臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1080號
上 訴 人
即 被 告 施潔
上 訴 人
即 被 告 邱任佑
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度
訴字第1449號中華民國102年4月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3344號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於施潔、邱任佑犯如原判決附表編號2.3所示之罪及其定應執行刑部分，均撤銷。
施潔共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱任佑共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
施潔上開撤銷改判部分（即事實三、四部分）及上訴駁回有罪部分（即事實二部分），應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱任佑上開撤銷改判部分（即事實三、四部分）及上訴駁回有罪部分（即事實二部分），應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施潔與施美合（另案審理）係父女、邱任佑為施潔在彰化縣 政府工程隊工作之部屬。緣施潔前於民國81年、84年間分別 以其名下門牌號碼彰化市○○路00號、公園路1段237巷17-2 號4樓之房地為擔保，向第七商業銀行股份有限公司（下稱 第七商銀，嗣合併後為國泰世華商業銀行股份有限公司彰泰 分行）辦理抵押借款新台幣（下同）826萬元、125萬元，到 期日分別為87年12月28日、99年11月9日，嗣到期日屆至， 施潔無力償還，乃於89年3月間辦理展期，分別為長期擔保8 26萬元餘額808萬元部分3年展期，125萬放款餘額105萬5014 元部分借款期間至99年11月9日，採分期攤還，惟其後施潔 仍未能依約還款，上開房地於92年間經債權人第七商銀聲請 強制執行拍賣，施潔乃於92年5月間以貸款方式再行購置坐 落彰化縣彰化市○○段○○○段000000000地號土地及其上 建號彰化市○○段○○○段000000000號、門牌號碼彰化縣
彰化市○○街00巷0號13樓之建物（下稱上開房地），登記 於女兒施美合名下，並以上開房地為擔保，向彰化商業銀行 （下稱彰化銀行）彰化分行抵押貸款170萬元，貸款期限20 年，設定第一順位最高限額204萬元抵押權，存續期間自92 年6月5日起至142年6月4日止。而前開第七商銀拍賣施潔名 下之房地後仍不足額清償，餘額尚欠333萬餘元（嗣於101年 間聲請對施潔之薪水按月執行扣薪中）。
二、嗣至95年5、6月間，施美合亦有週轉困難之情形，已積欠台 新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）12萬6650元 、大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）12萬8277元 之信用消費款未能清償，其名下財產遂有隨時遭債權人強制 執行之危，施潔為阻礙施美合之債權人透過強制執行方式自 其購置之上開房地取償，遂研議將上開房地設定抵押權予邱 任佑，邱任佑基於施潔係其長官之情誼，及施美合聽從其父 之指示，明知施美合與邱任佑間，並無任何借貸關係，惟虛 構邱任佑對施美合有200萬元之不實債權，並將上開房地為 邱任佑設定第二順位抵押權以供擔保，3人共同基於使公務 員登載不實之犯意，由施美合及邱任佑於95年8月18日前往 彰化縣彰化地政事務所，持填載不實內容之土地建築改良物 抵押權設定契約書，申請辦理上開房地第二順位抵押權登記 （提供權利種類：所有權、擔保債權總金額：200萬元、債 務清償日期：105年8月17日、利息：無、遲延利息：無、違 約金：無、權利存續期間空白），承辦公務員經形式審查結 果，將上開虛偽抵押權設定之不實事項登載於其職務上所掌 具有公文書性質之土地登記資料並製發上開房地之他項權利 證明書（95彰資字第5115號），足以生損害於該地政事務所 對於不動產登記事項管理之正確性，及施美合真正債權人之 權益。而此之前，施美合之債權人台新銀行於95年7月具狀 向臺灣彰化地方法院民事庭聲請供擔保就債權額12萬6650 元准予假扣押，經該院於95年8月1日以95年度裁全字第443 1號裁定准許後，台新銀行再於同年月21日持上開假扣押裁 定向該院民事執行處聲請假扣押執行，經民事執行處於同年 月22日發函彰化縣彰化地政事務所辦理假扣押查封發記，經 該地政事務所於同日辦理查封登記，惟上開房地上已辦理上 開第二順位抵押權設定登記完畢。
三、迨於99年5月間，施美合因另積欠連姿晴款項，經債權人連 姿晴以本金170萬3163元之債權向臺灣彰化地方法院民事執 行處聲請強制執行拍賣上開房地（99年度司執字第18013號 ），經該院民事執行處就上開房地送請不動產估價師鑑價結 果，鑑估總值為271萬3000元，為查明有無拍賣實益，該民
事執行處遂於99年8月9日發函予登記抵押權人邱任佑請其陳 報實際債權額及提出抵押設定契約書、債權證明等文件，而 此時施美合因欠債已走避他處，施潔為阻擋債權人得以順利 拍賣，或縱遭拍賣，亦得以優先債權受償從中得利之意，復 與邱任佑2人共同基於行使使公務員登載不實文書及詐欺得 利之犯意聯絡，明知上開房地之抵押權登記事項及邱任佑對 施美合之上開200萬元抵押債權皆為不實，仍於99年8月20日 ，由邱任佑向該院民事執行處提出不實登載之上開房地他項 權利證明書而行使之，並查報債權額為200萬元，嗣再郵寄 補正土地建築改良物抵押權設定契約書影本以行使抵押權； 而因第一順位抵押權人彰化銀行查報債權額為本金125萬144 9元暨利息、違約金並聲明參與分配，加計邱任佑陳報之抵 押債權200萬元後，民事執事處承辦股因而陷於錯誤，認上 開房地尚有抵押債權200萬元可優先分配，債權人連姿晴聲 請拍賣上開房地為無實益，惟經連姿晴依強制執行法第80條 之1之規定指定拍賣價額為360萬元，並陳明未拍定願意負擔 強制執行費用，聲請進行拍賣上開房地，民事執行處乃於99 年11月25日依指定價額進行拍賣，惟因無人應買，債權人連 姿晴亦不承受，經民事執行處依上開強制執行法第80條之1 之規定公告3個月無人應買，而於100年2月25日核發債權憑 證予連姿晴終結該案，邱潔、邱任佑之詐欺得利犯行因而未 遂，然足生損害執行程序進行之正確性及連姿晴。四、嗣至100年5月間，上開房地第一順位抵押債權人彰化銀行向 臺灣彰化地方法院民事執行處聲請強制執行拍賣上開房地， 上開房地即有受拍賣之虞，施潔復與施任佑基於行使使公務 員登載不實文書及詐欺得利之犯意聯絡，明知上開房地之抵 押權登記事項及邱任佑對施美合所有之200萬元債權皆為不 實，仍於100年6月12日由邱任佑具狀檢附該使公務員登載不 實之他項權利證明書、及抵押權設定契約書等向該院民事執 行處聲明參與分配而行使之（收狀日期為100年6月13日）， 欲使民事強制執行承辦人員及其他債權人陷於錯誤，藉此詐 取拍賣後所得部分價金之不法利益，足生損害民事執行程序 之正確性及施美合之真正債權人。上開房地於100年8月8日 拍定，惟因債權人連姿晴已於99年間，向臺灣彰化地方法院 民事庭提起確認施美合與邱任佑上開抵押權無效之訴（99年 度訴字第960號），經判決確認上開房地抵押權所擔保之債 權不存在，經邱任佑不服上訴本院，復經本院民事庭於100 年8月16日以100年度上字第73號民事判決駁回上訴，嗣因邱 任佑撤回第三審上訴後確定，臺灣彰化地方法院民事執行處 承辦人員乃將強制執行金額計算書分配表之邱任佑分配金額
欄登記為零，致邱任佑無從分配拍賣金額而未得逞。五、案經連姿晴訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查告訴人 及告訴代理人於警詢中之指述，為被告以外之人於審判外之 陳述，又無法定例外得作為證據之事由，按上規定，不得作 為證據。除此之外，本件以下所引用之被告以外之人於審判 外之其餘供述證據（含言詞陳述、書面陳述、及共同被告之 陳述），因檢察官、上訴人即被告（下稱被告）2人已於本 院審判程序時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲 明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，部分文書或 係由從事業務人員或公務員於例行性之通常業務或職務過程 中所製作，無不當取供、證明力明顯過低、及製作過程難為 可信之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本 院認為前揭供述證據均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告對其 證據能力均不爭執，且係上述資料內容於發生時（如交易資 料等），即透過電腦自動以電磁紀錄之方式記錄留存，事後 再透過器械以機械方式列印輸出，性質上非屬供述證據，不 適用傳聞法則，且應無人為刻意增刪竄改等不法取證之情形 ，又其中證物屬證據文書部分，係證物範圍，於法院審理時 ，均已依刑事訴訟法第164條第2項規定提示或告以要旨，參 酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併 此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告施潔、邱任佑固坦承2人間為長官及部屬關係，被 告邱任佑與施美合有於95年8月18日至彰化縣彰化地政事務 所，就上開房地設定第二順位抵押權200萬元予被告邱任佑 ；被告邱任佑並坦承其曾於如事實欄三、四所述，先後2次 ，以抵押債權人之身分，持上開房地之他項權利證明書暨土 地建築改良物抵押權設定契約書向民事執行處行使，而陳報 抵押債權及聲明參與分配拍賣價款等情；惟均矢口否認有何
共同使公務員登載不實、行使使公務員登載不實文書及詐欺 得利未遂之犯行。
㈠被告施潔辯稱：因伊缺錢繳交國泰世華商業銀行股份有限公 司彰泰分行（原第七商銀合併而成）之貸款，又知悉邱任佑 當時因出售房屋而有相當收入，遂於86、87、92年間，分別 藉口伊女兒施美合要開工作室（86、87年）及購屋（92年） 之名義，以施美合為債務人、伊為該債務之保證人或本票背 書人之身分，託詞向邱任佑借款，分別借得30、70、100萬 元，且均無利息，供伊週轉清償銀行貸款，迨於95年間，因 邱任佑向伊及施美合要求清償，伊及施美合無錢返還，經商 議後遂同意將實際上由伊所購買但名義上登記為施美合所有 之上開房地，設定抵押權予邱任佑，供擔保邱任佑上開200 萬元之債務，抵押權由施美合及邱任佑設定完成後，邱任佑 即將上開200萬元借款之借據及本票交還伊，伊則當場撕掉 ，故邱任佑與施美合間之債權及抵押權設定乃為真正存在， 並非虛偽不實云云。
㈡被告邱任佑則辯稱：因為施美合是伊隊長施潔之女兒，86、 87、92年間，施美合要開立工作室（86、87年）及購屋（92 年），透過施潔向伊借款，伊便答應，先後交付現金30萬元 、70萬元及100萬元給施潔，其中86年那次是自伊存款中所 提領，87年那次是來自伊債務人邱昭鎮之部分還款及伊個人 存款，92年所借之100萬，則係伊妻子斐鎂銖由越南攜回之 新臺幣現金所提供，86、87年有簽借據，由施潔擔任保證人 ，92年則是簽本票，由施潔背書，因為施潔係伊隊長，故3 次伊均說不用利息，至95年間，因伊欲退休至越南做生意要 用錢，遂要求施潔及施美合還款，但2人無錢償還，經商量 後，即將上開房地設定抵押權供伊作為債權擔保，抵押權設 定完成後，伊就將上開借款之借據及本票返還施潔，故伊與 施美合間之債權及抵押權設定乃為真正存在，並非虛偽不實 云云。
二、查被告邱任佑與施美合確實有於事實欄二所載時地，至彰化 縣彰化地政事務所，將施美合名下之上開房地設定第二順位 抵押權予被告邱任佑，供擔保被告邱任佑對施美合之200萬 元債權，經辦理地政事務之公務員，將上開房地抵押權設定 事項，登載於其職務上掌管之公文書並據以製發他項權利證 明書（95彰資字第5115號）；且被告邱任佑亦有如事實欄三 、四所述，提出上開房地之他項權利證明書，送交原審法院 民事執行處，以陳報抵押債權及參與上開房地強制執行拍賣 所得金錢分配，原審法院民事執行處並因而陷於錯誤，將被 告邱任佑列為抵押債權人，惟2次皆因故未獲分配任何金錢
等情，除經被告施潔、邱任佑坦承在卷外，並有彰化縣彰化 地政事務所100年5月3日彰地一字第0000000000號函及附件 上開房地之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契 約書等資料、100年6月13日彰地一字第000000000號函及附 件上開房地之土地及建物登記謄本、異動索引、登記申請書 等資料各1份在卷可稽（見交查卷第26、51至59頁、107至11 2頁），且有原審法院99年度司執字第18013號參與分配卷宗 、100年度司執字第15588號執行卷宗之影卷附卷屬實（內含 被告邱任佑等施美合之債權人聲請參與分配之文件、彰化縣 彰化地政事務所於95年8月21日核發抵押權人為被告邱任佑 之上開房地他項權利證明書影本、原審法院民事執行處通知 各債權人聲明參與分配並陳述意見函文、強制執行金額計算 書分配表等資料），堪認此部分事實，確屬存在。三、惟按被告於刑事訴訟程序中固無自證己罪之義務，然本件被 告等提出系爭抵押債權確屬存在之辯解，係有利於被告，且 被告2人對於該利己事實，較他人知悉何處可取得相關證據 ，即應由被告負「提出證據責任」，倘被告所提出證據之證 明力達「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換為應由檢察官 就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程 度；若被告對其利己事由之抗辯未能舉證，或所舉事證未達 「有合理懷疑」程度，即不能成為有效之抗辯，法院就該爭 點即難逕為有利於被告之認定。本院基於下述理由，認上開 房地抵押權之設定係被告施潔、邱任佑與施美合出於通謀虛 偽意思表示，而為不實：
㈠就借款經過情節，被告說詞前後不一：
①查被告邱任佑首於原審法院民事庭99年度訴字第960號確認 抵押權無效事件99年12月23日庭期時陳稱：「（施美合你認 識?）到地政事務所辦理抵押權登記時才認識。」「(為何會 辦理這抵押權登記？）施美合的爸爸（施潔）向我借錢，86 年、87年間向我借了一次30萬、一次70萬，92年間又向我借 了100萬元，都是施潔向我借的，不是施美合借的，當時我 也不認識施美合。」等語（見該民事卷第25頁）。 ②上開民事事件於99年12月30日以被告邱任佑自認與施美合間 無債權債務關係為由判決確認上開房地抵押權所擔保之債權 不存在（見民事卷附之民事判決），告訴人連姿晴乃於100 年3月1日具狀向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提出本件偽 造文書之告訴，100年3月21日被告邱任佑於警詢時則改稱： 「當時是施美合要開工作室及購屋，透過其父親施潔一同出 面向我借貸上述借款，所以施美合跟施潔共同在借據、本票 上共同簽名背書，所以施美合才是真正債務人。」（見100
年度他字第517號卷第40頁反面、41頁）；被告施潔於100年 3月25日警詢時則供稱：與邱任佑間沒有債權債務關係，是 我女兒向邱任佑借30萬元、70萬元及100萬元，並不是我借 的。當時是我女兒施美合親自出面向邱任佑借錢，我是陪她 前往的，所以借錢是我女兒，我是在借據及本票上簽具背書 人等語（同上卷第42頁反面、第43頁）。
③嗣上開民事確認抵押權無效事件上訴至本院民事庭以100年 度上字第73號事件審理時，被告邱任佑於100年3月16日到庭 陳稱：「我將錢交給施潔，由施潔轉給他女兒施美合，借錢 時有講要給施美合買房子。」，而原告連姿晴之訴訟代理人 即當庭駁稱：施美合係66年8月30日出生，於86、87年間尚 未滿20歲，質疑施美合借款之可能性（見上開民事卷第23頁 正反面）。
④被告邱任佑於100年5月5日偵訊時供稱：「86、87、92年共3 次，是施美合跟我借款，由施潔背書，86年30萬，87年70萬 ，92年100萬元，前2次施美合給我的是借據，92年是給我本 票，因為辦完抵押權成立有效後，我就將借據及本票交給施 美合，施美合3次都到我的彰化縣政府2樓工程隊辦公室向我 借款，當場只有我、施美合及施潔3人。」等語（見100年度 交查字第100號卷第6、7頁），被告施潔於100年5月31日偵 訊時則稱：「86-87年間有借，大約到90年間施美合有向邱 任佑前後借貸200萬元，因為我是保證人，所以我知道。」 「她跟我說借這些錢要開工作室。」「施美合要跟我要錢 ，我沒有錢給她，她說她要跟邱任佑借，要我當保證人可不 可以，我說可以。」等語（見同上卷第95頁）。 ⑤上開民事確認抵押權無效事件，經本院民事庭於100年7月5 日判決上訴駁回；而本案經檢察官起訴後，被告施潔於原審 準備程序時則陳稱：「我並沒有偽造文書，事實上我跟施美 合有跟邱任佑在民國86、87、92年的時候借錢，第一次借30 萬，第二次借70萬，第三次借100萬，這3次都是施美合出面 去向邱任佑借錢，而我這3次都是擔任保證人跟背書人，但 實際上是因為我需要這筆錢，所以我叫施美合出面借錢，‧ ‧‧」等語（見原審卷一第176頁反面）；其後被告2人即以 首揭情詞置辯。
⑥綜上情節以觀，被告2人對本件究係何人借款乙節前後供述 不一，且相互齟齬；而衡諸被告邱任佑於告訴人尚未為本案 告訴前，在無遭刑事追訴之心理壓力下，就其與施美合之關 係，明確陳稱不認識施美合，及致告訴人提出本案告訴後， 始全然改變其說詞，雖被告邱任佑就此一再辯稱：伊當時係 認施潔是保證人，向債務人施美合要不到錢，施潔還在上班
，想要抓一個能負責清償的人即可，才稱是向施潔借款的云 云。然按被告邱任佑係心智正常，且非毫無社會歷練之成年 人，而觀諸上開原審法院民事庭第一次筆錄所載，法官係單 純確認其與施美合是否認識，被告邱任佑應無誤解之虞，況 衡諸常情，債權人為求債權能獲確實擔保，無不希望確認共 同債務之存在，被告如為確保其債權，大可據實陳述，豈有 一反常情，陳稱不認識債務人而陷己身債權於求償不利之境 ？是其所辯，尚非可採。又被告施潔初始均稱係施美合要借 款，伊僅係保證人，均未提及款項係由其花用，乃隨訴訟程 序之進展，逐漸變更其詞謂係託詞由施美合出面借款云云， 其後被告2人說詞即相互唱合，漸趨一致，顯然被告2人前揭 所辯，有相互卸飾之情狀，是否可採，實有疑問。 ㈡被告前揭辯詞，並有下列諸多瑕疵：
①就借款之資金流程，被告邱任佑初於本院民事庭100年度上 字第43號確認抵押權無效等事件準備程序時陳稱：86年交30 萬元、87年交70萬元是從臺灣銀行領現金出來交的云云（見 該民事卷第23頁），惟經法院調取被告邱任佑臺灣銀行彰化 分行之帳戶資料查詢結果，核無相當之款項提領紀錄，後被 告邱任佑始自行提出其彰化第六信用合作社之存摺存款歷史 明細查詢，陳稱：伊係以該帳戶86年9月22日提領現金40萬 ，將其中30萬元借予施美合，於87年1月26日提領現金21萬 元，加上同年月25日友人邱昭鎮還款50萬，自行留1萬元， 而將70萬元借予施美合云云，前後所陳，顯非一致，且該提 款金額與借款金額均不相符，不無臨訟拚溱之可能；而證人 邱昭鎮雖於偵查中到庭證稱伊有向被告邱任佑借款，惟其供 稱：我常常向他借，金額不一定，30萬、50萬不等，何時還 款伊忘記了等語（見100年度交查字第100號卷第86頁），是 其之證詞亦無足資為被告邱任佑確有交付借款之佐證。而就 該100萬之借款部分，證人即被告邱任佑之配偶斐鎂銖固於 原審審理時到庭證稱：伊在越南經濟狀況很好，92年時被告 邱任佑跟伊說隊長的女兒需要用錢，問伊要不要借，伊答應 借，就拿出來先給被告邱任佑借錢，而因為伊從89年1月間 起至91年間，入境來臺之前6次，於每次來臺前，均在越南 持黃金20兩兌換約20萬之新臺幣，放在行李箱內未經報關即 攜帶現金入境，總共有100多萬元，都直接放在家裡衣櫃裡 面，並未動用，因而有資力拿100多萬元給被告邱任佑出借 隊長的女兒等語（見原審卷一第224頁背面至234頁）。然姑 不論證人斐鎂銖與被告邱任佑具有夫妻關係，其證詞恐有偏 頗之虞，即就其所證自越南多次未經報關攜帶現金來台，且 數年來均將鉅額現款置於衣櫃藏放之情節，實匪夷所思，誠
難令人置信；另就借款收受者即被告施潔之方面觀之，被告 施潔初於警詢時供陳款項係施美合所借，從未提及係其取用 ，及至嗣變異其詞後，亦僅泛稱：錢都是拿去繳銀行的利息 及滯納金也有還給朋友的借款，沒有存入銀行，都是拿去還 給人家，欠錢都是東借西借等語（見本院卷第67頁），始終 未能提供確切之資金流向以供查核；而考諸現今金融業匯款 往來極為方便，而被告施潔、邱任佑、施美合於借款當時均 有使用中之銀行帳戶（見100年度交查字第100號卷第175-18 0頁、第191-341頁、第370-423頁、第430-477頁之銀行帳戶 資料），何以被告等均不以匯款方式為之，蓋此不但方便、 迅速、安全，更可資為交付或還款之憑證，被告等捨此不為 ，大費週章以現金給付，其理安在？此觀民事確認抵押無效 等訴訟上訴本院民事庭準備程序時，被告邱任佑當庭提出其 臺灣銀行之存摺影本1紙，用資證明已於訴訟後收到施美合 以匯款方式給付之利息21萬4330元（見該民事卷第59頁反面 、61頁），二相對照，更顯被告2人說詞可疑。按200萬元之 數額非小，其資金往來當有相當脈絡可尋，而被告邱任佑、 邱潔就此有利事實之辯解，均以現金給付含混其詞，未能提 出合理之證據以實其說，依前揭說明，已難認係有效之抗辯 而得採為對渠等有利之認定。
②再者，被告邱任佑於原審審理時供稱：「(你當場有無看到 施潔交給施美合?）沒有，因為她來跟我談借多少錢的時候 ，寫借據之後，我還要回去看我的存款簿，差不多1個禮拜 左右，我才把現金交給施潔。」「大概5天至1個禮拜，我都 沒有馬上，因為我還要看看我的存款簿夠不夠，然後我一般 都有借錢給人家，我還要看哪個時間有借，看夠不夠。」「 (借據跟本票是何時簽的?誰簽的?）那是5、6天之前來跟我 談的時候，我當場拿空白的影印紙叫施美合寫給我」等語（ 見原審卷一第208-209頁），則依其所述，施美合出面洽借 款項時，被告邱任佑有無充足款項（可參前述其自稱70萬之 借款，係於87年1月26日提領現金21萬元，加上同年月25 日 友人邱昭鎮還款50萬，自行留1萬元，而將70萬元借予施美 合）、何時可借、詳細交款金額，均屬未定，則何以施美合 竟即先行簽寫借據交被告邱任佑收執？此亦與借款常情有違 。
③又被告2人辯稱因於95年間，被告邱任佑欲退休至越南做生 意要用錢，遂要求被告施潔及施美合還款，但2人無錢償還 ，經商量後，即將上開房地設定抵押權供被告邱任佑作為債 權擔保云云。然查，依上開房地土地及建物登記謄本之記載 ，被告邱任佑已可明白知悉，其設定之抵押權，乃第二順位
抵押權，而先前早有彰化銀行設定最高限額204萬元之第一 順位抵押權存在，而被告施潔自承購入上開房地之實際交易 價格不到200萬元（見原審卷一第219頁背面至220頁證人即 被告施潔之證述），則一旦第一順位抵押權人行使抵押權， 該第二順位之債權恐難獲償，一般債權人當無可能在此情形 下同意債務人僅持此無足供清償之物品為擔保，乃被告邱任 佑竟悖於常情，不但接受上開擔保品，更甚而擲還先前之債 權憑證即被告施潔具名之借據及本票，致其債權除該無實益 之抵押權設定外，已無任何憑證得行使其債權；況被告邱任 佑一再陳稱初始係因信任其長官施潔始借款予施美合，則施 潔之擔保應係被告邱任佑同意借款之重要因素，則其豈有在 該借款多年未獲清償之情形下，輕易將該被告施潔具名之借 據及本票予以返還之理？是渠等此部分所辯，悖謬常情殊甚 ，實難採憑。
㈢另就本案設定抵押權之時間點觀之：
查95年5、6月間，施美合已積欠台新12萬6650元、大眾銀行 12萬8277元之信用消費款未能清償，台新銀行於95年7月具 狀向原審法院民事庭聲請供擔保就債權額12萬6650元准予假 扣押，經該院於95年8月1日以95年度裁全字第4431號裁定准 許後，台新銀行於同年月21日持上開假扣押裁定向該院民事 執行處聲請假扣押執行(95年度執全字第1815號)，經民事執 行處於同年月22日發函彰化縣彰化地政事務所辦理假扣押查 封登發；另大眾銀行亦於95年8月3日具狀向該院民事庭聲請 供擔保就債權額12萬8277元准予假扣押，經該院於95年8月1 日以95年度裁全字第4525號裁定准許後，大眾銀行於同年月 22日聲請假扣押執行(95年度執全字第1819號)，經民事執行 處併入前案假扣押執行乙節，業據本院調閱上開假扣押裁全 、執全卷查核無訛；而如被告邱任佑出借款項予施美合業已 數年，期間均未獲清償，乃竟於法院裁定准許假扣押之聲請 後，惟尚未就上開房地實施假扣押之期間，旋於95年8月21 日至地政事務所辦理上開顯無實益之第二順位抵押權設定完 畢，顯然確有蹊蹺，如謂純屬巧合，孰能置信？四、被告等於上開房地虛偽設定抵押權所造成之影響 被告等固辯稱本件抵押權設定係於95年間，而施美合積欠連 姿晴款項發生在後，連姿晴係於99年間始聲請強制執行上開 房地，伊等無從事先防範云云。然查：
㈠被告施潔前於81年、84年間分別以其名下門牌號碼彰化市○ ○路00號、公園路1段237巷17-2號4樓之房地為擔保，向第 七商銀辦理抵押借款826萬元、125萬元，到期日分別為87年 12月28日、99年11月9日，嗣到期日屆至，施潔無力償還，
乃於89年3月間辦理展期，分別為長期擔保826萬元餘額808 萬元部分3年展期，125萬放款餘額105萬5014元部分借款期 間至99年11月9日，採分期攤還，惟其後施潔仍未能依約還 款，上開供擔保房地於92年間經債權人第七商銀聲請強制執 行拍賣後受償，仍不足額清償，餘額333萬餘元，嗣續對施 潔之薪水按月執行扣薪中，此為被告施潔所不爭執(見原審 卷一268-270答辯狀載內容)，並有國泰世華商業銀行股份有 限公司彰泰分行(第七商銀合併後之銀行）101年2月23日函 文說明暨檢附之授信批覆書、債權憑證、分配表、強制執行 聲請狀、執行命令等在卷可考(見原審卷一第145-156頁)， 足認被告施潔於95年為上開第二順位抵押權設定前，確有經 濟困窘之情狀。
㈡又被告施潔自承因其名下房產遭拍賣，乃於92年5月間以貸 款方式再行購置上開房地，並登記於女兒施美合名下，核與 證人施美合於本院審理時證稱：上開房地是我父親買的，只 是以我名義登記等語相符(見本院卷第100頁)，並有彰化銀 行彰化分行100年6月29日檢附之上開房地抵押貸款資料在卷 可考(見100年度交查字第100號第342-369頁)。按被告施潔 於其名下房產遭拍賣後，欲再貸款購屋，且為避免財產遭追 償，乃借用施美合名義登記，確有可能，則此部分2人所陳 ，應屬可採。
㈢然至95年5、6月間，施美合累計積欠台新銀行12萬6650元、 大眾銀行12萬8277元之信用消費款未能清償，有如前述，顯 然施美合之還款能力不足，則其名下被告施潔購置之上開房 地岌岌可危，隨時處於可能遭債權人強制執行之窘，則就該 殘留之房產，不難想像被告施潔有意保全之殷切。 ㈣而按強制執行法第80條之1第1項規定：「不動產之拍賣最低 價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將 其事由通知債權人。債權人於受通知後七日內，得證明該不 動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之 拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣， 逾期未聲請者，執行法院撤銷查封，將不動產返還債務人。 」；又「依法對於標的物有擔保物權或優先受償權之債權人 ，不問其債權已否屆清償，應提出其權利證明文件聲明參與 分配。」「執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債 權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者， 應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參 與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，其 應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。」同法第34條第 2項、第3項亦有明文。準此，一般債權人欲拍賣債務人已設
定優先債權之不動產時，執行法院首先須查核有無拍賣之實 益。以上開房地而言，已設定第一順位最高限額抵押權204 萬元，如再加計第二順位一般抵押權200萬元後，必上開房 地之價額超逾第一順位抵押權人查報之債權額加第二順位抵 押債權額200萬元，始有進行拍賣之實益。而查，被告施潔 自承上開房地係以不及200萬之價格購入，則於上開房地上 虛偽設定該第二順位抵押權200萬元，即可造成一般債權人 欲查封拍賣上開房地之困難；此觀上開房地設定上開第二順 位抵押權後，施美合之債權人台新銀行於取得對施美合之債 權額本金12萬6650元之執行名義（臺灣臺北地方法院95年度 北字第35264號95年8月31日宣示判決筆錄）後，於97年5月 22日具狀向原審法院民事執行處聲請調假扣押卷（即該院95 年執全字第1815號）執行，經該執行處以97年度執字第1678 8號執行事件受理，上開房地經鑑價結果為208萬7000元，執 行處承辦股乃認不足清償上開房地設定之優先債權，該執行 事件即以無拍賣實益，核發債權憑證於98年2月24日終結； 同之，本案告訴人連姿晴嗣於99年5月間聲請對上開房地為 強制執行（99年度司執字第18013號），經鑑定結果上開房 地價值為271萬3000元，原亦由該執行處人員核發拍賣無實 益詢問函予連姿晴，乃經連姿晴指定提高價格拍賣始予核定 拍賣，惟嗣仍因無人應買而核發債權憑證終結，亦均據本院 調閱上開各該執行案卷查明無訛。亦即，虛偽為上開第二順 位抵押權之設定後，在該抵押權存續期間，被告施潔、施美 合於其經濟困窘期間，僅須按期繳付第一順位抵押權彰化銀 行之貸款，即不虞上開房地逕遭拍賣。此觀被告施美合自95 年5、6月間即已積欠台新銀行12萬6650元、大眾銀行12萬82 77元之消費款，惟乃至99年10月13日起，始未依約繳付彰化 銀行款項（見原審法院100年度司執字第15588號卷附彰化銀 行支付命令聲請狀所載），彰化銀行即第一順位抵押權人於 100年5月9日聲請強制執行上開房地，才順利進入拍賣程序 ，而該程序中，台新銀行、大眾銀行聲請參與分配之本金即 為原積欠之12萬6650元、12萬8277元，分文未減，即可明暸 。
㈤又因抵押權為優先債權，且執行法院無認定債權存否之實質 審查權，是上開房地一旦遭聲請強制執行，若非債權人另行 提起確認債權不存在之民事訴訟，執行法院依規定均需將已 知即登記之抵押債權視為優先債權而列入分配，故被告等於 上開房地虛偽設定第二順位抵押權，不旦可阻擋一般債權人 之強制執行程序，且縱一旦進行拍賣，亦得列入優先分配而 阻礙真正債權人之取償，而本案確已成功阻擋上開債權人台
新銀行、連姿晴之強制執行程序，有如上述。是被告等辯稱 本件抵押權設定在前，施美合積欠連姿晴款項發生在後云云 ，顯係推委掩飾之詞，實不足採。
四、綜上各點，足認被告邱任佑與施美合間確無債權債務關係存 在，竟於95年8月間，由被告施潔居間協議，將實際上由其 購買，惟登記於施美合名下所有之上開房地，為被告邱任佑 設定抵押權，並向彰化地政事務所聲請登記，供擔保被告邱 任佑對施美合200萬元之虛偽不實債權，自足生損害於土地 登記管理之正確性及施美合真正債權人之權益。被告施潔與 邱任佑、施美合3人就事實欄二所載使公務員登載不實之犯 行，具有犯意聯絡與行為分擔，堪可認定。
五、其後，施美合之債權人連姿晴於99年間，對施美合之財產聲 請強制執行時，民事執行處人員於99年8月9日發函予登記抵 押權人即被告邱任佑請其陳報實際債權額及提出抵押設定契 約書、債權證明等文件，被告邱任佑於同年8月10日以郵寄 方式寄出抵押權設定契約書影本，經執行處人員通知補正後 ，乃再於同年月20日，由邱任佑逕向該院民事執行處提出他 項權利證明書而行使之，分別有執行處函文、郵寄信封、抵 押權人即被告邱任佑陳報狀（上蓋收文章日期為99年8月20 日）等附於該執行參與分配卷內可參（起訴書記載被告邱任
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