臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1347號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭秀琴
選任辯護人 熊賢祺律師
陳衍仲律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院101 年度易字第
1426號中華民國102 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署100年度偵緝字第1773、1774號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參 照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在 命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時 ，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取， 為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未
具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判 決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照） 。
二、上訴理由：
㈠本件檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：惟按 量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟 仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。 刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準 ，最高法院93年度台上字第5073號判決要旨可資參照。經查 ：被告鄭秀琴藉其與被害人林李玉秀、陳珠華、陳秀珠、翁 桂美、徐月秋為舊識之機會而召集合會，並進而以本案合會 詐騙被害人等之財物，使原本經濟即非寬裕之被害人等蒙受 足致家庭失和之重大損失（見所檢附之被害人等刑事請求上 訴狀），又未與被害人等達成和解。足見審酌被告與被害人 之關係、本案所生損害及被告犯罪後態度等刑法第57條第7 款、第9 款、第10款之因素後，原審量刑實有過輕等語。 ㈡本件上訴人即被告鄭秀琴（下稱被告）不服原審判決而提起 上訴，其上訴理由係以：
⒈查被害人陳秀珠部分（即原判決附表2 編號2 部分）未經 地檢署偵查起訴，亦未經地檢署偵查移送併辦，是否得於 簡式審判時逕對被告就陳秀珠部分一併論罪科刑？ ⒉被告於民國94年9 月10日（下稱10日會）及95年2 月15日 （下稱15日會）各召集一互助會，非為自己不法所有意圖 ，應僅係民事上債務不履行，不構成詐欺取財： ①就起訴書所載之犯罪事實（二），被告於101 年1 月4 日、101 年1 月12日之偵查中陳稱只是單純的倒會等語 。
②債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在 一般社會經驗上可能之原因甚多，縱債務人事後出於惡 意而有遲延給付或不為給付之情形，茍查無足以證明其 在取得對方給付或約定給付時即自始故意藉此從事詐財 之積極證據，仍不得僅以事後違反債信之客觀事態，推 定被告原有詐欺取財之不法所有意圖。倘合會召集人（ 即會首）招募互助會之時，並無自始將會款據為自己不 法所有之意圖，即不得僅因事後週轉不靈或情事變更致 未能依合會契約債之本旨為清償此一客觀事由，逕行推 論債務人自始即有詐欺取財故意而論以詐欺罪。
③查被告單純的倒會，並非初始即有詐取會款為自己不法 所有意圖，即嗣後無力繼續維持合會而宣布倒會，亦僅 生民事債務不履行之爭議。上訴人所辯，應非無據，本 案要屬上訴人未依合會契約履行之民事糾葛，尚難遽以 詐欺罪刑責相繩，因此「不宜」為有罪實體判決，自應 依通常審判程序，原審以簡式審判程序進行審理，其判 決違背法令。
⒊查被告於10日會、15日會部分並無以被害人之名義冒標， 亦無初始即有詐取會款為自己不法所有意圖，僅為嗣後無 力繼續維持合會而宣布倒會，而被害人並無證據證明上訴 人於10日會、15日會有冒標情事，是原審認上訴人構成詐 欺容有違誤。
⒋刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，必須以詐術使人 將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付， 必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認 為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。再按刑法 之詐欺罪，必須行為人自始意圖不法所有，以客觀上足以 使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使為財物之交付或取得 財產上之不法利益，始足當之。又債務人於債之關係成立 後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常 見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付， 或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後始行惡意 遲延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之詐 欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若無 積極證據足證被告在債之關係發生時，自始即具有不法所 有之意圖，縱使被告就所負債務，惡意違約，不為履行， 仍為民事上問題，依刑事訴訟法第154 條第2 項之規定， 尚不得在無具體證據之情況下，僅憑債務不履行之單純違 反債信狀態，而據以推定被告於自始即有詐欺取財之犯意 ，遽採為不利被告之認定；另刑事訴訟法第161 條第1 項 已於91年2 月8 日修正公布，該條項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。原審疏未審究上情，而認上訴人就10日會、15日會構成 詐欺罪，即有未洽，應由鈞院將原判決撤銷改判，就10日 會、15日會諭知被告無罪。
⒌為此，狀請鈞院鑒核，體察被告素行良好，並無前科，賜
准撤銷原判決，就10日會、15日會諭知被告無罪，就犯罪 事實一的部分從輕量刑，給被告自新之機會！
三、經查：
㈠本件原判決採納被告於原審之自白，及證人李福來、翁桂美 、王林麗珠、陳珠華、陳秀珠、王林麗珠、林李玉秀、林陳 淑秦等人之證述，卷附之互助會會單影本、證人陳珠華之存 摺內頁影本、本票、借據影本、兆豐國際商業銀行102 年3 月14日（102 ）兆銀卡字第0091號函檢附之催收紀錄、欠款 明細、呆帳紀錄各、臺北富邦商業銀行股份有限公司消金風 險控管部無擔102 年3 月21日消債無字第0000000000號函檢 附之信用卡未繳納信用卡消費欠款明細資料、催收資料、借 貸確認單、工商本票影本、借貸確認單影本、10日會及15日 會之互助會死活會名單等，詳加研判，認定被告意圖為自己 不法之所有，而連續為詐欺取財犯行，所為論斷，形式上核 與證據法則無違背，亦無採證及證據上理由矛盾之違法情事 。被告上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳， 並無上訴意旨所指之違法情形；或徒執陳詞，就原審採證認 事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事 實爭辯，並仍就其有無意圖為自己不法所有之詐欺取財之單 純事實，漫為爭論，依首開說明，自難認係適法之第二審上 實爭辯，依首開說明，自難認係適法之第二審上訴具體理由 。
㈡按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條（第273 條）第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時 ，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代 理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序， 刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。同條第2 項、第 3 項並分別規定，法院為前項裁定後，認有不得或不宜者， 應撤銷原裁定，依通常程序審判之。前項情形，應更新審判 程序。但當事人無異議者，不在此限。是依上開規定，在準 備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長 即得聽取相關人之意見而裁定進行簡式審判程序，又法院為 上開裁定後，縱有不宜以簡式審判程序進行者，應予撤銷， 改依通常程序審理，但倘當事人均無異議者，即不受此限制 ，仍得進行簡式審判程序（最高法院96年度台非字第208 號 判決參照）。查本件被害人陳秀珠部分（即原判決附表2 編 號2 部分）雖未經檢察官提起公訴，然檢察官以此部分與已 起訴部分有連續販之裁判上一罪關係，而以補充理由書陳述 此部分犯罪事實（見原審卷第152 至154 頁），並經原審於
審理時就此部分之犯罪事實訊問被告，被告亦坦承犯罪（見 原審卷第159 頁背面至160 頁），已充分保障其防禦權，且 被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未提出異議，揆諸前開 說明，本件依卷內筆錄之記載，被告在準備程序中坦認犯罪 事實後，審判長即依上開規定聽取意見，裁定諭知以簡式程 序進行審判，於本件準備程序及審判程序中，被告及其辯護 人對該程序均無異議，且辯護人於本案辯論時亦全程到庭執 行職務，已得充分實行其訴訟權。是原審依簡式程序進行審 判，並無法院組織不合法之情形，被告上訴意旨執以指摘， 即屬無據，自非係適法之第二審上訴具體理由。 ㈢又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號 判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審為 刑罰之量定時，已說明審酌被告召集合會後，僅因在會期進 行中，發生財務週轉失靈現象，竟冒用會員名義冒標合會金 或再召集其他合會，利用合會會員信賴關係或利用以會養會 方式，詐騙他人財物，詐取金額合計約逾250 萬元，其無視 於會首、會員間在經濟上互助合作之初衷，對他人經濟狀況 所生之損害程度非輕，自應受有相當程度之刑事非難，犯後 迄今尚未能積極與被害人達成和解，惟考量被告無任何前科 紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其 平日素行尚可，犯後已坦承犯行之態度等一切情狀，而量處 原判決主文所示刑罰之理由，顯係以被告之責任為基礎，審 酌刑法第57條各款所列情形，為科刑及定應執行刑輕重標準 之綜合考量，其量定之刑罰，亦未逾法定刑度，自不能任意 指摘為違法。檢察官上訴僅泛言原判決量刑失之過輕，而未 依指出具體事由，故檢察官此部分上訴理由，難謂係具體理 由。
㈣是檢察官、被告之上訴書狀雖敘述上訴理由，但其所陳之事 由，與訴訟資料所載不相適合，所指摘原判決之「不當」或 「違法」根本不存在，應認其實質上並未符合具體之要件， 庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院101 年度台上字第 427 號判決參照）。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法
或不當之處，量刑亦屬妥適，檢察官、被告上訴理由並未依 據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決 有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違 法，而構成應予撤銷之具體事由，非屬得上訴第二審之具體 理由。揆諸前揭法律規定及判決意旨，以及「程序優先於實 體」之刑事訴訟法原則，本件檢察官、被告提起之第二審上 訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。五、據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日