臺中高等行政法院判決
106年度訴字第168號
106年8月10日辯論終結
原 告 劉奇方
被 告 苗栗縣頭份地政事務所
代 表 人 陳水生
訴訟代理人 李慧娟
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服苗栗縣政府中華
民國106年3月24日105苗府訴字第66號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國105年10月24日檢附臺灣苗栗地方法 院100年度簡上字第32號民事判決（下稱系爭民事判決）向 被告就頭份市○○段000○號土地（下稱系爭土地）申請他 項權利位置測量，經被告審查系爭民事判決僅確認原告就系 爭土地依民法第787條、第789條有鄰地通行權，而與內政部 101年4月12日台內地字第1010150313號函意旨不符，認原告 不具申請土地複丈之原因及申請人資格，爰依地籍測量實施 規則第213條規定，以105年11月14日新測駁字第000042號駁 回通知書（下稱原處分）否准原告之請求。原告不服，提起 訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠被告依照內政部101年4月12日台內地字第1010150313號函認 為通行權人，不得依據地籍測量實施規則第205條第1項第5 款規定申請複丈，並依同規則第213條規定駁回原告申請不 動產役權登記。
㈡原告依最高行政法院105年度判字第326號及102年度判字第 613號判決指出，不動產役權便宜之具體內容屬不動產役權 之核心部分，基於物權之公示原則及為保護交易安全，地政 機關自應配合辦理登記。而且上揭判決說明內容並未限定意 定之不動產役權才可以登記，法定之不動產役權就不能登記 。
㈢因法院判決袋地通行權確定，而地政機關受理不動產役權登 記的案例不勝枚舉，有臺中市○○○○○○○○區○○○區 ○○段000○號（供役地）、986地號（需役地）土地登記謄 本可稽，嗣該需役地土地所有權人以臺中市政府已開闢其他 道路為由請求塗銷該不動產役權登記，亦經臺灣高等法院臺
中分院104年度上易字第253號民事判決認定，供役地土地所 有權人持前案確定判決（臺灣臺中地方法院99年度上易字第 351號）據以辦理系爭不動產役權登記，於法有據。 ㈣另臺灣高等法院臺南分院102年度上字第217號民事判決理由 略以「上訴人所有系爭○○地號土地，業經前案判決確定取 得xx地號土地通行權後，未積極開闢道路通行及聲請設定地 役權……造成無法通行之結果，屬上訴人之任意行為所致。 」反面解釋，依法院確認判決取得之通行權是可以申請設定 不動產役權之登記等情，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及 原處分。⑵被告應依原告105年10月24日土地登記申請書之 申請，就系爭土地作成准予不動產役權之登記。三、被告則以：
㈠按內政部101年4月12日台內地字第1010150313號函：「查民 法第787條規定有關土地所有人得利用鄰地通行之性質，概 屬法定的相鄰關係，係不動產所有權內容因法律規定所生之 擴張或限制（最高法院63年台上字第2117號民事判例參照） ，且該權利義務與所有權俱存，不因相對人之意思而生得喪 變更，其成立及對抗第三人，無須登記（參見最高行政法院 78年度判字第322號裁判要旨）；另不動產役權（民法第851 條）之性質，則屬意定的，係基於契約而生之權利，有一定 之取得或喪失原因，其成立以登記為必要（謝在全著，民法 物權論修訂5版上冊，第264頁至第265頁參照）。關於貴府 函擬請旨開通行權人申請不動產役權登記之意見，顯已誤將 通行權、不動產役權混為一談，核與上開判例裁判及民法規 定不符；至該通行權人得否依地籍測量實施規則規定申請複 丈乙案，經核非屬該規則規定得申請土地複丈之原因（第20 4條）及申請人資格（第205條）之情形，依法不應受理。」 ㈡查原告於105年10月24日向被告申請系爭土地之他項權利位 置測量，其檢附之系爭民事判決書主文經審查，係確認原告 對於信中建設股份有限公司所有坐落苗栗縣○○市○○段00 0○號土地有通行權存在。按內政部前開函釋通行權非屬地 籍測量實施規則第204條及第205條規定得申請土地複丈之原 因及申請人資格之情形，依法不應受理，被告爰依同規則第 213條規定以原處分駁回原告之申請，並無違誤。 ㈢原告起訴狀援引之最高行政法院105年度判字第326號、102 年度判字第613號判決，該判決係引用民法第851條於98年1 月23日修正立法理由，尚無從據以作為因法院判決通行權確 定，地政機關即應受理不動產役權登記之依據等語，資為抗 辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告依據民法第787條規定就系爭土地取得確
認袋地通行權存在之民事判決，是否有就系爭土地為不動產 役權登記之請求權？被告駁回原告就系爭土地複丈之申請， 是否合法？
五、經查：
㈠按土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之 所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、 資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政 機關定之。」土地登記規則第1條：「本規則依土地法第37 條第2項規定訂定之。」第4條：「（第1項）下列土地權利 之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：四、不動 產役權。……（第2項）土地權利名稱與前項第1款至第8款 名稱不符，而其性質與其中之一種相同或相類者，經中央地 政機關審定為前項第1款至第8款中之某種權利，得以該權利 辦理登記，並添註其原有名稱。」第108條：「（第1項）於 一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、不動產役權、典 權或農育權登記時，應提出位置圖。（第2項）因主張時效 完成，申請地上權、不動產役權或農育權登記時，應提出占 有範圍位置圖。（第3項）前二項位置圖應先向該管登記機 關申請土地複丈。」第108條之2第1項：「不動產役權設定 登記得由需役不動產之所有權人、地上權人、永佃權人、典 權人、農育權人、耕作權人或承租人會同供役不動產所有權 人申請之。」復按地籍測量實施規則第205條「申請複丈， 由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之。但有 下列情形之一者，各依其規定辦理：……二、因宗地之部分 擬設定地上權、農育權、不動產役權或典權者，由擬設定各 該權利人會同土地所有權人或管理人申請。……五、因司法 機關判決確定或訴訟上之和解或調解成立者，由權利人申請 。」、第213條「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下 列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之： ……二、依法不應受理。」定有明文。
㈡本件原告以其所有坐落苗栗縣○○市○○段000○號土地因 屬袋地，業依臺灣苗栗地方法院100年度簡上字第32號民事 確定判決，取得確認對鄰地（同段499地號）具有袋地通行 權，欲申請不動產役權之登記，依前揭土地登記規則第108 條規定於一宗土地內就特定部分申請為不動產役權登記時， 應提出位置圖，即須先向被告申請土地複丈，乃於105年10 月24日申請就系爭鄰地申請他項權利位置測量，經被告審查 系爭民事判決僅確認原告就系爭土地依民法第787條、第789 條有鄰地通行權，而與內政部101年4月12日台內地字第1010 150313號函意旨不符，認原告不具申請土地複丈之原因及申
請人資格，爰依地籍測量實施規則第213條規定以原處分否 准原告之請求。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，此有系 爭民事判決、土地複丈及標示變更登記申請書、內政部上揭 函文、原處分、訴願決定書等附卷可稽（本院卷第45-67頁 ），堪予認定。是本件主要爭點在於原告依據民法第787條 規定就系爭土地取得確認袋地通行權存在之民事判決，是否 有為不動產役權登記之請求權？如無請求登記之權利，則屬 依法不應受理複丈之申請。
㈢按民法物權編第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不 得創設」此即所謂物權法定主義。蓋因物權係對標的物具有 直接支配、管領之對世效力，故其種類及範圍均以法律規定 者為限，倘若容許當事人任意創設，有害公益自難准許。因 此本件之關鍵即為：原告主張民法第787條之袋地通行是否 係屬法律規定之物權？按民法第787條規定：「土地因與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之 任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前 項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並 應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。」上 述袋地通行權，係所有權之相鄰關係，核其本質乃民法為調 和鄰接不動產之利用，而擴張或限制其不動產所有權之制度 。倘若土地所有權人均絕對堅持所有權自由收益而排除他人 使用，不僅無法使不動產物盡其用，更有害於社會經濟。故 為緩和所有權絕對之極端，並謀社會共同生活之便利，民法 即有相鄰關係之規定，土地所有權人於具體法定要件時，其 所有權即得擴張或限制，而其相鄰土地之所有權亦應配合限 制或擴張。本件袋地通行權之本質，亦復如此。換言之，所 謂「袋地通行權」者，本質乃係土地所有權人因相鄰關係所 承擔之「容忍義務」，此項法律規定之容忍義務，其性質固 與地役權之性質相同，然則袋地通行係基於相鄰關係而由法 律「擬制」之所有權之權能調整，然而地役權則係基於當事 人「合意」之物權契約。兩者功能固然類似，然則法律性質 迥然有別。
㈣按民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、 設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」第759條： 「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權。」袋地通行既非基於當事人之意思表示而取得，自非 民法第758條規範之對象；至於民法第759條所稱之法院判決 ，通說均認僅限於分割共有物之形成判決，亦即依其宣告足
生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之 必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力 亦稱創效力）而言，惟「形成判決」（例如分割共有物之判 決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年台上字 第1016號判例參照）。然則本件原告所據之判決係屬確認通 行權之「確認訴訟」，並非因此創設之形成效力，自亦不符 民法第759條之規定。足認所謂袋地通行之本質，是否係屬 法律規定之「物權」，殊有疑義。
㈤按關於地役權，民法第851條規定：「稱不動產役權者，謂 以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信 或其他以特定便宜之用為目的之權。」如前所述，相鄰關係 乃本於法律規定之土地利用，而對土地所有權之法定限制， 無須經由約定即當然存在，但不動產役權則為以他人不動產 供自己不動產便宜之用的權利，係屬對不動產使用之合意約 定。相鄰關係乃土地所有權之法定擴張與限制，內容係屬法 定，毋須另為登記，蓋因係屬所有權之權能調整，一旦符合 要件即得享有，倘有爭議則須提起確認訴訟確認之。故所謂 袋地通行性質上並非獨立之權利，而其請求權基礎即係民法 第767條之物上請求權中，基於民法第787條相鄰關係之袋地 通行。而不動產役權則為意定的不動產物權，其為不動產所 有權人間基於合意而生之所有權擴張與限制，其內容係經由 當事人之約定，故不動產役權之設定，應經登記始生效力（ 民法物權，鄭冠宇著，新學林，2014年9月四版第240頁；民 法物權論(上)，謝在全著，新學林2013年10月修訂版第278 頁）。兩者形同而實異，蓋「相鄰關係之內容，雖類似地役 權，但基於相鄰關係而受之限制，係所有權內容所受之法律 上之限制，並非受限制者之相對人因此而取得一種獨立的限 制物權。而地役權則為所有權以外之他物權（限制物權）， 二者不能混為一談。」最高法院63年台上字第2117號判例可 資參照。又「按土地登記申請，屬依法不應登記者，登記機 關應以書面敘明理由，駁回登記之申請，為土地登記規則第 49條第1項第2款所明定；又依同規則第5條第1項之規定，土 地權利之應登記者，僅以所有權、地上權、永佃權、地役權 、典權、抵押權、耕作權等為限。又不動產物權因法院之判 決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條 之所明定，惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上 取得某不動產物權效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對 於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力 ）而言，惟形成判決(例如分割共有物之判決）始足當之， 不包括其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號判例參
照）。……惟查原告等所持該民事判決僅確認原告等有通行 地役權之存在，而非判決通行地役權登記，顯係確認判決， 而非屬前所謂之形成判決，尚不足為原告等已取得地役權之 依據，自難據以辦理登記。」最高行政法院78年度判字第32 2號判決可資參照。因此司法實務及法學理論均認為土地所 有人利用鄰地通行之性質，概屬法定之相鄰關係，係不動產 所有權內容因法律規定之擴張或限制，且該權利義務與所有 權併存，不因相對人之意思而生得喪變更之效力，其成立及 對抗第三人，無須登記；而不動產役權之性質則屬意定，係 基於契約而生之權利，有一定之取得或喪失原因，其成立以 登記為必要，此即土地登記規則第4條第1項所規定「不動產 役權」權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記 之事項。綜上所述，依民法第787條規定取得袋地通行權， 並非民法第851條規定之不動產役權，原告取得民法確認通 行權存在之判決，該判決並非土地登記規則第205條第1項第 5款所稱之「司法機關確定判決」。此外土地登記規則第27 條已就辦理土地登記之權利種類逐項列舉，其中法律擬制之 法定地上權及法定抵押權，均分別列為土地登記規則第27條 第9款及第14款，然而並無任何「法定地役權」或者「袋地 通行權」之登記，益證基於物權法定主義之規定，袋地通行 僅係所有權相鄰關係之作用，並非獨立之不動產物權。 ㈥本件原告所提民事確定判決旨在確認原告對於系爭土地依民 法第787條、第789條具有鄰地通行權，惟如前所述，鄰地通 行權與不動產役權之性質並不相同，無從以鄰地通行權申請 不動產役權登記。又內政部101年4月12日台內地字第101015 0313號函釋：「土地所有人得利用鄰地通行之性質，概屬法 定的相鄰關係，係不動產所有權內容因法律規定所生之擴張 或限制，且該權利義務與所有權俱存，不因相對人之意思而 生得喪變更，其成立及對抗第三人，無須登記；另不動產役 權之性質則屬意定，係基於契約而生之權利，有一定之取得 或喪失原因，其成立以登記為必要。關於貴府函擬請旨開通 行權人申請不動產役權登記之意見，顯已誤將通行權、不動 產役權混為一談，核與上開判例裁判及民法規定不符；至該 通行權人得否依地籍測量實施規則申請複丈乙案，經核非屬 該規則規定得申請土地複丈之原因(第204條)及申請人資格( 第205條)之情形，依法不應受理。」因此通行權人不具有地 籍測量實施規則第205條之申請人資格，原告持鄰地通行權 確定判決申請系爭土地之複丈，並請求為不動產役權之登記 ，核與前揭規定不符，被告依地籍測量實施規則第213條為 不受理之處分，並無違誤。
㈦至原告所援引最高行政法院105年度判字第326號及102年度 判字第613號判決，係就民法第851條地役權修正為不動產役 權所為立法理由之說明，並認住宅基地所有人雖得依據民法 第851條規定，與鄰地所有人設定以景觀「眺望」為內容之 私法上「不動產役權」（須經登記始生效力），惟尚難憑此 推認建築法規就該「眺望權」同有保障鄰近住宅基地所有人 權益之意旨，而以鄰近基地所有權人地位，請求撤銷主管建 築機關所核發與鄰地基地起造人建造執照之處分等，核與本 件就袋地通行權取得確認判決後得否為不動產役權之登記， 個案情形不同，無從為有利於原告之認定。另原告雖主張臺 中市中山地政事務所曾就確認袋地通行權之民事判決，得為 不動產役權登記，並提出土地登記謄本及臺灣高等法院臺中 分院104年度上易字第253號、臺灣高等法院臺南分院102年 度上字第217號判決等為憑，惟基於上述理由說明，臺中市 中山地政事務所之袋地通行權登記，顯與法令規定不符。按 憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作 相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合 法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃 行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民 有要求行政機關重複錯誤之請求權（最高行政法院93年判字 第1392號判例）。臺中市中山地政事務所辦理袋地通行權登 記之行政處分既非合法，原告自難據此主張違法之平等而要 求被告比照辦理。
㈧袋地通行既係基於相鄰關係之所有權擴張及限制，毋庸登記 即得享有；反面言之，基於相同之邏輯，倘若土地原屬袋地 ，嗣後土地因另有道路開闢對外聯絡而非屬袋地，則其原本 基於相鄰關係之袋地通行亦因不符法定要件而當然消滅，毋 庸另由提供通行之所有權人另為塗銷之登記。否則，倘依原 告主張系爭土地辦理袋地通行權之土地登記，他日倘若土地 相鄰關係改變，不再具有袋地關係，則在辦理塗銷登記之前 竟仍享有袋地通行權，顯非妥適。
㈨綜上所述，原告所述均無足採。被告所為原處分核無違誤。 訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷，並請求 被告應依原告105年10月24日土地登記申請書之申請，就系 爭土地作成准予不動產役權之登記，為無理由，應予駁回。 兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併 予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 張 升 星
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日 書記官 林 昱 妏
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