臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第244號
上 訴 人 陳廷皓
訴訟代理人 徐志明律師
曾允斌律師
被 上訴人 張惠敏
訴訟代理人 李蒨蔚律師
上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國101 年
12月14日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第834號第一審判決提
起上訴，並為訴之變更，本院於102年10月8日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「在第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之。但有第255條第1項第2款至第6款情形之一者， 不在此限。」「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但有下列情形之一者，不在此限：…。因情事變更而 以他項聲明代最初之聲明者。…。」，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第4款定有明文。次按「民事訴訟法第 256條第3款（即現行法第255條第1項第4款）所謂因情事變 更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上便宜而設之規 定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係 發生於起訴前或起訴後，在非所問」（最高法院43年台抗字 第23號判例要旨參照）。查本件上訴人於原審主張坐落臺北 市○○區○○段0○段00地號土地（權利範圍1000分之324） 及其上同小段2000建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路 0段00巷00弄00號（下合稱系爭不動產）為伊所有，伊於民 國（下同）101年8月15日始發現系爭不動產上有設定與被上 訴人之第二順位最高限額新臺幣（下同）4000萬元之抵押權 （下稱系爭抵押權），惟兩造間並無任何債權債務關係存在 等情，爰依民事訴訟法第247條及民法第767條中段規定，先 位聲明：㈠請求確認被上訴人於100年6月22日就系爭不動產 所設定之系爭抵押權之抵押債權不存在。㈡被上訴人應將系 爭抵押權設定登記予以塗銷；備位聲明：㈠請求確認被上訴 人就伊所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權，於 超過3000萬元之部分不存在。㈡被上訴人應於伊清償3000萬 元後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷。經原審判決駁回後 ，上訴人以伊系爭不動產於起訴後之101年11月15日已出賣
移轉登記予訴外人陳佩君，陳佩君並扣留4000萬元未支付上 訴人，據以交付被上訴人以塗銷系爭抵押權設定登記，情事 業已變更為由，變更請求返還不當得利，聲明被上訴人應給 付上訴人4000萬元，及自上訴理由狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，並提出買賣契約、建物及土地 登記謄本為佐（見本院卷第23至25頁、第43至44頁）。經核 於法相符，應予准許。
二、又按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認 為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院65年台 上字第2183號、29年上字第1771號判例要旨參照）。上訴人 所為訴之變更既屬合法，其原訴即因撤回而終結，本院只就 新訴為裁判，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人變更之訴主張：系爭不動產為伊所有。伊於101年8月 15日將系爭不動產設定信託登記予訴外人黃坤鍵時，始發現 系爭不動產上有設定與被上訴人之系爭抵押權，惟兩造間並 無任何債權債務關係存在，系爭抵押權設定登記自應予塗銷 。因系爭不動產於101年11月15日已出賣移轉登記予訴外人 陳佩君，其上系爭抵押權設定登記業經陳佩君代為支付4000 萬元予被上訴人而已辦理塗銷。被上訴人所受領之4000萬元 並無法律上原因，應成立不當得利等情，爰依不當得利法律 關係，求為命被上訴人應給付上訴人4000萬元，及自上訴理 由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判 決。
二、被上訴人則以：伊對於上訴人確有系爭抵押權所擔保之4000 萬元債權存在。兩造於100年6月間談妥借款條件後，上訴人 隨即提供其所有之系爭不動產及各項文件於100年6月22日辦 妥4000萬元最高限額抵押權及信託登記，以之作為伊債權擔 保，並經由訴外人即上訴人母親李中成交付一張3000萬元本 票（下稱系爭本票）與伊，要求伊匯款3000萬元，伊即依約 同意借款並陸續匯款3000萬元至上訴人指定之帳戶。101年3 月間，上訴人又要求借款，惟伊鑑於抵押權僅設定4000萬元 ，乃同意再借1000萬元並依約匯入上訴人指定之李中成之帳 戶內。上訴人取得上開匯款後，一再要求再多借800萬元並 交付一張發票日101年12月12日、李中成為發票人、上訴人 擔任背書人、面額1800萬元支票予伊，伊鑑於借款金額已達 抵押權設定之4000萬元上限，遂要求上訴人若要再借800萬 元，應再增加抵押權之擔保額度。不料，伊取得上開支票且 雙方正在協商增加抵押權擔保額度時，於同年7月間得知該 支票帳戶已被拒絕往來，經向上訴人及其母親李中成質疑，
上訴人突然於同年7月24日來函表示終止系爭不動產信託登 記，致衍生諸多事端。伊係因對上訴人存在有系爭抵押權所 擔保之借款及票款債權而受領訴外人陳佩君給付之4000萬元 ，非無法律上原因，且上訴人未因之受有損害，上訴人為訴 之變更，依不當得利法律關係請求伊給付4000萬元，自為無 理由等語，資為抗辯。聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭不動產原為上訴人所有，系爭不動產上有設定被上訴人 為抵押權人之第二順位最高限額4000萬元之抵押權（即系爭 抵押權），約定擔保債權確定期日為110年6月19日，擔保債 權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所 負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限 額抵押額內所負之債務，包括借款、票據。」。 ㈡上訴人於100年6月22日將系爭不動產設定信託登記予被上訴 人，嗣於101年7月24日以存證信函通知被上訴人終止信託契 約。上訴人於101年8月15日將系爭不動產設定信託登記予訴 外人黃坤鍵。
㈢上訴人於101年11月7日將系爭不動產出賣與訴外人陳佩君， 並於同年月15日辦理完所有權移轉登記。系爭抵押權設定登 記業因訴外人陳佩君代為清償被上訴人4000萬元而已辦理塗 銷。
㈣被上訴人於100年6月23日、6月24日、6月29日分別匯款1700 萬元、800萬元、500萬元至上訴人國泰世華銀行館前分行( 下稱國泰館前分行)帳號000000000000號帳戶內；又於101年 3月28日匯款1000萬元入訴外人即上訴人之母李中成台北富 邦商銀敦化分行(下稱富邦敦化分行)帳號000000000000號帳 戶。
四、上訴人主張系爭不動產原為伊所有，其上雖有設定與被上訴 人之系爭抵押權，惟兩造間並無任何債權債務關係存在，系 爭抵押權設定登記自應予塗銷。因系爭不動產於101年11月 15日已出賣移轉登記與訴外人陳佩君，其上系爭抵押權設定 登記業經陳佩君代為支付4000萬元予被上訴人而已辦理塗銷 。被上訴人所受領之4000萬元無法律上原因，應成立不當得 利，爰請求返還該不當得利等情，為被上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠兩造間是否有消 費借貸法律關係？即系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡ 被上訴人有無不當得利？金額為若干？茲分述之。五、兩造間確有消費借貸法律關係存在，即系爭抵押權所擔保之 債權確屬存在：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。民法第474條第1項定有明文。 ㈡查被上訴人確實分別於100年6月23日、24日、29日及於101 年3月28日匯入1700萬元、800萬元、500萬元與1000萬元， 將上訴人所借與系爭最高限額抵押權擔保債權額度相同之 款項四筆共4000萬元，匯入上訴人國泰館前分行000000000 000號帳戶，及其指定之李中成富邦敦化分行000000000000 號帳戶，有跨行匯款回單可參（見原審卷第24、25頁）， 上訴人且開立發票日100年6月23日、金額3000萬元支票， 及在李中成開立發票日101年12月12日金額1800萬元支票背 書，二支票上訴人印文均屬相同，有支票影本在卷可稽（ 見原審卷第94頁）。其中支票金額為1800萬元，依據被上 訴人所述：借過3000萬元後，上訴人又要求借款1800萬元 ，並提供上訴人母親李中成開立、上訴人背書之支票，惟 被上訴人鑑於系爭最高限額抵押權僅設定額為4000萬元， 因此，僅同意再借1000萬元等語，與前述匯款單及支票所 示金額相符，且與設定最高限額抵押金額相符，並符合經 驗法則，堪予採信。上訴人雖辯稱：1800萬元支票發票日 與被上訴人1000萬元匯款日不符，故該1000萬元非其借款 云云。經查，1800萬元支票所載發票日101年12月12日，固 與被上訴人匯入同額金錢之匯款日101年3月28日不同，惟 按支票在一般民間借款之使用習慣上係作為遠期支票使用 ，亦即借款人於借款當時開立日期在後之支票以資借款， 並以該遠期之發票日作為還款日之約定，因此，支票上所 載發票日期乃約定還款日，並非實際借款日，亦即上訴人 於101年3月間持該支票向被上訴人借款，被上訴人亦已依 約於101年3月28日匯款至上訴人指定帳戶，而上訴人本應 依約定於101年12月12日發票日屆至時還款，因此，匯款日 與發票日不同，上訴人所辯並無可採。
㈢又上訴人雖稱匯款只是被上訴人投資周冬生之投資款云云， 但查上訴人並以所有不動產設定最高限額抵押權以供擔保， 其金額4000萬元與被上訴人匯款金額相同，甚至上訴人更將 系爭不動產信託登記予被上訴人等情，有抵押權設定契約書 、信託契約書可證（見原審卷第20至23頁），為上訴人所不 爭執，苟上訴人未曾向被上訴人借款，僅是被上訴人對第三 人周冬生之投資，應直接將款項匯給周冬生，為何需要透過 上訴人帳戶匯款，上訴人又何須以自己名義開立或背書支票 交付被上訴人，又焉須以自己不動產設定最高限額抵押權， 更無須辦理信託登記予被上訴人使其享有管理處分系爭不動 產之權利。
㈣再證人即被上訴人之夫丁紹祖結證稱：經周冬生介紹認識上 訴人與其母李中成，且曾親見上訴人，並商討抵押權之設定 及借貸款項匯交至上訴人指定之帳戶等語（見原審卷第40頁 反面及第41頁），可認被上訴人所稱兩造確有4000萬元借貸 合意並交付借貸款項等語，尚屬實在。是兩造雖未另訂書面 借貸契約，但兩造對於借貸之意思表示合致，及被上訴人對 於借貸款項交付之事實，已盡舉證責任，被上訴人就上開消 費借貸關係之主觀合意與客觀借款交付已為符合常情之舉證 及說明，上訴人若仍否認自應舉反證推翻之，但上訴人未能 舉證證明確未曾以消費借貸之意思自被上訴人處取得上開款 項，或其他間接事實依經驗法則為判斷，與消費借貸事實之 不存在可認有因果關係，上訴人所稱並無借貸關係，或僅借 得3000萬元，要不足採。至上訴人借得款項後，資金流向何 處、孰為最後受益人，與兩造間之消費借貸關係成立並無關 聯，併此敘明。
六、被上訴人無不當得利：
㈠兩造既有4000萬元消費借貸關係，被上訴人對上訴人具有40 00萬元借款債權，已如前述，則系爭最高限額抵押權所擔保 之債權自屬存在。
㈡查系爭不動產於101年11月15日以買賣為原因移轉登記予訴 外人陳佩君，經陳佩君即系爭不動產之買受人扣留4000萬元 逕行交付被上訴人作為清償系爭債務而得塗銷抵押權登記， 有建物登記謄本可考（見本院卷第23、24頁），且為兩造所 不爭，自堪信實。綜上，4000萬元價金交付被上訴人，上訴 人抵押債務因而消滅，上訴人並未受有損害，則被上訴人受 領該4000萬元係其債權獲得清償，並無不當得利可言。七、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。 兩造間確有4000萬元借貸合意及款項交付，系爭不動產最高 限額抵押權之抵押債權4000萬元確實存在。從而，上訴人變 更之訴主張本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還40 00萬元，及自上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響， 爰不一一詳予論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
書記官 王宜玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。