臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第882號
抗 告 人 田蒙潔
上列抗告人因與相對人周欣穎、楊錦鐘、吳志澤、施淑敏及蘇瑞
凰間損害賠償事件，聲請法官迴避，對於中華民國102年6月19日
臺灣臺北地方法院102年度聲字第266號裁定，提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告理由略以：本件伊與相對人周欣穎等人間 之侵權案件（原法院102年度訴字第1664號）分由法官洪純 莉審理。於民國（下同）102年5月16日開庭審理時，承審法 官禁止伊以正當理由請假，命伊必須在出國期間委任律師出 庭，否則要承擔不利判決的後果，惟相對人施淑敏及蘇瑞凰 既未請假也未出庭，承審法官反而交待相對人楊錦鐘轉告該 二人一定要出庭「否認」一下，不要放棄自己的權利，指導 未出庭之相對人否認抗告人之主張。而於當日開庭時一再指 責和公然污辱伊不懂民事訴訟法，並進一步以高標準要求未 有律師代理之伊，必須具狀指出請求權基礎是民法第184條 和第195條的第幾項、前段或後段，又告知伊不要一直提書 狀，再提也不會用。且於指揮訴訟時主張被告享有緘默權， 並於伊聲請相對人楊錦鐘提出中華民國按摩業職業工會全國 聯合會（下稱全聯會）99年度之帳簿，經相對人楊錦鐘答要 回去找一找，承審法官主動幫相對人楊錦鐘計算99年度是否 為全聯會理事長，發現不是時，即告知相對人楊錦鐘若找不 到，只要主張找不到，就可以不用提出帳簿，經伊指出，承 審法官才改命相對人提出帳冊。又相對人吳志澤否認曾先後 二次為相對人楊錦鐘撰寫不實書狀，在伊要求相對人吳志澤 對其否認需提出證據支持，承審法官又指出訴訟當事人「否 認」對造主張，不需要任何證據支持，復未依相關規定指揮 訴訟。於102年5月16日言詞辯論期日結束前，伊根據民訴訟 法第197條提出異議後，承審法官不依同法第201條為裁定， 經伊提醒後才宣示異議駁回，又不附理由。當伊陳述時，承 審法官都一律會翻白眼或翻衛生眼。上述種種行為，皆足證 承審法官實不具備民庭法官應具備之專業能力，執行職務恣 意而脫法，足以構成執行職務有偏頗之虞，審理難以公平， 爰依民事訴訟法第33條第1項第2款，聲請本件承審法官洪純 莉迴避。詎原裁定竟駁回抗告人之聲請，未根據抗告人所提 之客觀事實調查而為裁定，實有不合，承審法官於抗告期間
亦繼續審理，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。二、按當事人以法官有民事訴訟法第33條第1項第2款之情形，固 得聲請法官迴避，惟應就此事實提出能即時調查之證據，以 釋明之，此觀民事訴訟法第33條第2項、第34條第2項規定即 明。又民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有前條所定以 外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避 者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之 一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其 為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測 ，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則 不得謂其有偏頗之虞。當事人對於法官之執行職務曾加指摘 ，亦不得遽認該法官已因此與有嫌怨（最高法院69年台抗字 第457號、27年抗字第552號判例、90年度臺抗字第39號裁定 意旨參照）。
三、經查：
㈠抗告人主張原法院承審法官於審理該院102年度訴字第1664 號損害賠償事件，禁止抗告人以正當理由請假云云，惟按「 變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變 更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不 予容納，自無庸為駁回之裁定」，最高法院亦著有29年上字 第2003號判例可資參照，自難遽以承審法官不准請假而即得 謂其執行職務有偏頗。
㈡抗告人復主張相對人施淑敏及蘇瑞凰既未請假也未出庭，承 審法官反而交待相對人楊錦鐘轉告該二人一定要出庭「否認 」一下，不要放棄自己的權利，指導未出庭之相對人否認抗 告人之主張云云。然查依上開損害賠償事件102年5月16日言 詞辯論筆錄所載，承審法官係於詢問抗告人：「所提調查證 據聲請狀，有無其他補充？」經抗告人表示「我都已經寫在 書狀裡面，請被告提出證據。」後，承審法官告以：「被告 可以拒絕提出…被告如果不提出任何答辯，法律已經有擬制 效果，有效果產生。」「施淑敏和蘇瑞凰部分法院會再行通 知，被告楊錦鐘、吳志澤沒有答辯的話會發生法律效果，至 少一個答辯狀向本院陳報，答辯狀送達給法院時，另一份要 逕送對造。」「被告施淑敏和蘇瑞凰如果其他被告可以私下 聯絡到他們2個人請他們下一庭來開庭，他們一樣要來作重 點般陳述，因為被告認為不實在的話，至少不要發生訴訟上 自認的效果，請他們兩位務必要來一下，對於原告的回應要 被告自己說。」此經本院依職權調取上開卷宗卷明屬實（見 該卷第320頁反面至321頁），核係承審法官曉諭相對人如果 認為抗告人主張不實在，請到庭親對抗告人為回應，亦難謂
承審法官有所偏頗或有抗告人指摘指導未出庭之相對人否認 抗告人之主張之情事。
㈢抗告人又主張承審法官於當日開庭時一再指責和公然污辱伊 不懂民事訴訟法，以高標準要求抗告人指明請求權基礎云云 。惟依上開筆錄所載，承審法官係闡明抗告人「請求精神慰 撫金之部分，引用何法條？」「除引用184條、195條，對所 有被告是分別請求還是連帶請求？」經抗告人分別答以：「 民法第184條，至於何條項再陳報。」「分別請求」後，諭 知抗告人應於兩週內就本件訴訟請求權基礎陳報到院，繕本 逕送對造（見該卷第320頁反面），核屬承審法官闡明權之 行使，且起訴之請求權基礎為何，事涉當事人請求有無理由 ，尚難認承審法官行使上開闡明，有抗告人所指摘偏頗之情 事。
㈣抗告人主張承審法官告知伊不要一直提書狀、於開庭一再指 責和公然污辱伊不懂民事訴訟法云云，經查依上開筆錄所載 ，承審法官係曉諭抗告人：「書狀請暫時不要再提了，請寫 清楚依據民法第184條第幾項、前段還是後段，架構的侵權 行為事實要環繞這個項目，寫好後編號這些證物，這樣我們 書狀就會很清楚，要翻證物幾我們就翻的到，這樣訴訟比較 便利進行。原因事實要環繞在這個請求權基礎上面，因為5 個被告都是分別請求，不是連帶的法律關係，會是5個不同 的原因事實。」（見該卷第321頁反面），亦屬闡明權之行 使，及指揮訴訟之進行，自不足認承審法官有何抗告人指述 之偏頗情形。
㈤抗告人另主張承審法官於指揮訴訟時主張被告享有緘默權， 並於伊聲請相對人楊錦鐘提出中華民國按摩業職業工會全國 聯合會（下稱全聯會）99年度之帳簿，經相對人楊錦鐘答要 回去找一找，承審法官主動幫相對人楊錦鐘計算99年度是否 為全聯會理事長，發現不是時，即告知相對人楊錦鐘若找不 到，只要主張找不到，就可以不用提出帳簿，經伊指出，承 審法官才改命相對人提出帳冊。惟依上開筆錄內容，係抗告 人主張「我要調訴外人全聯會99年度帳簿，待證事實如起訴 書第一條所載。」承審法官即詢問相對人周欣穎「被告周， 99年帳冊有無在勞訴102的案件裡面？」於相對人周欣穎回 答「沒有，但是認為沒有必要，與本案無關」等語後，承審 法官諭知請相對人提出99年帳冊，並訊問現任全聯會理事長 為何人，經相對人楊錦鐘告以係伊時，承審法官並詢問相對 人楊錦鐘：「可否提出99年度帳冊？99年的帳冊是否在你的 保管中？如果不在你保管中，就無提出義務，如果在你保管 中的話你就有提出的義務。」等語（見該卷第322頁正反面
），核係曉諭相對人楊錦鐘如99年度帳冊在其保管中即有提 出義務，而屬闡明權之行使，亦難認有教導相對人如何進行 訴訟，或有抗告人指摘上情。
㈥抗告人主張相對人吳志澤否認曾先後二次為相對人楊錦鐘撰 寫不實書狀，在伊要求相對人吳志澤對其否認需提出證據支 持，承審法官又指出訴訟當事人「否認」對造對主張，不需 要任何證據支持，復未依相關規定指揮訴訟云云。然依上開 筆錄所載，係抗告人主張：「依據民事訴訟法第194條陳述 需要聲明證據，被告吳志澤否認，其證據為何？」「被告一 直沒有答辯」時，經承審法官係告以：「否認不用證據，被 告可以行使緘默權，可以什麼都不說，只是什麼都不說會發 生法律擬制的效果。」「被告有無提出答辯狀出來，會發生 法律上的效力，會有自認的效果，這對原告是有利的」（見 該卷第321頁反面至322頁），則觀諸承審法官同時告知相對 人如不為陳述會發生法律擬制之效果，對抗告人有利乙節， 顯見此亦屬承審法官就證據調查為闡明權之行使。且依上開 筆錄所載，於抗告人當庭提出原證3，主張：「我將原證3分 成原證3Ａ、原證3Ｂ。我主張原證3A、原證3B是由被告吳志 澤所寫的，所以被告吳志澤的否認並無依據，電子郵件是他 寄的…吳說我所述不實，我沒有所述不實。」後，承審法官 亦提示原證3A、3B予相對人吳志澤，詢問：「前開文件是否 由你的電子信箱所寄出?」乙節，難認承審法官有抗告人所 稱偏頗情事或違法指揮訴訟情事，遑論承審法官亦詢問「有 無其他補充？有無調查證據之聲請」就抗告人聲請調卷，承 審法官亦表示將予調取（見該卷第322頁）。 ㈦抗告人主張根據民事訴訟法第197條提出異議，承審法官不 依同法第201條為裁定，經伊提醒後才宣示異議駁回，又不 附理由云云。按民事訴訟法第201條規定：參與辯論人，如 以審判長關於指揮訴訟之裁定，或審判長及陪席法官之發問 或曉諭為違法而提出異議者，法院應就其異議為裁定。查依 上開筆錄所載，抗告人聲明異議之內容係「法官沒有按照民 事訴訟法指揮訴訟，對原告明顯歧視，告訴我要找律師，一 直對我咄咄逼人。」「本人引用民事訴訟法197條聲明異議 ，請審判長不要看到當事人的身分在指揮訴訟時差別待遇， 對原告非常的兇悍，請審判長根據民事訴訟法第201條裁定 我的異議。」（見該卷第322頁正反面），核屬對承審法官 訴訟指揮、發問或曉諭而提出異議，而上開法律僅規定應就 其異議為裁定，並未規定時間、形式，且其異議亦經承審法 官為駁回之裁定，尚難據以認承審法官即有偏頗之情。抗告 人復主張於伊陳述時，承審法官一律會翻白眼或翻衛生眼云
云，然依上開損害賠償事件102年8月8日筆錄所載，抗告人 就有關翻白眼之陳述係謂：「102年5月16日言詞辯論結束後 旁聽席有人告訴我說我在陳述時審判長幾次翻白眼…」（見 該卷第281頁），尚非其所親見，果否有此事實，即難遽予 憑信，且此亦核屬法官曉諭發問之態度問題，亦難即認承審 法官執行職務有所偏頗。
㈧綜上，抗告人上開所指摘事項，核屬承審法官曉諭發問之態 度及訴訟指揮權之行使是否適當，或證據調查准駁問題，容 涉抗告人對於原法院承審法官處理該案態度之個人主觀感受 及臆度，客觀上尚不足據以即認承審法官有何足令人疑其為 不公平審判之情事，上開抗告人所指之情形，既屬承審法官 訴訟指揮以及如何分配訴訟兩造舉證責任之問題，亦不足以 釋明其就本件為不公平之審判，則抗告人以前開事由聲請承 審法官迴避，尚不符民事訴訟法第33條第1項第2款之要件。 又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程 序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項 之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟 法第37條第1項亦定有明文，尚非一經聲請迴避即須停止， 亦難以承審法官於抗告期間繼續審理為由，而認承審法官有 迴避事由。此外，抗告人僅泛謂法院應調查承審法官過去審 理卷宗和紀錄，復未提出其他任何能即時調查之證據，以釋 明原法院承審法官於該件訴訟有何特別利害關係，或與當事 人之一造有何交誼或基於其他情形客觀上足以懷疑其為不公 平之審判，揆諸首開說明，抗告人聲請承審法官迴避，尚難 認有據，原裁定駁回其聲請，並無不當。抗告意旨指摘原裁 定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲
法 官 黃莉雲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 魏汝萍