臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第54號
上 訴 人 台灣金聯資產管理股份有限公司
法定代理人 黃定方
訴訟代理人 陳昆明律師
被 上訴 人 嚴悅懷
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10
2年4月10日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第246號判決，提起
上訴，經本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。查上訴人於本院提出其依金融機構合併法第15 條第1項第1款及第18條第3項之規定，於民國96年3月14日登 報受讓取得合作金庫商業銀行（下稱合庫）對被上訴人擔任 訴外人英騰興業有限公司連帶保證之新臺幣（下同）1,270 萬元本金、利息及違約金債權（下稱保證債權），與被上訴 人請求薪資為抵銷抗辯（見本院卷18頁），固屬於二審提出 新攻擊防禦方法，倘不許上訴人在第二審為抵銷抗辯，恐造 成其對被上訴人已消滅之薪資債務，仍為給付之不公平情事 ，故准許上訴人於本院提出抵銷抗辯，合先敘明。二、被上訴人主張：伊自98年6月8日起受僱於上訴人擔任辦事員 ，惟上訴人於100年1月18日將伊99年度考核成績列為丙等第 1級，改調至桃園業務處進行專案輔導，再於100年8月26日 以伊不能勝任工作為由，發放預告工資與資遣費，並自100 年9月16日起終止勞動契約。惟伊工作賣力且業績優異，並 無不能勝任工作情形，上訴人資遺為不合法，兩造間仍存有 僱傭關係，上訴人應按月給付伊薪資。雖上訴人對伊取得保 證債權，僅能按月抵銷3分之1薪資，不得為全部抵銷等情。 爰依民事訴訟法第247條第1項及民法第487條之規定，求為 判決確認兩造僱傭關係存在，及上訴人應自100年9月16日起 至被上訴人返回工作之日止，按月給付被上訴人36,600元之 判決。並願就給付部分供擔保，請准宣告假執行。三、上訴人則以：被上訴人於99年9月至同年12月在臺中業務處
之工作績效為零，伊於100年1月18日召開100年度第1次績效 考核及人事評議委員會（下稱人評會）將被上訴人考績列為 丙等第1級，依員工績效評核辦法第7條本應予資遣，惟人評 會決議給予3個月專案輔導（下稱專案輔導），並考量被上 訴人調職之申請，將其改調至桃園業務處，惟專業輔導期滿 ，主管評核被上訴人為不及格，伊於100年6月14日召開100 年度第3次人評會同意再延長3個月專案考核期間（下稱延長 考核），被上訴人仍為不合格，顯不能勝任工作，伊於100 年8月26日召開第4次人評會決議自100年9月16日起終止兩造 勞動契約，並依法發給資遣費，自屬合法。倘認兩造僱傭關 係存在，伊執保證債權與被上訴人請求薪資為抵銷等語，資 為抗辯。
四、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即確認兩造僱傭 關係存在，上訴人應自100年9月16日起至被上訴人返回工作 之日止，按月給付被上訴人36,600元之判決。上訴人全部不 服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。
五、被上訴人主張上訴人以其不能勝任工作，自100年9月16日將 其資遣為不合法，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依民法 第487條之規定請求上訴人給付薪資等情，為上訴人所否認 ，並以上開情詞置辯，經查：
㈠、依上訴人員工績效評核辦法第7條約定：「員工評核分為8等 級。經核定為第1級並符合法定資遣事由者，應予資遣；核 定為第2級者，經其主管專案輔導3個月後無改善之意願及表 現並符合法定資遣事由者，應予資遣」等語（見原審卷172 頁）。查上訴人抗辯被上訴人自99年9月至同年12月在臺中 業務處之工作績效為零，經100年1月18日人評會決議其99年 度考核成績為丙等第1級等情，固提出100年1月18日會議紀 錄及99年度年終考核成績彙整表為證（見原審2卷25、23頁 ）。惟被上訴人經上訴人試用期滿合格於98年9月8日僱用為 7職等辦事員，嗣上訴人於99年7月13日基於加速物件去化、 活化，增加業績收入考量，將被上訴人由臺北總公司之業務 管理處開發科，調往臺中業務處之債權管理單位等情，有98 年9月7日任免通知書及99年7月13日會議紀錄、各業務處人 員職務調整薪津異動彙總表及99年7月任免通知書可參（依 序見原審1卷6頁、2卷14至15頁、21頁）。縱被上訴人同意 上訴人之職務調任，上訴人以臺中業務處主任張裕鸘向管理 部經理報告被上訴人工作狀況，指稱：「…調派至今，對於 物件之修繕、租、售尚無法有任何績效…」等語（見原審2
卷22頁），惟被上訴人因上訴人事前未告知應以出租優先， 致其無法出售臺中巿太平區振武路141巷10弄2號房屋乙節， 經核與張裕鸘於原審審理時證述：上訴人事前並未告知不出 售該區房屋，被上訴人已與買受人談妥出售，未獲上訴人准 許等語相符（見原審2卷224至225頁），可見被上訴人在臺 中辦事處並非毫無建樹，上訴人卻摒棄其自99年1月至同年8 月之工作績效，僅以被上訴人甫調至臺中業務處之4個月工 作績效，將其99年度考核成績評為丙等第1級，顯非公允。㈡、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項 合理經濟目的不能達成之原因，除勞工客觀上之能力、學識 、品行及身心狀況不能勝任，且須雇主於其使用勞動基準法 所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞 動契約，以符解僱最後手段性原則。
1.雖上訴人100年1月18日人評會決議，對被上訴人實施3個月 專案輔導，再經100年6月14日人評會決議輔導評核結果未達 及格分數，再延長考核3個月後，經100年8月26日人評會決 議自100年9月16日起終止兩造勞動契約等情，固據提出會議 紀錄及專案考核紀錄表為證。惟觀諸上訴人提出專案考核紀 錄表所示，區分為績效考核及平日考核兩大項，各占比重為 70%及30%，其中績效考核項下又分為零用金管理、不動產出 租業務、不動產出售業務；平日考核則有工作態度、專業能 力及考勤狀況等項，各有不同計分方式，綜合兩大項總評80 分為及格分數（見原審2卷27、31頁）。上訴人將其中績效 考核與平日考核之占分比重，調整較99年度績效評核表採取 6比4為嚴格，再以考核等級甲等第5級80分作為及格分數（ 依序見原審2卷210、209頁），顯側重於高門檻之績效考核 ，難謂有何輔導員工達成平日績效之實。
2.再觀專案輔導之專案考核紀錄表，業務處主住林敏仁評語所 載：「內勤工作（零用金管理）有條不紊，外勤工作到任後 3個月內已修繕完畢7件，成功出租3件，出售1件（因受限於 奢侈稅未能出售），綜觀該員對於目前本公司出租出售工作 已心領神會，態度積極」，副理評語為：「業務處主管評分 76.8分，雖未達到80分合格分數，惟其對於嚴員經辦業務似 有漸入佳境之評語，擬建請再延長專案考核3個月」等語（ 見原審2卷27頁），足見被上訴人在專案輔導期間之工作意 願及表現已有相當改善，雖延長考核3個月僅得73分。但被 上訴人專案輔導或延長考核之平日考核部分，均達配比之80
分以上，姑不論上訴人實施專案輔導及延長考核分數配比之 不合理處，惟依上訴人歷年考核等級比例表所示，被上訴人 在專案輔導及延長考核所獲分數，應評為乙等第4級（見原 審2卷209頁），並未達員工績效評核辦法第7條應予資遣之 標準，則上訴人採加重績效配比及提高及格分數方式，對被 上訴人進行專案輔導及延長考核，再以評分不及格予以資遣 ，顯違反員工績效評核辦法第7條之約定甚明；此外，上訴 人更未能舉證證明被上訴人之學識、品行、能力、身心狀況 確不能勝任工作。從而，上訴人以被上訴人不能勝任工作， 自100年9月16日終止兩造勞動契約為不合法。是被上訴人執 此確認兩造間僱傭關係存在，自屬可取。
㈢、次按僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者 ，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第482條 、第487條分別定有明文。查被上訴人遭上訴人不法解僱後 ，未再至其他公司任職受薪乙節，有勞工保險局回函投保資 料可參（見本院卷42至43頁），則其自無補服勞務之義務或 應扣除服其他勞務之收益，固得請求上訴人自100年9月16日 起至復職之日止，按月給付薪資36,600元。惟按，抵銷乃主 張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之 二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單 獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意， 亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之，此觀民法第334條及 第335條規定自明（最高法院97年度台上字第2241號判決意 旨參照）。查上訴人受讓合庫對被上訴人之1,270萬元本金 、利息及違約金之保證債權，業據其提出被上訴人所不否認 之支付命令、授信約定書、連帶保證書、債權憑證、債權讓 與證明書為證（見本院卷23至31頁），上訴人據此算至102 年9月6日止之保證債權額為49,993,898元（見本院卷63頁） 。又按強制執行法第122條關於債務人對於第三人之債權， 係維持債務人及其家屬生活所必需者，不得強制執行之規定 ，僅於債務人對於第三人之債權有其適用，至債權人對於債 務人之債權，則不在該條適用之列，亦即債權人對於債務人 之債權，非禁止扣押之債，不受民法第338條所定債務人不 得主張抵銷之限制。是被上訴人以上訴人不得對其薪資債權 主張抵銷，或僅能按月抵銷3分之1云云，即無可取。而被上 訴人為51年次（見本院卷48頁），則其自100年9月16日起至 年滿65歲退休即116年，共計16年薪資總額為7,027,200元（ 計算式：36,600×12×16＝7,027,200），經上訴人執上開 保證債權為抵銷即為消滅，被上訴人請求上訴人按月給付薪
資，則為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項之規定，確 認兩造僱傭關係存在，為有理由，應予准許。至被上訴人依 民法第487條之規定，請求上訴人自100年9月16日起至其返 回工作之日止，按月給付36,600元部分，業經上訴人抵銷而 消滅，被上訴人此部分請求為無理由，不應准許。原審就上 開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為附條件假執行及 免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文 第2項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決 ，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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