臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第47號
上 訴 人 黃種進
訴訟代理人 林照雄律師
被 上訴人 侯伯正
訴訟代理人 許恒輔律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100
年11月16日臺灣新北地方法院100年度訴字第210號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年9月18日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾柒萬元，及自民國一００年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段000地號土地原 為伊父黃世鍊所有，權利範圍為全部，嗣分割出同段741-1 地號土地（下稱741-1地號土地）。伊父於民國（下同）95 年7月26日（民事起訴狀記載為25日）將741-1地號土地贈與 伊，另於95年7月27日書立委託書，表明：「……對於前開 三筆土地（即民治段710地號、741地號及778地號土地）於 本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之 返還利益請求權及損害賠償請求權及刑事竊佔告訴），均委 託黃種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收 取。恐口說無憑，特立此證明書為證」，並於95年8月21日 辦畢所有權移轉登記。被上訴人自74年間起，於每日傍晚無 權占用新北市○○區○○街000號及122號房屋公共樓梯前之 741-1地號土地面積3公尺（長2公尺、寬1.5公尺，下稱系爭 土地）擺設攤位營業牟利，致伊受有損害，伊得請求被上訴 人返還無權占有系爭土地所受相當於租金每月新臺幣（下同 ）2萬元之利益。爰依不當得利之法律關係，求為判命被上 訴人給付自84年12月31日起至99年12月30日止（〈原審卷㈠ 第189頁〉，嗣於本院前審更正為自85年1月1日起至99年12 月31日止〈本院100年度上字第1387號卷第54頁背面〉）共1 5年之不當得利合計360萬元（2萬元×12月×15年＝360萬元 ），及自100年8月11日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：
㈠系爭土地之地目為道，且為既成巷道，係供不特定之公眾通 行所必要，上訴人所有權之行使，應受「不得違反供公眾通 行之目的」及「不許擅自供所有權人自居或為營業出租之用 」等公益上之限制。如許上訴人收取不當得利，無疑變相承 認上訴人有權將系爭土地供作私人營利之用，進而收取相當 於租金之對價利益，顯然不符公用地役關係之內涵。況系爭 土地並非經主管機關許可之公有、民有市場，應不得出租， 伊占用擺攤，對上訴人未造成損害。
㈡縱認伊有不當得利之事實，然上訴人未舉證證明伊占用攤位 之面積為何，亦未經地政機關依法丈量，不能片面以上訴人 提出照片所目測丈量之面積為準（兩造已於本院合意被上訴 人占用系爭土地之面積為3平方公尺〈長2公尺、寬1.5公尺 〉）。
㈢伊為流動攤販，營業時間及地點，均與固定營業之合法市場 攤販不同，相當於租金之計算應以日作為依據，始為合理。 上訴人未舉證證明伊占用系爭土地之天數，且應自上訴人以 存證信函表明其為系爭土地之所有權人，催告伊遷離系爭土 地之96年7月18日作為認定伊知悉無權占有之起算點。伊於 99年8月底受臺灣新北地方法院檢察署檢察官以伊涉犯竊佔 罪嫌聲請臺灣新北地方法院以簡易判決處刑後，即已遷離系 爭土地，則伊受有不當得利之期間應自96年7月18日起至99 年8月底止。
㈣系爭土地係既成道路，在該土地上擺攤之眾多流動攤販，經 常受警察機關之開單取締，計算相當於租金之利益，應以土 地法第105條準用同法第97條之規定為標準。又系爭土地僅 供臨時流動攤販使用，依舉重明輕法理，其租金之計算不應 高於租用基地建築房屋租金之限制，以系爭土地申報總價年 息百分之五計算不當得利始為合理。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人360萬元， 及自100年8月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲 明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第14頁背面）： ㈠741-1地號土地現為上訴人所有，面積638.38平方公尺，權 利範圍全部，地目為道，有土地登記第二類謄本及地籍圖謄 本可稽（原審卷㈠第8、9頁）。
㈡741-1地號土地之利益或權利，於95年7月26日前發生者，已 由該土地之前所有權人黃世鍊讓與上訴人，有委託書可稽（
原審卷㈠第10頁）。
㈢被上訴人未經上訴人及其前手黃世鍊同意，在門牌號碼新北 市○○區○○街000號及122號房屋之公共樓梯前（即系爭土 地上）擺設攤位營業，有照片32幀可稽（原審卷㈠第11-19 頁）。
五、上訴人主張被上訴人自74年間起至99年底無權占用其所有系 爭土地擺攤營業牟利，致上訴人受有損害，被上訴人應返還 不當得利360萬元本息等語，為被上訴人所否認，並以上開 情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠上訴人就其所有既成道 路用地之系爭土地，得否對於無權占用者請求返還不當得利 ？㈡上訴人請求被上訴人給付不當得利360萬元本息，有無 理由？
六、本院得心證之理由：
㈠上訴人就其所有既成道路用地之系爭土地，得否對於無權占 用者請求返還不當得利？
⑴按「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國 家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社 會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應 予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地 ，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人 對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自 應享有受相當補償之權利」（司法院大法官會議釋字440 號解釋文參照）。又「私有土地供公眾通行已歷數十年， 已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有 權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留 ，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土 地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求 無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不 得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變 更作建築基地之限制而已」（最高法院84年度台上字第21 53號判決及101年度台上字第728號判決要旨參照）；「私 有道路用地具有公用地役關係，僅具禁止所有權人做違反 供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該 土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具 公用地役關係之私有土地，未經正當之法律程序，擅自使 用者，即屬違法行為。土地所有權人得本於所有權功能請 求民事救濟，或請求國家賠償，足以救濟」（最高行政法 院判決93年度判字第1013號判決要旨參照）。準此，國家 因公益需要使用具公用地役關係之私有土地，尚須正當法 律程序，遑論其他私人基於私益使用具公用地役關係之私
有土地，更應得該土地所有權人之同意。被上訴人未經上 訴人同意，使用系爭土地擺攤營業，屬「非給付型之不當 得利」中之「權益侵害之不當得利」，亦即以侵害行為取 得應歸屬他人權益內容之利益，從法秩序權益歸屬之價值 判斷，不具保有利益之正當性，應構成「無法律上之原因 」而成立不當得利。被上訴人抗辯其占用系爭土地對上訴 人未造成任何損害云云，委無足採。
⑵兩造均不爭執系爭土地之地目為道，且經政府編列為道路 用地，為既成道路。上訴人為系爭土地所有權人，其所有 權之行使雖受限制，惟該土地既未經徵收，則土地所有權 人仍保有其所有權能，上訴人對於無權占有系爭土地者， 仍得行使民法第767條之請求權，僅受有不得違反供公眾 通行之目的。上訴人並非主張其得違反供公眾通行之目的 而再作建築之基地，或要求圍堵已成之道路，其對於無權 占有土地者行使民法第179條之不當得利請求權，係主張 以無權占有之一方返還所受之利益，該權利之行使並非作 違反供公眾通行目的使用，並無損害公益，自得允許。 ⑶從而，上訴人就其所有既成道路用地之系爭土地，依民法 第179條規定，請求無權占用之被上訴人返還不當得利， 洵屬有據。
㈡上訴人請求被上訴人給付不當得利360萬元本息，有無理由？ ⑴被上訴人於刑事被訴竊佔案96年7月25日偵查中已供稱： 「（問：是否有在永和區民治段741號土地上擺設攤販， 販賣物品？）有，我是在該地段賣豬肉，我已經擺了四、 五年以上，我的攤位是擺在永和區智光街122號前的水溝 上」等語（臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第15132 號偵查卷第4-5頁、本院卷第99背面-100頁），並有照片 32幀可稽（原審卷㈠第11-19頁），兩造亦於本院合意被 上訴人所占用土地之長度為2公尺，寬度為1.5公尺，面積 為3平方公尺（本院卷第82頁及背面），堪認上訴人所主 張被上訴人無權占有系爭土地之事實為可信。至於占用之 期間，被上訴人於刑事偵查中供稱自96年7月25日前四、 五年（同上偵查卷）、於本件訴訟程序先後稱：自95年12 月15日起至99年9月15日止（本院上字卷第69頁背面）、 自96年7月18日起至99年3月16日止（本院卷第14頁背面） 、自96年7月18日起至99年9月30日止（本院卷第81頁背面 ）等語。參酌被上訴人犯竊佔罪之臺灣新北地方法院99年 度簡字第7675號刑事簡易判決認定被上訴人竊佔之時間自 93年間某日起（原審卷㈠第42頁），本院認被上訴人自上 訴人99年12月31日提起本件訴訟（原審卷㈠第1頁）前回
溯5年之95年1月1日起算，至99年9月30日止，受有相當於 租金之不當得利，對被上訴人並無不利。被上訴人抗辯縱 其受有不當得利，計算其期間應自96年7月18日起至99年8 月底止云云，並無足取。
⑵按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」 、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於 該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其 他情形不能返還者，應償還其價額」，民法第179條及第1 81條分別定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當 得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其 要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是請求 人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法 院61年台上字第1695號判例要旨，應以相當於該土地之租 金數額為限。又市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位 得以營業，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不 僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內， 自非普通之房屋兼土地之承租可比，不受土地法第97條及 實施都市平均地權條例第48條（修正前）所定，房租及地 租最高限制之拘束。
⑶被上訴人無權占用系爭土地作為黃昏市場攤位營利，而受 有利益，該行為取得應歸屬他人權益內容之利益，自不因 其是否合法市場攤位而異。至不當得利之金額，參酌另案 本院100年度上字第647號本件上訴人訴請陳萬子（擺攤位 置在新北市○○區○○街000號）返還不當得利事件，證 人即向上訴人承租同為黃昏市場攤位（新北市○○區○○ 街0號）之黃馨儀所結證稱：「承租時間從90年到100年2 月，我承租攤位賣衣服，每個月租金2萬5,000元，攤位大 小大約5呎×6呎，那個攤位是黃種進的，所以我就跟他租 ……，智光街與民享街是垂直的，那邊是黃昏市場（營業 時間下午3時至8時），我在店家門口擺攤，是跟黃種進承 租攤位，不是跟裡面的店家租。……我沒有擺攤的日子， 我就轉租出去給別的攤販，每天約1,000元以內……沒有 辦法在裡面做生意」等語；及證人陳明崑所結證稱：「民 享街4號（俗稱三角窗），轉角有6、7個位置，我跟他（ 即上訴人）承租3個位置，我租了約11年、12年，我現在 賣女裝，以前賣羽毛被，一個位置6呎寬、10呎長，每個 月2萬5,000元，我一週擺攤兩、三天，其他日子我就零租
給別的攤販，每天租給其他攤販1,200元，證人黃馨儀的 位置不租了，現在變成我在承租。……陳萬子在智光街12 4號出租攤位給賣鵝肉、炒飯兩個攤販，1個店家前面有2 攤，租金以前是陳萬子在收。黃昏市場是靠路邊攤做生意 ，店家裡面沒有辦法做生意，一定要租外面，裡面陳萬子 有無另外租人家，我不知道，外面兩個攤位是陳萬子在收 租金，現在鵝肉攤、炒飯攤聽說地主有官司，不敢租了， 所以就搬到我的攤位附近……智光街那邊的攤位，如果我 要租的話，行情月租約有2萬5,000元，零租每天約1,000 元，大小約長8呎、寬6呎。……租外面，裡面可能只是放 東西。一定要租外面，租裡面沒有客人要進去」等語（本 院卷第101-104頁）。按黃馨儀及陳明崑兩人既同為上開 黃昏市場鄰近攤位之承租人，其所證述黃昏市場攤位租金 之行情，自符合一般經驗法則。被上訴人抗辯其未全日或 每日占用，租金以不超過土地申報總價年息百分之五計算 ，或每月5,000元較合理云云，尚無足採。 ⑷被上訴人無權占有上訴人之系爭土地，面積為3平方公尺 ，業經兩造合意，較上開證人所證述一個攤位之面積為小 ，本院參酌另案（本院101年度上字第1112號）一個攤位 占用面積6.7平方公尺，本院判決一個攤位相當於租金2萬 元，認本件上訴人之請求，以每月相當於租金1萬元為合 理。上訴人依民法第179條規定，請求無權占有之被上訴 人返還相當租金之不當得利，自95年1月1日起至99年9月3 0日止，共57個月，合計為57萬元（10,000元×57月＝570 ,000元），應予准許。
⑸按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條，分別定有明文。被上訴人經 上訴人起訴請求返還不當得利而未為給付，上訴人自得依 上開規定，請求被上訴人加付遲延利息。上訴人請求被上 訴人返還不當得利之法定遲延利息，自原審100年8月10日 言詞辯論期日之翌日（即100年8月11日〈原審卷㈠第189 頁〉）起算，亦無不合。
七、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人 給付57萬元，及自100年8月11日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。上訴人逾此範
圍之請求，即乏所據，不應准許。上開應予准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部 分廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應 予駁回。又本判決所命給付未逾150萬元，於本院判決後即 告確定，無宣告假執行之必要，上訴人陳明願供擔保請准宣 告假執行，核無必要，因原判決已將上訴人之該項聲明駁回 ，爰不另為駁回之諭知。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。