臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第69號
上 訴 人 蔡智雄
陳俍甫
兼上一人
訴訟代理人 林幸蓉
上 二 人 黃慧敏律師
訴訟代理人
被 上訴人 吳榮鏜
訴訟代理人 吳國源律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11
月23日臺灣新竹地方法院97年度重訴字第175號第一審判決提起
上訴，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人陳俍甫連帶給付新台幣柒拾貳萬零肆佰捌拾玖元本息，及命上訴人蔡智雄及林幸蓉連帶給付超逾自民國九十二年十月二十一日起之利息，暨該部分假執行之宣告，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人林幸蓉及蔡智雄連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人林幸蓉（下稱林幸蓉）前分別對 上訴人蔡智雄（下稱蔡智雄）所有財產聲請強制執行，並分 別由原法院以90年度執字第4680號（下稱4680號執行事件） 、91年度執字第450號強制執行（下稱450號執行事件）受理 ，嗣林幸蓉與伊於民國91年4月30日簽訂協議書（下稱系爭 協議書），約定伊及林幸蓉分別撤回4680號及450號執行事 件之參與分配，由林幸蓉單獨承受蔡智雄所有之新竹市○○ 段○000地號（下稱424地號）土地，由伊單獨承受蔡智雄所 有坐落新竹市○○段000○000○000地號土地（分稱時各稱 415、416、429地號土地，合稱時稱系爭415等3筆土地）， 暨林幸蓉應將其不足額部分之債權憑證，交由伊保管，惟林 幸蓉承受系爭424地號土地後，並未依約將債權憑證交由伊 保管，嗣450號執行事件因無人應買而撤銷終結。伊前於原 法院88年度執字第6228號執行事件（下稱6228號執行事件） 尚有新臺幣（下同）132萬3,021元之債權未受清償，乃持原 法院6228號債權憑證、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 88年度促字第38469號支付命令（下稱系爭支付命令）及其 確定證明書為執行名義，向原法院聲請對蔡智雄強執執行，
經原法院以92年度執字第1172號（下稱1172號執行事件）受 理。詎上訴人均明知上訴人陳俍甫（下稱陳俍甫）與蔡智雄 間並無金錢借貸關係，竟故意製造假債權，由蔡智雄簽發票 載發票日89年6月18日、到期日89年12月18日、面額360萬元 、票號097313本票（下稱系爭360萬元本票）與林幸蓉及陳 俍甫（其二人為母子關係），再由陳俍甫持向臺北地院聲請 92年度票字第8011號裁定（下稱8011號本票裁定）准予強制 執行及持該本票裁定在1172號執行事件參與分配，嗣原法院 民事執行處拍賣蔡智雄所有之415及416地號土地，並製作92 年9月17日分配表（下稱1772號執行事件92年9月17日分配表 ），陳俍甫獲分配72萬0,489元。上訴人上開共同侵權行為 致伊分配之金額減少72萬0,489元致未獲足額分配，侵害伊 受分配之利益，伊自得依侵權行為法則（民法第184條第1、 2項、第185條第1項、第213條），請求上訴人連帶負賠償責 任。又縱認伊之損害賠償請求權已罹於時效，亦得依民法第 197條第2項及第179條規定返還上開72萬0,489元。另就陳俍 甫部分，縱認陳俍甫不構成侵權行為，但其既無權利仍受領 72萬0,489元，仍應返還不當得利等情，爰聲明求為命上訴 人連帶給付被上訴人72萬0,489元及自1772號執行事件92年9 月17日分配表作成日即92年9月17日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審 為被上訴人全部勝訴，上訴人對原判決全部聲明不服提起上 訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊否認有偽造假債權情事，林幸蓉自83年起陸 續以其或其子陳俍甫之名義，以票貼方式借款近1千萬元與 蔡智雄，嗣於90年間林幸蓉與蔡智雄清算舊債，蔡智雄因而 簽發系爭360萬元本票及借款金額各為100萬元、借款日期分 別為86年7月28日、87年7月3日、88年11月22日借據，及89 年6月18日切結書交付林幸蓉。又被上訴人稱其受讓訴外人 楊淵雄債權，伊否認之。況蔡智雄並未合法收受系爭支付命 令，且蔡智雄於82年3月間僅向楊淵雄借貸250萬元，開立票 載發票日82年3月28日、面額300萬元、票號145919（下稱系 爭300萬元本票）包括50萬元之預付利息。蔡智雄借貸時已 由訴外人蔡瑋珍提供價值500萬元之佛像作為擔保，已足抵 償蔡智雄對楊淵雄之債務，被上訴人亦無從受讓債權，且蔡 智雄與楊淵雄並無違約金約定，縱有約定，其金額亦屬過高 ，應予酌減，是被上訴人對蔡智雄已無債權存在。又被上訴 人93年3月4日對於系爭1772號執行事件92年9月17日分配表 之聲明異議狀時，已知悉本件侵權行為損害及賠償義務人， 遲至95年3月8日始提起本件訴訟，已罹於2年消滅時效。此
外，被上訴人所指伊等不當得利之事實與其所指之侵權行為 事實並非同一，被上訴人不得另依不當得利法則請求等語， 資為抗辯。陳俍甫及林幸蓉上訴聲明：（一）原判決關於林 幸蓉及陳俍甫部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。蔡智雄上訴聲明：（一 ）原判決關於蔡智雄部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）蔡智雄簽立82年3月28日借款證書向楊淵雄借款250萬元（ 下稱系爭借款），並由陳蔡瑋珍（已死亡）為連帶保證人 ，蔡智雄並簽發系爭300萬元本票與楊淵雄，嗣被上訴人 以蔡智雄未依約清償該借款，其於88年6月26日受讓楊淵 雄之全部債權且楊淵雄已通知蔡智雄，向臺北地院對蔡智 雄聲請核發支付命令，請求蔡智雄給付300萬元，及自82 年3月30日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，並 另按每百元日息7分計付違約金。經原法院於88年8月25日 核發系爭支付命令，命蔡智雄給付該借款本金、利息及違 約金（見本院卷二第20至24頁、第34至39頁、卷一第101- 1至101-5、107至108頁、原審卷二第154至155頁之借款證 書、收據、本票之支付命令聲請狀、系爭支付命令及支付 命令證明書）。
（二）被上訴人執系爭支付命令作為執行名義，執行蔡智雄所有 新竹市○○段000地號土地，經原法院以6228號執行事件 受理，並拍賣得款計1,301萬元，嗣於89年11月1日製作分 配表，被上訴人獲分配清償債權原本300萬元、利息452萬 7,123元（82年3月30日至89年10月12日按週年利率20%計 算）、違約金578萬3,400元（82年3月30日至89年10月12 日按日息百分之0.07計算），合計共1,301萬元（見本院 卷二第51至52頁、原審卷二第159至160頁之6228號債權憑 證及執行金額計算書分配表）。
（三）林幸蓉（原名林秀玉）、陳俍甫為母子關係，陳俍甫為69 年10月23日出生。於92年2月，以陳俍甫之名義具狀持系 爭360萬元本票向臺北地院聲請准許強制執行，經臺北地 院以8011號本票裁定准予強制執行（見本院卷二第85至95 頁之參與分配狀、本票裁定聲請狀、系爭360萬元本票、 本票裁定）。
（四）被上訴人執原法院以6228號債權憑證（記載其對蔡智雄之 債權尚餘132萬3,021元）、系爭支付命令及確定證明書為 執行名義，向原法院聲請對蔡智雄之財產強制執行，林幸 蓉亦以臺北地院90年度票字第4517號本票裁定（下稱4517
號本票裁定，蔡智雄86年10月4日簽發面額400萬元本票） ，對蔡智雄聲請強制執行，均以4680號及450號執行事件 受理。蔡智雄與林幸蓉於91年4月30日簽立系爭協議書， 約定被上訴人撤回4680號執行事件之參與分配，及林幸蓉 撤回450號執行事件，由林幸蓉單獨承受系爭424地號土地 ，由被上訴人單獨承受蔡智雄415等3筆土地。嗣林幸蓉就 4680號執行事件單獨受償225萬1,535元，450號執行事件 因公告期滿仍未拍定，視為撤回不動產執行。被上訴人再 聲請強制執行，嗣於92年4月18日以陳俍甫名義，持8011 號本票裁定及確定證明書聲請對蔡智雄財產為強制執行， 經原法院列入系爭1772號執行事件參與分配，經拍賣蔡智 雄所有415及416地號土地，得款104萬元，經執行法院作 成92年9月17日分配表，扣除執行費用及土地增值稅，由 全體債權人即被上訴人及陳俍甫依債權比例獲分配，被上 訴人受分配22萬7,982元，尚餘109萬5,039元之債權未償 ；陳俍甫則受分配72萬0,489元，所受分配72萬0,489元， 尚餘346萬0,640元未受償，經其具狀匯入陳俍甫之國泰世 華銀行帳號000-00-000000-0帳戶（見本院卷二第53至55 頁之強制執行聲請狀、原審卷三第7至10頁及第56頁至57 頁之本票、本票裁定及債權計算書、第64至67頁之強制執 行聲請狀、第68至69頁之民事執行處通知、第70至71頁協 議書、第76頁分配表、第81頁執行法院92年2月10日函、 第93至94頁之本票裁定、第109至110頁之分配表、第111 至114頁之陳俍甫陳報狀及銀行存摺；原審卷二第76頁之 新竹地院91年12月29日債權憑證，原審卷一第251至252頁 、第262頁）。
（五）1772號執行事件中另拍賣蔡智雄所有429地號土地，被上 訴人再以上開未受清償之109萬5,039元違約金債權強制執 行蔡智雄財產，陳俍甫亦執其對蔡智雄之346萬0,640元本 票債權參與分配，並經執行法院作成93年2月14日分配表 （下稱1772號執行事件93年2月14日分配表），被上訴人 可受分配21萬1,538元，陳俍甫則受分配68萬0,062元，嗣 被上訴人以收狀日93年3月4日向執行法院對1772號執行事 件93年2月14日分配表聲明異議（該民事聲明異議狀所載 日期為93年2月4日），並於同年月16日對蔡智雄、陳俍甫 提起分配表異議之訴，主張陳俍甫該分配款應予剔除，經 原法院93年度訴字第165號判決及本院98年度上易字第275 號判決，1772號執行事件93年2月14日分配表所列陳俍甫 上開分配款項應予剔除，並經最高法院99年度台上字第15 20號裁定駁回陳俍甫及蔡智雄之上訴確定。又被上訴人93
年3月4日民事聲明異議狀記載：「…惟林幸蓉…竟與債務 人蔡智雄、參與分配人陳俍甫勾串，簽發虛偽不實之本票 債權，交予本案參與分配人陳俍甫，由其矇請法院裁定許 可強制執行，致使聲明異議人應可受償之部分債權落空… 」（見本院卷二第196至237頁之判決書及裁定書、第126 至127頁之分配表、第130頁之民事聲請異議狀，及卷外證 物之1172號執行卷宗影本）。
（六）蔡智雄前於86年間因詐欺案件，經本院86年度上易字第43 67號判決判處有期徒刑1年6月，自88年10月17日入監執行 ，至89年12月19日縮刑假釋出監，蔡智雄於該服刑期間， 並無與林幸蓉或陳俍甫之會客紀錄（見本院卷二第42頁之 刑案人犯在監所最新資料報表，原審卷一第251頁至背面 、第262頁之兩造陳述）。
（七）蔡智雄簽立86年7月28日、87年7月3日、88年11月22日面 額各為100萬元之借據、89年6月18日之切結書，及發票日 89年6月18日、面額360萬元、票號097313號之系爭360萬 元本票（見本院卷二第49頁之借據、第50頁之切結書、第 47頁之本票）。
（八）蔡智雄簽發系爭360萬元本票、以陳俍甫名義執系爭360萬 元本票聲請8011號本票裁定，在1772號執行事件92年9月 17日分配表參與分配之行為，經原法院94年度易字第759 號、本院98年12月29日97年度上易字第2964號刑事判決（ 以下合稱系爭刑事案件）以林幸蓉、蔡智雄共同連續詐欺 得利罪判處連續詐欺得利罪確定；另陳俍甫被訴詐欺得利 、使公務員登載不實罪嫌，經判決無罪確定；又陳俍甫涉 犯損害債權部分，亦經原法院以94年度易字第759號判決 公訴不受理，而被上訴人就陳俍甫所提起之刑事附帶民事 訴訟部分，亦經原法院以95年度附民字第24號刑事附帶民 事訴訟判決駁回被上訴人之起訴（見本院卷二第238至258 頁、原審卷一第25頁刑事判決）。
四、經查：
（一）被上訴人經1172號執行事件92年9月17日分配表分配後， 尚有109萬5,039元之違約金債權存在： 1、蔡智雄於82年3月28日向楊淵雄借款250萬元，並約定借款 利率按日息0.07%計算，蔡智雄並因而於82年3月28日簽發 系爭300萬元本票，嗣被上訴人以蔡智雄未依約清償，其 於88年6月26日受讓楊淵雄之全部債權，且楊淵雄已通知 蔡智雄為由，向臺北地院對蔡智雄聲請核發支付命令，請 求蔡智雄給付300萬元，及自82年3月30日起至清償日止， 按週年利率20%計算之利息，並另按每百元日息7分計付違
約金。經臺北地院於88年8月25日核發系爭支付命令，命 蔡智雄給付該借款本金、利息及違約金，已如前述，該支 付命令於88年8月31日送達至臺北市○○○路0段00號4樓 （下稱民生東路址），由蔡智雄本人親收，有送達證書為 證（見本院卷二第38及41頁之系爭支付命令及送達證書） ，蔡智雄亦自陳其當時係住在上開民生東路址，系爭支付 命令送達證書上之印文為其所有（見本院卷一第120頁背 面，原審卷二第64頁之訊問筆錄），該址仍為蔡智雄之戶 籍地址（見原審卷一第36頁之戶籍謄本），惟蔡智雄對系 爭支付命令並未於法定期間內聲明異議，業於88年9月20 日確定，已經臺北地院88年10月7日核發確定證明書（見 本院卷二第39頁之確定證明書）。嗣被上訴人執系爭支付 命令及確定證明書先後於88、91及92年間向原法院民事執 行處聲請對蔡智雄之財產實施強制執行，經分別以6228、 4680及450號執行事件受理在案，被上訴人並於6228號89 年11月1日及1772號92年9月17日分配表受分配1千餘萬元 及20餘萬元，已如前述，蔡智雄亦從未表示爭執，尤認系 爭支付命令業已確定。按確定之支付命令與確定判決有同 一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命 令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定 判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴 訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院 亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭 再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私 法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的 （最高法院69年度台上字第202號及93年度台上字第1432 號裁判參照）。本件被上訴人依系爭支付命令對蔡智雄有 300萬元，及自82年3月30日起至清償日止，按週年利率 20%計算之利息，並另按每百元日息7分計付違約金，堪予 認定。
2、上訴人雖抗辯系爭支付命令並未合法送達蔡智雄，蔡智雄 於87年4月13日已遭發布通緝，可見蔡智雄於88年8月31日 當時並未居上開民生東路址云云，惟依一定之事實，足認 以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該 地。一人同時不得有兩住所。依一定事實，足認以廢止之 意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24 條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、 在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意 思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年台抗字第 201號裁定參照）；又通緝之法定原因包括被告逃亡或藏
匿者（刑事訴訟法第84條規定參照），非謂遭發布通緝， 即可認該被告已離去其住所。查縱蔡智雄於87年4月13日 遭通緝，然由卷附上訴人不爭執形式真正之蔡智雄及林幸 蓉所簽立87年6月3日借款契約書，其上關於蔡智雄之住所 地記載為上開民生東路址（見原審卷三第81頁），及蔡智 雄在本院稱係其出獄即89年12月19日後所簽發之系爭360 萬元本票，其上記載之蔡智雄住所地仍為上開民生東路址 （見本院卷二第47頁），實難認蔡智雄迄其89年12月19日 出獄止，有廢止上開民生東路址為其住所之意思，則系爭 支付命令於88年8月31日送達至蔡智雄之上開民生東路住 所，已生合法送達之效力。
3、蔡智雄雖再抗辯系爭支付命令所約定之利息及違約金過高 ，且違約金之起算有違常理，被上訴人受讓系爭借款時已 罹於時效，蔡智雄向楊淵雄借貸系爭借款時已由蔡瑋珍提 供價值500萬元之2尊佛像作為擔保，被上訴人自可以該佛 像抵償云云，然查，蔡智雄於89年8月31日收受系爭支付 命令後既未聲明異議，已為系爭支付命令既判力效力所及 ，則縱系爭借款業已清償、未有違約金約定、約定之違約 金過高、被上訴人受讓系爭借款債權已罹於時效等情事， 均在系爭支付命令88年8月25日核發之前所發生之事由， 蔡智雄既未對系爭支付命令提出異議，該支付命令已確定 ，自不得以之再為爭執。
（二）陳俍甫對蔡智雄並無系爭360萬元之本票債權存在： 1、卷附蔡智雄與林幸蓉簽立、見證人倪美玉之85年2月14日 及87年6月3日借款契約書（見原審卷三第75、82頁）約定 ，蔡智雄為投資開發之需要，於85年2月14日及87年6月3 日分別向林幸蓉借款各300萬元；蔡智雄復分別出具88年 11月22日、86年7月28日及87年7月3日之借據，各均稱借 到100萬元；蔡智雄並再出具89年6月18日切結書除再確認 有上開3筆100萬元借款之外，並稱將於89年12月18日清償 本金及利息，及出具系爭360萬元本票（見本院卷二第47 至50頁），然此清償日之記載，與上開87年6月3日借款契 約約定之借款到期日為90年6月2日，並不相同，則系爭36 0萬元本票與上開85年2月14日及87年6月3日之借貸關係是 否同一，即屬有疑。是證人倪美玉在系爭刑事案件二審程 序中雖證稱：上開87年6月3日及85年2月14日借款契約書 ，係蔡智雄用訴外人林建興名義去購買臺北縣三重市○○ 街000號1樓房地（下稱三重市房地），需要資金向林幸蓉 借款含利息共1,000萬元，先設定400萬元及200萬元，後 來又借300萬元，伊負責抵押權設定，設定後就撥款拿錢
，借款期間自83至87年，借貸契約由伊辦理，拿錢後就簽 字（見原審卷二第72至74頁），然系爭360萬元本票與上 開85年2月14日及87年6月3日之借貸關係是否同一，既屬 有疑，且倪美玉此部分證言，亦與蔡智雄在系爭刑事案件 中陳稱：其向林幸蓉借款300萬元分3次拿，都由林幸蓉將 現金交付，在士林之臺北中小企銀，並未立下書據亦無其 他證人（見原審卷三第134至135頁）等語，顯不相符；又 林幸蓉在系爭刑事案件一審準備程序稱：伊與蔡智雄係代 書倪美玉介紹認識，因蔡智雄以林建興名義購買三重市房 地，資金不足向伊借款，伊原先同意出借600多萬元，嗣 追加至1,000多萬元，蔡智雄之房屋供伊出租使用，有設 定抵押權，契約在代書倪美玉處簽立，當時蔡智雄就簽收 300萬元，這是最後一筆，是從伊配偶陳清源帳戶轉給蔡 智雄，後來蔡智雄有還錢，因蔡智雄有借有還，伊又把兒 子陳俍甫的錢借給蔡智雄（見卷外證物之759號影卷一第 44至45頁），故林幸蓉已謂其最後一筆在倪美玉代書處交 付之300萬元，蔡智雄業已清償，其後來又自陳俍甫帳戶 提領款項借予蔡智雄等語，尤不能以倪美玉上開證言及上 開85年2月14日及87年6月3日借款契約書，推認林幸蓉及 陳俍甫有系爭本票360萬元本票債權。
2、次查，蔡智雄在原審法院93年度訴字第165號分配表異議 之訴94年1月11日辯論期日供稱：伊於86年夏天、87年夏 天及88年冬天，分別向林幸蓉各借款100萬元，林幸蓉在 臺北銀行士東分行自陳俍甫帳戶領取現金後，在銀行交付 。3次借款時都寫借據，未約定還款日，利息2分，均未開 票，系爭360萬元本票由伊於89年6月18日在臺北士林某餐 廳簽發與林幸蓉，借款300萬元，加計利息60萬元，故簽 發360萬元本票，約定89年12月18日還款，簽發本票與到 銀行領取現金時，陳俍甫不在場（見卷外第165號影卷一 第75至第77頁）；其於94年3月17日檢察官訊問時除供述 上開內容外，另供稱：伊借款當日書立借據給林幸蓉，借 據日期都寫借款當日，林幸蓉於89年6月18日要求伊開本 票，伊才簽發系爭360萬元本票給林幸蓉等語（見卷外證 物第108號影卷第7頁）。而林幸蓉在原審法院93年度訴字 第165號案件言詞辯論時，經與蔡智雄隔離訊問後供稱： 蔡智雄於88年11月22日、86年7月28日、87年7月3日向陳 俍甫各借100萬元，在臺北中小企銀（現改為台北銀行士 東分行）給付，利息2分5或3分，蔡智雄有書立借據，借 款及收本票時陳俍甫均在場等語（見原審法院第165號卷 影本第77頁）；林幸蓉復於94年3月17日檢察官訊問時以
證人身分證稱：蔡智雄曾於86年7月28日、87年7月3日、 88年11月22日分3次向伊借款，每次100萬元，伊都是在臺 北市中小企銀士東分行將現金交給蔡智雄，嗣因伊向蔡智 雄索取利息，於是蔡智雄加計利息60萬元，一次簽系爭36 0萬元本票與伊，蔡智雄將該本票持至伊位在臺北市○○ 路000巷000號3樓住處交付，當時陳俍甫在場目睹。蔡智 雄都在取得款項當日書立借據，日期都押借款日當天（後 又改稱事隔太久，不記得了）云云（見卷外證物第108號 影卷第8頁）。因此，蔡智雄及林幸蓉就蔡智雄交付系爭 360萬元本票之地點，及陳俍甫當時是否在場，蔡智雄與 林幸蓉之供述相左。
3、蔡智雄在系爭刑事案件一審程序中改稱：系爭360萬元本 票係伊出監之後補開給林幸蓉的，因伊入監之前有跟林幸 蓉借300萬元，加上利息計360萬元，發票日填寫為89年6 月18日伊配合借據時間，才不會讓一筆借款變成二筆，借 據上日期亦非實際拿錢借貸之日期，係填寫借據之前就已 經借了，是伊出獄後補寫，因實際借款日無法記憶，故隨 便寫，借款2人高興就好。此300萬元分3次拿，時間應該 在85年、86年左右，每次100萬元，每次間隔約10天、半 個月，均拿現金，均在同一家銀行即士林那邊之中小企銀 ，林幸蓉自銀行領出直接交給伊，伊借此3筆款項當初並 未書立任何憑證，並約定按民間月息2分半利息計算，但 未約定清償日，有錢就還。伊迄未清償該300萬元，亦未 給付利息，後續還跟林幸蓉繼續借錢。借據上未寫利息， 係依社會一般習慣都沒寫，伊以60萬元貼300萬元利息。 借錢本來就沒有死板的，兩個人講好就好（見卷外證物75 9號影卷二第4至8頁、原審卷三第132至138頁），則蔡智 雄此部分陳述，已與林幸蓉及蔡智雄在93年度訴字第165 號分配表異議事件，及系爭刑事案件偵查程序中所稱蔡智 雄係於86年7月28日、87年7月3日、88年11月22日向陳俍 甫各借款100萬元當場即簽立借據，並於89年6月18日開立 本票、切結書等情，已不相符，且其稱借款未約定清償日 ，亦與上開89年6月8日切結書上已約定至89年12月18日清 償，及系爭360萬元本票之到期日為89年12月8日，均不相 符。林幸蓉及蔡智雄在本院另稱林幸蓉分別於85年2月14 日將原欲贈與陳俍甫之100萬元交付蔡智雄、86年7月28日 永豐商業銀行士東分行及87年7月3日之定存解約款各100 萬元交付蔡智雄，期間因蔡智雄償還200萬元，林幸蓉於 87年6月3日再借款300萬元與蔡智雄（見本院卷一第43至 44頁），然此陳述，不僅與蔡智雄所述系爭360萬元本票
之借款係每次各給付100萬元，亦不相符，且依此部分陳 述計算，蔡智雄積欠林幸蓉之借款本金應為400萬元，但 為何林幸蓉僅要求蔡智雄開立系爭360萬元本票，其中尚 包括60萬元利息。
4、再由林幸蓉及蔡智雄所述，其所稱之3筆借款，均有開立 借據3紙、89年6月18日切結書及系爭360萬元本票，並有 各該書據及本票可查（見原審卷三第243頁背至244頁、本 院卷二第47至50頁），林幸蓉復在本院審理中陳稱：蔡智 雄借款不一定有開票，有的票亦因搬家不見，遂在蔡智雄 出獄後再要求其補開系爭360萬元本票（見本院卷一第91 頁背面），可見林幸蓉重視各該借款債權之立證及權利行 使，始在蔡智雄出獄後要求其再開立系爭360萬元本票及 簽立書據，則如何能如蔡智雄於97年8月6日在系爭刑事案 件一審程序所述任意記載借款日期。再者，蔡智雄前於86 年間因詐欺案件，經本院以86年度上易字第4367號判決判 處有期徒刑1年6月確定，迄89年12月19日縮刑假釋出監， 其於服刑期間亦無與林幸蓉、陳俍甫會客等紀錄，已如前 述，即蔡智雄所出具系爭360萬元本票之發票日及切結書 之書立日89年6月18日及88年11月22日借據日期，尚在服 刑期間，若林幸蓉或陳俍甫對蔡智雄確因借貸而有系爭36 0萬元本票債權存在，如何容任蔡智雄任意記載各該借據 、切結書書立日期及系爭360萬元本票之發票日係在蔡智 雄不可能為借貸及出具借據、本票與林幸蓉之時間？另蔡 智雄同意給付之利息為60萬元高達本金之5分之1，卻未有 任何計算公式，更未將計算標準記載在借據上，亦與簽立 書面借據係為立證之便不符，尤難認林幸蓉或陳俍甫對蔡 智雄有其所稱之300萬元借款債權存在。至陳俍甫縱於86 年7月28日、87年7月3日、88年11月22日各終止100萬之定 期存款（見原審卷二第78頁、第85至86頁之存單資料明細 表），惟此僅能證明陳俍甫之定期存款已終止，尚難推認 陳俍甫或林幸蓉於各該日期確有交付款項與蔡智雄。 5、從而，蔡智雄與林幸蓉就系爭360萬元本票簽發當時陳俍 甫是否在場，及系爭360萬元本票之交付地點，說法並不 一致；又各該借款交付日期，或謂各該借據書立日期，或 謂各該借據係日後補開；又就系爭360萬元本票之簽發日 期，或謂即為該票載發票日89年6月18日，或謂係事後補 開，林幸蓉、蔡智雄所陳上開借款情形，除各自前後陳述 不一外，彼此所證亦多所矛盾，互有齟齬，復有與系爭36 0萬元本票票面金額不符之處。林幸蓉甚且在本院陳稱： 系爭360萬元本票其中60萬元，係計算蔡智雄尚未返還林
幸蓉借款之400萬元利息（見本院卷一第91頁背面），惟 此與蔡智雄所謂60萬元之利息係貼林幸蓉300萬元借款部 分，亦不相符。又林幸蓉早於90年2月間即持4517號本票 裁定（蔡智雄86年10月4日簽發面額400萬元本票）對蔡智 雄名下財產強制執行，經4680號執行事件受理，已如前述 ，並有4517號本票裁定為證（見本院卷二第56頁），當時 系爭360萬元本票亦已到期（到期日89年12月18日），倘 該債權確屬實在，林幸蓉應一併持向法院聲請本票裁定， 持以參與強制執行，豈會寧冒遭他債權人強制執行致減少 受償額之風險，遲至92年2月始聲請本票裁定、92年4月間 方持8011號本票裁定在1772號執行事件聲明參與分配，在 在均顯示陳俍甫或林幸蓉對蔡智雄之系爭360萬本票債權 並不存在。縱被上訴人同意林幸蓉在450號執行事件以326 萬4,081元參與分配，然林幸蓉在450號執行事件所執之執 行名義係4517號本票裁定，並非8011號本票裁定（見本院 卷二第73至74頁、第78至80頁之聲明參與分配狀、補充更 正聲明狀）；況縱被上訴人同意陳俍甫以8011號本票裁定 為執行名義參與分配，然被上訴人於92年9月17日當時並 不知陳俍甫並無系爭360萬元本票債權存在（詳後述）， 自不能以被上訴人同意林幸蓉或陳俍甫參與分配，即認林 幸蓉對被上訴人毋庸負損害賠償責任。
（三）林幸蓉及蔡智雄應連帶賠償被上訴人72萬0,489元： 1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損 害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人 者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠 償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠 償責任，民法第87條、第184條1項、第2項及第185條第1 項分別定有明文。又法院依強制執行法之規定拍賣債務人 之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人， 執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行 法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務 人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配 ，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，仍構成 詐欺得利罪（最高法院89台非字第388號判決參照）。 2、查被上訴人已對蔡智雄取得系爭支付命令，並已經6228號 執行事件分配後，嗣再就分配不足部分再聲請1772號執行 事件，林幸蓉或陳俍甫對蔡智雄並無系爭360萬元本票債 權，卻於被上訴人聲請1772號執行事件後，執系爭360萬 元本票之8011號本票裁定參與分配，經執行法院作成92年
9月17日分配表，使被上訴人之132萬3,021元之違約金債 權僅受分配22萬7,982元，陳俍甫獲分配72萬0,489元，陳 俍甫即取得請求執行法院交付該分配款項之權利，被上訴 人原得自拍賣價金取償之權利即因此項虛偽債權之分配難 於受償而受有損害，蔡智雄及林幸蓉此通謀簽發系爭360 萬元本票，既因共犯詐欺得利罪等，遭處有期徒刑6個月 及8個月，再分別經減為3個月及4個月（見本院卷二第238 至258頁），應認蔡智雄及林幸蓉共同實施詐術故意以背 於善良風俗之方法加損害於被上訴人，致被上訴人受有不 能取得72萬0,489元之損害，自應連帶負賠償責任。 3、惟被上訴人依民法第213條第1、2項規定，請求林幸蓉及 蔡智雄賠償自1772號執行事件92年9月17日分配表作成日 之利息部分，查系爭1772號92年9月17日分配表，係訂於 92年10月21日實行分配（見卷外證物1772號卷第9頁）， 因該分配表未經聲明異議，應認被上訴人原於92年10月21 日即可取得陳俍甫所分配之72萬0,489元利益。按民法第 213條第2項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害 發生時起，加給利息」，被上訴人上開分配利益遭侵害， 林幸蓉及蔡智雄應給付金錢賠償，被上訴人自得要求自損 害發生時起之利息，又被上訴人此分配利益已因1772號92 年9月17日分配表未經異議確定受到損害，被上訴人自得 請求自92年10月21日起按週年利率5%計算之利息，逾此部 分，應予駁回。
4、林幸蓉固抗辯被上訴人並未受讓楊淵雄於82年3月間對蔡 智雄取得之借款債權，且蔡智雄與楊淵雄並無違約金約定 ，另系爭300萬元本票上記載之違約金亦過高，被上訴人 經6228號執行事件受分配後，已無其他債權存在云云，惟 查，林幸蓉雖非系爭支付命令之當事人，不為系爭支付命 令既判力所及，但林幸蓉既在蔡智雄將受強制執行之際與 其共同製作虛偽系爭360萬元本票，並以陳俍甫名義參與 分配，自屬共同侵權行為，自應就蔡智雄對被上訴人造成 之損害，與蔡智雄連帶負賠償責任。
5、上訴人再抗辯被上訴人之上開損害賠償請求權已罹於民法 第197條第2項規定之2年時效云云，惟按民法第197條第1 項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權 人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」， 所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事 人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知 悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428 號判例參照）。查被上訴人於93年3月4日對1772號執行事
件93年2月14日分配表，對陳俍甫受分配之款項聲明異議 （書狀記載撰狀時間為93年2月4日），其聲明異議狀固記 載：「林幸蓉…竟與債務人蔡智雄、參與分配人陳俍甫勾 串，簽發不實虛偽不實之本票債權，交與本案參與分配人 陳俍甫，由其蒙請法院裁定許可強制執行，進行分配，致 使聲明異議人應可受償之部分債權落空…」，然該異議狀 上已敘明該記載之依據為土地登記簿謄本上之登記日期、 出生年月日、住址、設定權利（見原審卷一第52至53頁） ，嗣被上訴人於93年3月4日提起分配表異議之訴，其認為 系爭360萬元本票債權之簽發係屬侵害其權利，其依據為 陳俍甫及林幸蓉之居住地址係屬同一，及系爭360萬元本 票簽發當時陳俍甫僅20歲（見原審卷一第58頁之起訴狀） ，則被上訴人因依法律規定需於分配期日1日前向執行法 院提出書狀聲明異議，並自分配期日起10日內提起分配表 異議之訴（強制執行法第39條第1項及第41條第3項規定參 照），然由各該證據尚難推認被上訴人明知系爭360萬元 本票債權係屬虛偽；嗣被上訴人提起之分配表異議之訴事 件於93年4月8日開庭，始由陳俍甫之訴訟代理人告知林幸 蓉與陳俍甫係屬母子（見原審卷三第200頁及第205頁）， 且被上訴人延至93年12月間始對陳俍甫及蔡智雄提出偽造