臺灣高等法院民事判決 102年度上字第751號
上 訴 人
即被上訴人 何秈芮
訴訟代理人 何石城
被上訴人
即上訴人 林金虎
訴訟代理人 宋重和律師
複代理人 賴建豪律師
上列當事人間返還借款等事件，兩造對於中華民國102年5月22日
臺灣臺北地方法院101年度訴字第1699號第一審判決各自提起上
訴，本院於102年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人何秈芮後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
被上訴人林金虎應另給付上訴人何秈芮新臺幣肆佰零捌萬捌仟元自民國一百零一年二月九日起至清償日止，按每逾一日每萬元以新臺幣肆元加計之違約金。
被上訴人林金虎應另給付上訴人何秈芮新臺幣壹拾貳萬貳仟陸佰肆拾元及自民國一百零一年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人何秈芮其餘上訴駁回。
上訴人林金虎之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴人何秈芮上訴部分，由被上訴人林金虎負擔五分之二，餘由上訴人何秈芮負擔。第二審訴訟費用關於上訴人林金虎上訴部分，由上訴人林金虎負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人何秈芮以新臺幣參拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人林金虎如以新臺幣壹佰零貳萬捌仟壹佰陸拾元為上訴人何秈芮預供擔保，得免為假執行。本判決第三項所命給付，於上訴人何秈芮以新臺幣肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人林金虎如以新台幣壹拾貳萬貳仟陸佰肆拾元為上訴人何秈芮預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人何秈芮（下稱何秈芮）起訴主張：被上訴 人即上訴人林金虎（下稱林金虎）於民國101年2月2日透過 訴外人余宗維、徐子豪向伊借款新臺幣（下同）408萬8,000 元，兩造約定借款期間為101年2月2日起至同年月7日止，且 林金虎應給付借款金額3%之手續費12萬2,640元。伊當場交 付如附表一所示支票（下稱系爭支票）予林金虎，林金虎亦 將以附表二所示之不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權予 伊之文件，於簽名用印後交付予伊，並於其上記載違約金為
每逾1日，每萬元以10元加計。詎林金虎於期限屆至後迄未 清償，爰依消費借貸法律關係，請求⒈林金虎返還408萬8,0 00元，及自101年2月9日起至清償日止計算之法定遲延利息 ，暨按日每萬元加計10元之違約金；⒉林金虎應給付伊12萬 2,640元，及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息 。
二、林金虎則以：伊係受余宗維、訴外人張重義、何石城詐騙， 以系爭不動產向新北市中和地區農會（下稱中和農會）辦理 貸款及設定最高限額抵押權。又兩造間未曾見面，亦無任何 借貸款項之行為，伊自無向何秈芮借款之可能，亦未與其約 定手續費、違約金等語置辯。
三、
㈠原審判命林金虎應給付何秈芮408萬8,000元，及自101年2月 9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另駁回何秈芮其 餘之訴及假執行之聲請。
㈡何秈芮於本院聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決駁回何秈芮後開第2、3項之訴部分及該部分假執行 廢棄。
⑵林金虎應另給付何秈芮408萬8,000元自101年2月9日起至 清償日止，按每日每萬元加計10元之違約金。 ⑶林金虎應另給付何秈芮12萬2,640元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑷第2、3項聲明部份，如獲勝訴判決，何秈芮願供擔保請准 宣告假執行。
⒉答辯聲明：駁回對造之上訴。
㈢林金虎於本院聲明：
⒈上訴聲明：原判決不利林金虎部分廢棄。上開廢棄部分，駁 回何秈芮在第一審之訴及假執行之聲請。
⒉答辯聲明：駁回對造之上訴。如受不利判決，願供擔保免為 假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第94頁）：
㈠林金虎前於98年4月8日，以系爭不動產向永豐商業銀行（下 稱永豐銀行）借款200萬元，並為永豐銀行設定最高限額抵 押權240萬元。
㈡林金虎於100年7月4日因友人介紹而認識訴外人陸駿誠，再 透過陸駿誠以系爭不動產向張重義借款400萬元，由張重義 於同年月6日扣除26萬4,000元利息，匯款373萬6,000元予林 金虎，林金虎則於同日為張重義設定最高限額抵押權520萬 元，並提領上開款項交付予陸駿誠。
㈢林金虎為清償張重義之借款，於101年2月1日又透過余宗維 以系爭不動產向中和農會借款550萬元，並為中和農會設定 最高限額抵押權660萬元。
㈣何秈芮於101年2月2日自其設於國泰世華銀行帳號000000000 000號帳戶取款408萬8,000元，存入系爭支票帳號000000000 00000號帳戶，並由張重義於同日持系爭支票提示兌現。 ㈤林金虎有於101年2月2日，至臺北市中山地政事務所（下稱 中山地政）塗銷張重義就系爭不動產之抵押權，經張重義以 債務已全部清償為由同意塗銷。
㈥系爭不動產為抵押權設定之登記申請書、抵押權設定契約書 及抵押權其他事項約定書（即原審卷㈠第108至110頁）、系 爭借據、支票（即原審卷㈠第7、113頁）上「林木虎」之署 押均為林金虎（即林木虎）本人書寫（見本院卷第58頁背面 、第59頁、第127頁背面至128頁）。
五、本件兩造爭點（見本院卷第94頁反面）： ㈠兩造間是否有408萬8,000元消費借貸法律關係存在？ ㈡除上開關係外，兩造是否有違約金及手續費3%（12萬2,640 元）之約定？
茲論述如下：
六、兩造間是否有408萬8,000元消費借貸法律關係存在： ㈠何秈芮主張林金虎就系爭不動產為抵押權設定之登記申請書 、抵押權設定契約書及抵押權其他事項約定書、系爭借據、 支票上「林木虎」之署押均為其本人書寫等情不爭執，於刑 事案件中自承有借款乙事，林木虎將系爭支票交付張重義兌 現以清償其欠款，已有收受金錢之交付，可證雙方確有消費 借貸關係存在等語。
㈡林金虎對於有簽立系爭借據及收受爭支票、設定抵押權之事 實並不爭執，惟否認兩造間有消費借貸法律關係存在，並以 其並不認識何秈芮，系爭借據借款期間僅短短6日，債權人 欄空白，亦未見有何秈芮之簽名，與一般借貸常情未符，何 秈芮等人與訴外人陸駿誠確屬詐騙集團同夥，伊係受渠等詐 騙云云。
㈢按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項規定甚明。次按，當事人主張有 金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81 年度台上字第2372號判決參照）。本件林金虎既否認有向何 仙芮借款408萬8,000元，依上開說明，即應由何仙芮就兩造 間成立消費借貸契約，以及何仙芮已交付金錢與林金虎各節
負舉證責任。經查：
1.林金虎在102年10月4日本院準備程序中，對於何仙芮主張： 「林金虎於臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1732號 及臺灣高等法院檢察署102年度上聲議字第6370號之再議及 告訴意旨中陳述：林金虎認給付張重義利息過高，何石城、 余宗維等人於101年2月2日上午10時許，偕同林金虎及第三 人徐子豪、張重義等人至臺北市中山地政事務所，並由何秈 芮提供408萬8千元短期借款予林金虎，林金虎即先行償還張 重義上開借款，同時辦理前為張重義設定抵押權之塗銷登記 ；再由被告余宗維偕同林金虎至新北市中和區農會（下稱中 和區農會）以系爭房地向農會貸款550萬，又該筆向中和區 農會核貸之550萬，除用以償還尚積欠永豐銀行之貸款149萬 9,813元外，餘款約400萬元，計用以償還前開林金虎向何秈 芮之借款。」之事實不爭執（見本院卷第94頁背面），並有 臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1732號不起訴處分 書及臺灣高等法院檢察署102年度上聲議字第6370號處分書 之記載可稽（見本院卷第54頁背面至55頁、第89頁背面）， 可認林金虎確實已經在上開他案中承認向何秈芮借款之事實 。
2.又參以林金虎亦已承認，本案系爭抵押權設定登記之申請書 、契約書、其他事項約定書、系爭借據、支票上「林木虎」 之署押均為其本人所書寫之事實（見不爭執事項㈥），亦可 證明兩造間確實有消費借貸法律關係存在。
3.依證人徐子豪、余宗維、張重義在原審之證述，與上開林木 虎之自認內容相符，何秈芮確實將面額408萬8,000元國泰世 華本行支票交付林金虎，供其清償向張重義之借款，以塗銷 張重義之抵押權登記：
⑴關於兩造間成立消費借貸契約之經過一事，業據證人余宗維 於原審準備程序中具結證述：林金虎找伊辦理由民間貸款轉 為銀行貸款，伊則找徐子豪覓得農會願意貸款給林金虎，但 因系爭不動產有為張重義設定抵押權，農會乃要求先行塗銷 該抵押權登記，故伊與徐子豪、張重義及林金虎於101年2月 2日至中山地政事務所，由何石城代理何仙芮洽談借款事宜 ，並當場交付系爭支票給林金虎，由林金虎在系爭借據及支 票背面簽名，再將系爭支票交付予張重義，以辦理塗銷抵押 權登記等語（見原審卷㈡第73至73頁背面），證人徐子豪亦 證稱：余宗維請伊幫忙林金虎向中和區農會辦理貸款，但因 系爭不動產上有張重義之抵押權登記，必須塗銷才能撥款， 伊遂請何石城尋覓金主代墊款項，何石城即在101年2月2日 持系爭支票至中山地政事務所與林金虎簽收，何石城、張重
義及林金虎再一起辦理塗銷抵押權登記等語明確（見原審卷 ㈡第70頁反面至71頁），核與證人張重義證稱：伊接獲何石 城打電話告知欲清償林金虎借款，即至中山地政事務所，林 金虎並在系爭支票後面背書，以該支票清償對伊之欠款，系 爭支票之後有兌現等語相符（見原審卷第74頁反面至75頁） ，前開證人經原審隔離訊問後，關於本件借款之原因及經過 之證述均為相符，自應認其證人之證言屬實，由前開證詞足 見林金虎係為能順利向中和區農會辦理貸款，透過余宗維、 徐子豪向何仙芮借款清償積欠張重義之款項，藉以塗銷張重 義在系爭不動產之抵押權，故兩造間確有達成消費借貸合意 ，堪以認定。
⑵至何仙芮有於101年2月2日交付金錢與林金虎乙節，業經何 仙芮提出系爭支票1紙為證（見原審卷㈠第8頁，受款人載有 林木虎），而林金虎將系爭支票背書轉讓與張重義，亦為證 人徐子豪、余宗維於原審證述明確（見原審卷㈡第71、73頁 反面、74頁反面至75頁），張重義並於同日持系爭支票提示 兌現，領取4,088,000元（見不爭執事項㈣），足認何仙芮 業已完成金錢之交付。
4.是以，兩造間既有借貸意思合致及交付金錢之事實，揆諸上 開說明，可認兩造間確有408萬8,000元消費借貸法律關係存 在。又林金虎向中和區農會核貸之550萬，除用以償還尚積 欠永豐銀行之貸款149萬9,813元外，餘款約400萬元，林金 虎在領取永豐銀行之清償證明後，並未償還予何秈芮，亦為 林金虎所不爭執，則何秈芮請求林金虎返還借款408萬8,000 元為有理由。
㈣林金虎之抗辯並不可採：
1.林金虎雖辯稱系爭借據不僅借款期間僅短短6日，債權人欄 更為空白，亦未見有何秈芮之簽名，與一般借貸常情未符， 遑論兩造根本素不相識，何有可能在不知悉借款對象之下， 即透過層層轉介輕率商借高達408萬8,000元之款項云云。惟 系爭借據約定之借款期間雖僅6日，然因本件林金虎向何仙 芮借款之目的，係清償對張重義之欠款及塗銷張重義對系爭 不動產之抵押權登記，使林金虎得順利向中和農會辦理貸款 ，再以核撥之貸款金額清償何仙芮，自與一般借款契約係由 債務人本人清償借款，而須較長時間不同，故林金虎質疑 本件借款期間之約定與常情有違，顯不足採，尚難憑此認定 兩造無借貸合致。且私人間所成立之消費借貸契約，借用人 與貸與人間有一定熟識情形下，貸與人方會同意將款項貸與 借用人。然倘透過彼此共同認識之友人介紹後，經貸與人評 估借用人之信用程度、能否提供擔保品受償等清償能力後，
亦有可能逕將款項貸與借用人，本件何仙芮關於借款一事， 均由其代理人即何石城出面處理，經由何石城已與林金虎就 借貸契約之必要之點達成合致時，契約即屬成立，自不因兩 造是否曾親自見面洽商而有差別，況此項抗辯亦與其在上述 刑事案件之告訴意旨不符，自無足採。又消費借貸契約本不 以簽立書面借據為必要，況本件林金虎確亦簽立系爭借據載 明借款金額及期間交付予何秈芮之代理人何石城，復另提供 不動產設定抵押權予何秈芮，已得以確定借款之債權人為何 秈芮，縱系爭借據上之債權人欄空白，仍不足以否定本件消 費借貸契約之成立生效。至於林金虎又辯稱其簽署系爭抵押 權設定契約書時，其上並無何秈芮之姓名，都是空白的，是 何石城叫伊簽署乙節（見本院卷第58頁背面、第95頁背面） ，經查，林金虎於原審抗辯系爭抵押權設定契約書（即原證 6）上簽名係遭偽造（見原審卷第144頁），經上訴後，方於 本院承認係其所簽署，惟又為上開抗辯，顯見林金虎一再翻 異其詞，其可信度已有可疑，且觀諸系爭抵押權設定契約書 （即原證6，見原審卷第108至109頁），其上有關申請人（ 權利人兼債權人、義務人兼債務人）何秈芮、林金虎之姓名 、住所等資料均係以打字，而非手寫之方式登載，故林金虎 辯稱其簽名時是空白云云，亦與常情不合，且其迄未舉證， 益難憑採。況林金虎對何秈芮另案所提確認抵押權不存在之 訴，亦經判決駁回，有臺灣臺北地方法院101年度訴字第916 號判決可稽（見本院卷第47至53頁），可認林金虎空言抗辯 並無足採。
2.林金虎又辯稱依證人張重義之證述，若林金虎果真積欠證人 張重義400萬元，並約定尚須負擔2個月之利息17萬6,000 元 ，該數額非小，然證人張重義僅由證人余宗維或何秈芮之訴 訟代理人何石城寥寥數語，即答應捨棄1個月8萬8,000元之 利息，顯不符常情，且可見證人與何石城關係非比尋常，其 證述顯不足採，何秈芮等人與訴外人陸駿誠確屬詐騙集團同 夥，林金虎係受渠等詐騙云云。惟查，林金虎確已取得何秈 芮開立之系爭支票交付張重義兌現而取得該筆408萬8,000元 ，復簽立系爭借據、提供不動產設定抵押，已有消費借貸之 意思表示合致與金錢交付，已如上述，林金虎空言主張係受 詐騙云云，並無足採。況林金虎告訴何石城、何秈芮詐欺部 分，分別經刑事偵查為不起訴處分確定，亦有臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官101年度偵字第5864號不起訴處分書、臺 灣高等法院檢察署101年上聲議字第6908號處分書（見原審 卷㈡第34至37頁）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官102年 度偵字第1732號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署102年
上聲議字第6370號處分書（見本院卷第54至56頁、89至90頁 ）可稽，至林金虎是否確受陸駿誠詐騙，林金虎均未能證明 與何秈芮有關，故林金虎此部分之抗辯無從採信。七、有關違約金約定部份：
㈠何秈芮主張系爭借據第4條第2項載明林金虎簽立之抵押權設 定契約書為系爭借據之一部分，該抵押權設定契約書第（24 ）欄已為違約金之記載，林金虎即有給付違約金之義務；林 金虎則辯稱系爭借據上並未填載違約金，且土地申請書係有 關抵押權物權契約之約定，不能僅依物權契約上存有違約金 之記載，反推兩造成立違約金債權，又如認有違約金之約定 ，該約定亦屬過高等語。
㈡經查：
1.本件有關違約金部分雖未直接在系爭借據上載明，但依照系 爭借據第4條第2項之特別約定：「借款人及連帶保證人均願 切實遵守另向債權人訂立之約定書所列各條款並將該約定書 作為本借據之一部份。」（見原審卷㈠第7頁）依此約定， 雙方本可另作約定，且該約定亦屬於消費借貸契約之一部分 。因此系爭抵押權設定契約書上之約定依照此一條文亦為系 爭借據之一部分。
2.系爭抵押權設定契約書上載明，權利人兼債權人為何秈芮， 義務人兼債務人為林金虎，登記欄第（24）欄違約金約定： 「每逾一日每萬元以新台幣壹拾元加計」（見原審卷㈠第 109頁背面），故系爭抵押權設定契約書兼具物權契約與債 權契約（約定違約金）之性質，且不論其為物權契約或債權 契約，依借據第4條第2項特別條款之約定，既係雙方之約定 書，均得作為借據之一部分。而系爭抵押權設定契約書，業 經林金虎簽名無誤，顯見林金虎也認同此違約金之約定，而 應認定為借據之一部分，自應認兩造間確有違約金之約定。 ㈢林金虎雖抗辯系爭土地申請書係有關抵押權物權契約之約定 ，仍需有擔保之違約金債權存在，始能認定成立；且抵押權 設定契約與債權契約間無必然之並存關係，自不能僅依物權 契約上存有違約金之記載，反推兩造成立違約金債權，並舉 最高法院89年台上字第1621號民事判決為據。惟查：該判決 係以「…次按最高限額抵押權設定契約與債權契約間並無必 然之並存關係，縱認最高限額抵押權所擔保之債權因清償、 或其他事由而減少或消滅、甚或為通謀虛偽之意思表示而自 始不存在，最高限額抵押權設定契約亦非必因之而不存在。 …」惟本件系爭抵押權設定契約書所擔保之債權，在101年2 月2日簽訂系爭借據並交付支票時已同時發生，債權亦無因 清償、或其他事由而減少或消滅、甚或為通謀虛偽之意思表
示而自始不存在之情形，自無該判決所述之情形，故林金虎 上開抗辯亦不足採。
㈣就約定之違約金是否過高部分：
1.林金虎復抗辯如認有違約金之約定，該約定亦屬過高，應予 酌減等語。
2.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額 之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參 照）。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀 況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債 權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院 49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。 本院審酌系爭借款本金為408萬8,000元，林金虎倘如期履行 ，何秈芮復將該借款另行貸與他人，依民法第205條規定， 何秈芮最高可收取按年息20%計算之利息，或存放銀行生息 。兩造約定之違約金以每日每萬元加計10元，其1年之違約 金即高達148萬9,200元，相當於以年息36.5%計付違約金， 再加計法定遲延利息5%，為法定最高利率20%之2倍有餘，該 項違約金數額與何秈芮實際損害顯相懸殊，自有過高之情形 ，林金虎請求予以酌減，核屬有據，另參以現今銀行存款利 率早已不及法定週年利率5%等情形，認其違約金應酌減至以 每逾1日每萬元以4元計算為適當（以此計算，則違約金約年 息14.6%，計算式：4/10000x408x365=14.6%，與法定遲延利 息5%合計為19.6%）。
八、有關手續費約定部份：
㈠何秈芮主張依證人徐子豪、余宗維於原審之證言，可證3%手 續費之約定乃雙方約定支付代書費及其他手續費之用，則關 於手續費之約定業經兩造間之意思表示合致，即已成立；況 兩造間素不相識，如無手續費之約定，何秈芮未收任何報酬 ，卻要負擔相關費用，顯與常情有悖。
㈡林金虎則辯稱何秈芮主張之違約金並未登載於系爭借據，且 金額過高，豈可能不同時登載於系爭借據上，卻僅由口頭約 定，顯不符常情，兩造間未合意約定任何手續費，又系爭借 據借款期間僅為短短6日，如須給付借款金額3%之手續費， 換算成月息為15%，年利率即為180%，顯屬暴利，已違民法 第206條、第71條之規定，應屬無效等語。 ㈢經查：
1.證人徐子豪及余宗維於原審證稱，關於3%手續費12萬2,640 元部分乃雙方約定做為支付代書費及其他手續費之用，且經 原審隔離訊問，該2證人之證言亦無矛盾之處，可認有此約
定之存在，故雖此部份未記載於借據，亦不足以認證人證詞 不可採。
2.按當事人意思表示一致，契約即成立，而手續費之約定並非 要式行為，並非以書面為成立之要件，故該3%手續費之約定 ，經何秈芮與林金虎間之意思表示合致即已成立。且依何秈 芮主張12萬2,640元之手續費包括5千多元抵押權設定費用、 何秈芮給付何石城介紹費2至4萬元，代書費約5千元，及自 101年2月2日至2月7日使用金錢之對價約7萬元（見本院卷第 128頁背面），而林金虎亦不否認並未給付上開費用，就何 秈芮所述之各項費用，衡情亦屬必需支付之費用，且本件借 款之期間，兩造復未約定利息，亦未於本金中預先扣除利息 ，而何秈芮與林金虎在借款前並不認識，僅由何石城等中間 介紹人牽線促成此次借貸，因借貸關係需辦理抵押權設定登 記，衍生需繳納登記規費、給付代書費、及何石城介紹費等 ，若無約定費用，何秈芮並未收取任何報酬，卻需負擔上開 費用，顯與常情有悖，故何秈芮主張有約定3%即12萬2,640 元之手續費，衡情應屬可採，復參以證人徐子豪及余宗維之 證詞，應認兩造間確有支付3%手續費之約定。 ㈣林金虎之抗辯並不足採：
1.林金虎雖辯稱被上訴人何秈芮訴訟代理人何石城自承為地政 士兼不動產經紀人，應屬專業之人，衡情對金錢借貸契約有 關借款金額、借款期間、利息、違約金等契約必要之點，應 會特別詳加記載，並審酌再三，況系爭借據除借款金額、借 款期間欄位外，尚有利息、遲延利息、違約金欄位，若確有 成立相關約定，當事人僅須於上開制式欄位填寫即可，然本 件既未填載，實難認兩造成立違約金之約定；又本件借款程 序尚非繁雜，根本不存在支付一定手續費之必要，縱然有其 必要，依實務慣例，亦採定額收費，而非依借款金額比例收 取云云。惟查：系爭借據除借款金額、借款期間欄位外，雖 有利息、遲延利息、違約金欄位，惟並無上開登記規費、給 付代書費、及介紹費等欄位，又因本件約定之借款期間僅6 日，則兩造以上述費用、6天之利息等合計約定支付3%手續 費，亦可確定金額，並無不合常情之處。
2.林金虎辯稱系爭借據借款期間僅為短短6日，如須給付借款 金額3%之手續費，換算成月息為15%，年利率即為180%，顯 屬暴利，已違民法第206條、第71條之規定，應屬無效云云 。惟查該手續並非僅為該6日借款期間之利息，尚包括登記 規費、介紹費等，已如上述，且何秈芮於101年2月2日交付 系爭支票時，抵押權尚未登記（查係101年2月7日方遞件申 請同日申請完成，見本院卷第80頁、原審卷㈠第83頁背面）
，則何秈芮主張因有此項風險，故約定此項手續費，亦屬可 採，林金虎抗辯已違民法第206條、第71條之規定，應屬無 效云云，則無可採。
九、綜上所述，兩造間確有408萬8,000元消費借貸法律關係存在 ，及有違約金、手續費3%（即12萬2,640元）之約定，惟其 違約金應酌減至以每逾1日每萬元以4元計算為適當。從而， 何秈芮依消費借貸之法律關係，請求林金虎給付408萬8,000 元及自101年2月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之法 定遲延利息，給付按上開本金計算自101年2月9日起至清償 日止，按每逾1日每萬元加計4元之違約金，及給付12萬2,64 0元之手續費暨自起訴狀送達翌日（即101年3月8日）起至清 償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，逾 此範圍之請求，為無理由。乃原審僅命林金虎給付408萬8,0 00元本息，駁回何秈芮其餘請求，原審就上述何秈芮請求有 理由之違約金及手續費本息部分，為何秈芮敗訴之判決，尚 有未洽，其上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰予廢棄改判如主文第2、3項所示，並依兩造之 聲請酌定擔保金額為准免假執行之宣告。至超過上開應予准 許部分，原審為何秈芮敗訴之判決，核無不合，其上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。至原審命林金虎給付408萬8,000元本息之判決部分 ，並無違誤，林金虎就此提起上訴，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。
十一、據上論結，本件何秈芮之上訴為一部有理由，一部無理由 ，林金虎之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第 392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律
師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─────┬───────┬──────┬────────┐
│支票號碼 │發票日期 │支票面額 │付款銀行 │
│ │（民國） │（新臺幣） │ │
├─────┼───────┼──────┼────────┤
│AZ0000000 │101 年2 月2日 │4,088,000 元│國泰世華商業銀行│
│ │ │ │長安分行 │
└─────┴───────┴──────┴────────┘
附表二：
┌──┬───┬──────────────────┐
│編號│不動產│名稱 │
├──┼───┼──────────────────┤
│1 │建物 │臺北市○○區○○○路0 段00 巷0號2 樓│
├──┼───┼──────────────────┤
│2 │土地 │臺北市○○區○○段0 ○段000 地號 │
└──┴───┴──────────────────┘