臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第766號
上訴人即
附帶被上訴人 國瑋開發股份有限公司
法定代理人 賴義霖
訴訟代理人 陳祐良律師
游朝義律師
被上訴人即
附帶上訴人 姚文幹
姚蕭月雲
蕭招治
陳敏男
共 同
訴訟代理人 陳志誠律師
複代理人 陳豪杉律師
周佳弘律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年9月18日
臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）101年度重訴
字第361號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院
於102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命附帶上訴人連帶負擔訴訟費用之裁判廢棄。前開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人連帶負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）聲明：（一）原判決 關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人 應連帶給付上訴人新台幣（下同）44,819,624元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按息5％計算之利息。（三 ）願供擔保，請准宣告假執行。（四）對造之附帶上訴駁回 。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）聲明：（一）對造 之上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假 執行。（三）原判決關於不利附帶上訴人部分廢棄。（四） 前開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人起訴主張：
（一）兩造於達成買賣契約之合意後，於民國99年3月4日就被上 訴人各自所有坐落新北市○○區○○段00地號及29-1地號 土地（下稱系爭土地）之應有部分分別簽訂不動產買賣契 約書及買賣協議書（下稱系爭契約、系爭協議書），其中 ：
1.被上訴人姚文幹將其所有系爭29地號土地應有部分1/10 出賣予伊，買賣總價金為25,876,720元。伊於簽約當日給 付簽約款2,587,672元、99年5月7日給付300萬元、100年1 月24日給付8,026,032元，總計給付被上訴人姚文幹 13,613,704元。
2.被上訴人姚蕭月雲將其所有系爭29地號土地應有部分1/10 、系爭29-1地號土地應有部分1/5出賣予伊，買賣總價金 為27,191,120元。伊於簽約當日給付簽約款2,719,112元 、100年1月24日給付11,814,672元，總計給付被上訴人姚 蕭月雲14,533,784元。
3.被上訴人蕭招治將其所有系爭29地號、29-1地號土地應有 部分各1/10出賣予伊，買賣總價金為26,533,920元。伊於 簽約當日給付簽約款2,653,392元、100年1月24日給付 11,220,352元，總計給付被上訴人蕭招治13,873,744元。 4.被上訴人陳敏男將其所有系爭29地號、29-1地號土地應有 部分各1/10出賣予伊，買賣總價金為26,533,920元。伊於 簽約當日給付簽約款2,653,392元，總計給付被上訴人陳 敏男2,653,392元。
（二）系爭契約第8條第5項約定：「賣方保證本買賣優先購買權 人確已放棄優先購買權」，被上訴人向伊保證已排除其他 共有人之優先購買權；否則依系爭契約第7條第2項約定， 應加倍返還已收價金，並依民法規定賠償伊之損失，充作 違約金。另依系爭協議書第2條約定，被上訴人就系爭契 約及系爭協議書之履行，互負連帶保證責任。惟被上訴人 並未排除其他共有人之優先購買權，系爭土地之共有人王 彩雲對被上訴人另案提起確認優先購買權存在訴訟（下稱 另案確認優先購買權訴訟）。臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）99年度重訴字第905號判決他共有人王彩雲之訴 駁回，被上訴人姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治，為求伊繼續 付款，於100年1月24日再與伊簽訂「不動產買賣契約書（ 附約）」（下稱「附約」），承諾絕不會與王彩雲或其他 第三人有任何私下和解、協議，或影響買賣雙方權益之行 為，被上訴人並以此承諾而要求伊於被上訴人履約完成後 ，承擔被上訴人後續與王彩雲間優先購買權訴訟之相關訴
訟費用；否則不得享有「附約」第2條第1項及第3項之利 益。伊依上開附約再支付被上訴人購地價金後，始發現系 爭土地已遭王彩雲聲請假處分，並經為限制登記。另案確 認優先購買權訴訟嗣經本院100年度重上字第159號判決及 最高法院100年度台上字第2061號裁定，確認系爭土地之 共有人王彩雲就系爭土地之優先購買權存在並確定在案。 嗣被上訴人與王彩雲達成調解，將彼等所有系爭土地應有 部分移轉登記予王彩雲後，始以存證信函通知伊。伊於另 案確認優先購買權存在訴訟判決確定前，即發函催告被上 訴人出面協商，兩造雖於100年12月13日進行協商，然被 上訴人拒絕加倍返還已收價金，並稱仍有空間與王彩雲協 商，堅持彼等尚未違約，優先購買權仍可能排除。嗣伊再 於100年12月16日發函催告被上訴人出面協商賠償，惟被 上訴人僅返還已收價金44,674,624元（即被上訴人姚文幹 13,613,704元、被上訴人姚蕭月雲14,533,784元、被上訴 人蕭招治13,873,744元、被上訴人陳敏男2,653,392元） ，拒絕加倍返還已收價金賠償伊之損害。伊再於101年3月 13日發函催告被上訴人出面協商賠償事宜，均未獲置理。（三）系爭契約係由被上訴人姚文幹草擬，並由其委任之仲介轉 交予伊，嗣後有關契約內容之修正，亦均由被上訴人姚文 幹主導，並非定型化契約，相關違約之責，早為被上訴人 所預見，伊所請求者，本係依約而行，且與本件買賣契約 之風險與利益分配相當，被上訴人不得請求酌減賠償金額 。
（四）本件請求之金額：
1.依系爭契約第7條第2項約定，被上訴人除應返還已收價金 外，另應加倍將價金給付予伊充作違約金。扣除被上訴人 先行返還之價金44,674,624元外，被上訴人尚須給付加倍 價金部分，即：被上訴人姚文幹13,613,704元、被上訴人 姚蕭月雲14,533,784元、被上訴人蕭招治13,873,744元、 被上訴人陳敏男2,653,392元，合計44,674,624元。 2.另被上訴人應依民法第179條規定返還彼等所受利益。伊 曾為被上訴人支出另案確認優先購買權訴訟第三審訴訟費 用1,408,917元；代墊律師費用111,000元；及就系爭土地 買賣墊付印花稅及規費計145,000元，合計為1,664,917元 （1,408,917元＋111,000元＋145,000元＝1,664,917元） 。
3.合計被上訴人應連帶給付伊46,339,541元（44,674,624元 ＋1,664,917元＝46,339,541元）。（五）爰依系爭契約第7條第2項、系爭協議書第2條約定及民法
第179條規定，求為命被上訴人連帶給付46,339,541元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付 利息之判決（原審判決被上訴人應連帶給付上訴人 1,519,917元，及被上訴人姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治自 101年5月18日、被上訴人陳敏男自101年6月2日起，均至 清償日止，按年息5％計算之利息；駁回上訴人其餘之請 求。上訴人就其敗訴部分即請求被上訴人連帶給付 44,819,624元本息部分，提起上訴；被上訴人就原審判決 命彼等連帶給付上訴人1,519,917元本息部分，提起附帶 上訴）。
被上訴人則以：
（一）伊等與上訴人於99年3月4日簽訂系爭契約買賣系爭土地應 有部分，惟因他共有人王彩雲行使優先購買權且經法院判 決確定，對伊等而言，系爭契約之買受人即變更為王彩雲 ，王彩雲已取代系爭契約之買方即上訴人之地位，兩造間 之系爭契約已不存在，上訴人無從依系爭契約之約定，請 求伊等加倍返還價金。縱認系爭契約存在，兩造亦已以系 爭契約之附件即99年3月4日會議紀錄內容一之特約排除關 於系爭契約第8條第5項賣方保證本買賣優先購買權人已放 棄優先購買權之約定，另上開約定係加重賣方責任之定型 化契約約款，顯失公平，應屬無效。
（二）本件係因系爭土地之共有人王彩雲主張優先購買權存在並 經法院判決確定，伊等迫於無奈始依法院確定判決履行， 將系爭土地應有部分依買賣、調解移轉登記予王彩雲，並 無違約情事。上訴人無法取得伊等所有系爭土地之應有部 分，不可歸責於伊等，依系爭契約之附件會議紀錄內容一 及「附約」第2條第3項約定，伊等只須返還已收價金，上 訴人無請求伊等加倍返還已付價金之權利。況上訴人於另 案確認優先購買權存在訴訟為參加人，依法不得對伊等主 張該訴訟之裁判不當，自不得指摘伊等履行該判決結果之 行為係違約。縱認上訴人得請求伊等加倍返還已收價金充 作違約金，該違約金之約定亦顯屬過高，應酌減之。（三）依系爭契約「附約」第2條約定，伊等與王彩雲間優先購 買權訴訟之相關費用由上訴人負擔，則上訴人支付律師費 用及第三審訴訟費用，非伊等無法律上原因而受利益，上 訴人請求伊等返還所受利益，無理由。又系爭土地並未移 轉予上訴人，應無印花稅及規費之支出。縱上訴人匯款給 代書，亦僅係預收性質，可請求代書返還，無要求伊等給 付之理等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷297-299頁）：
（一）上訴人為向被上訴人購買被上訴人所有系爭土地之應有部 分，兩造於99年3月4日簽訂系爭契約、系爭協議書（見原 審卷11-69頁），其中：
1.被上訴人姚文幹將其所有系爭29地號土地應有部分1/10出 賣予上訴人，買賣總價金25,876,720元，上訴人於簽約當 日給付簽約款2,587,672元、99年5月7日給付300萬元、 100年1月24日給付8,026,032元，總計給付被上訴人姚文 幹13,613,704元（見原審卷70-72頁）。 2.被上訴人姚蕭月雲將其所有系爭29地號土地應有部分1/10 、系爭29-1地號土地應有部分1/5出賣予上訴人，買賣總 價金27,191,120元，上訴人於簽約當日給付簽約款 2,719,112元、100年1月24日給付11,814,672元，總計給 付被上訴人姚蕭月雲14,533,784元（見原審卷70、72頁） 。
3.被上訴人蕭招治將其所有系爭29地號、29-1地號土地應有 部分各1/10出賣予上訴人，買賣總價金26,533,920元，上 訴人於簽約當日給付簽約款2,653,392元、100年1月24日 給付11,220,352元，總計給付被上訴人蕭招治13,873,744 元（見原審卷70、72頁）。
4.被上訴人陳敏男將其所有系爭29地號、29-1地號土地應有 部分各1/10出賣予上訴人，買賣總價金26,533,920元，上 訴人於簽約當日給付簽約款2,653,392元，總計給付被上 訴人陳敏男2,653,392元（見原審卷70頁）。（二）兩造99年3月4日之會議紀錄內容一記載：「本買賣如非可 歸責雙方之因素，經甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙 方共同努力後仍無法完成土地產權移轉，則甲方應返還已 收價金，乙方則返還相關土地權利文件。」會議紀錄內容 二約定本買賣交易順序。該會議紀錄由被上訴人等4人分 別與上訴人簽立（見原審卷21、35、50、68、162-165頁 ）。
（三）上訴人與被上訴人姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治於100年1月 24日另行簽訂「不動產買賣契約書（附約）」，於第2條 約定：「一、賣方如依原契約履行，買方同意賣方與王彩 雲間優先購買權訴訟，相關費用由買方承擔，包含損害賠 償之金額，惟賣方不得與王彩雲或其他第三人有任何私下 和解、協議，或影響買賣雙方權益之行為，否則，不得享 有本項及第三項之利益。二、雙方同意於100年3月30日前 完成全部土地價金支付，但買方未依約履行則不在此限。 三、本賣賣如非可歸責雙方之因素，經買賣雙方共同努力 後仍無法完成土地產權移轉，則買方同意不追究今日支付
價款之加倍損害賠償責任。」（見原審卷75-77、166-168 頁）。
（四）訴外人王彩雲為系爭土地之共有人，於99年7月29日對被 上訴人等4人提起確認就被上訴人所有系爭土地應有部分 優先承購權存在訴訟，臺北地院99年度重訴字第905號判 決駁回王彩雲之訴。王彩雲提起上訴，本院100年度重上 字第159號判決廢棄原判決，確認王彩雲就被上訴人等4人 所有系爭土地應有部分之優先承購權存在，被上訴人等4 人應分別依其等與上訴人簽訂之不動產買賣契約書之同一 條件，與王彩雲訂立土地買賣契約。被上訴人等4人提起 上訴，經最高法院於100年11月24日以100年度台上字第 2061號裁定駁回上訴確定。前開訴訟，上訴人為參加人， 有裁判書可稽（見原審卷78-91、169-178頁），並經本院 調閱該事件卷宗查核明確。
（五）被上訴人陳敏男於101年3月2日以買賣為原因辦畢所有權 移轉登記予王彩雲，被上訴人姚文幹、蕭招治於101年3月 2日以調解移轉為原因辦畢所有權移轉登記予王彩雲，被 上訴人姚蕭月雲於101年3月7日以調解移轉為原因辦畢所 有權移轉登記予王彩雲，有土地登記謄本及新北市板橋地 政事務所101年8月21日新北板地籍字第0000000000號函檢 送之登記卷宗可稽。另王彩雲於101年1月17日撤回臺北市 ○○區○○○○○000○○○○○00號對被上訴人陳敏男 所為聲請調解（見原審卷92-112、214-293、355-356頁） 。
（六）被上訴人已返還上訴人交付之全部價金計44,674,624元。（七）上訴人就另案確認優先購買權訴訟，為被上訴人墊付第三 審訴訟費用1,408,917元，律師費用111,000元，合計 1,519,917元（見原審卷127-128頁）。四、本件上訴人主張被上訴人違反兩造於99年3月4日所訂之系爭 土地買賣契約，將彼等所有系爭土地應有部分辦畢所有權移 轉登記予王彩雲，請求被上訴人給付加倍之買賣價金充作違 約金；被上訴人則抗辯彼等與有優先承購權之共有人間之買 賣契約成立，買賣契約之買受人已變更為該有優先承購權之 共有人，彼等與原買受人即上訴人間就彼等系爭土地應有部 分之買賣契約已不存在；又兩造已以特約排除系爭契約第7 條第2項、第8條第5項關於賣方保證本買賣優先購買權人確 已放棄優先購買權，如有違反應加倍返還價金之約定；該約 定屬加重賣方責任之定型化契約約款顯失公平，應屬無效； 本件係因非可歸責被上訴人等4人之事由致無法完成土地所 有權移轉，上訴人之主張違反禁反言原則，有違誠信等語置
辯。兩造此部分爭執，論述如下。
五、關於被上訴人抗辯優先承購權人表示以同一條件優先承購系 爭共有土地時，兩造間就系爭土地應有部分之買賣契約已不 存在部分：
按土地法第34條之1第4項所定共有土地優先購買權之行使， 須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人 與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂 優先購買權即無從發生，有最高法院65年台上字第2113號判 例可資參照。依上開判例意旨可知，土地法第34條之1第4項 所定共有土地優先購買權之行使，係以共有人與第三人所簽 訂土地應有部分之買賣契約有效成立為前提，即有二獨立之 買賣契約存在。被上訴人抗辯系爭共有土地經優先承購權人 表示以同一條件優先承購時，兩造間就系爭土地應有部分之 買賣契約即已不存在云云，為不可採。
六、關於上訴人主張依系爭契約第7條第2項、第8條第5項約定， 請求被上訴人連帶給付加倍價金充作違約金部分：（一）經查兩造於99年3月4日簽訂系爭契約，其中第7條第2項約 定：「賣方如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約 …，賣方應加倍返還已收價金，並依民法規定賠償買方之 損失，充作違約金，…」第8條第5項約定：「賣方保證本 買賣優先購買權人確已放棄優先購買權」（見原審卷15、 16頁）；復於同日之會議紀錄內容一，記載：「本買賣如 非可歸責雙方之因素，經甲（即被上訴人）乙（即上訴人 ）雙方共同努力後仍無法完成土地產權移轉，則甲方應返 還已收價金，乙方則返還相關土地權利文件。」（見原審 卷162-165頁），該會議紀錄係於兩造簽訂系爭契約後再 作成，堪認係變更系爭契約相關約定，則系爭契約如因非 可歸責於兩造之事由，經兩造共同努力後仍無法完成土地 所有權移轉，依上開會議紀錄內容一之約定，被上訴人僅 應返還已收價金，上訴人則返還相關土地權利文件。（二）次查上訴人與被上訴人姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治嗣於 100年1月24日簽訂「不動產賣賣契約書（附約）」，於第 2條約定：「一、賣方如依原契約履行，買方同意賣方與 王彩雲間優先購買權訴訟，相關費用由買方承擔，包含損 害賠償之金額，惟賣方不得與王彩雲或其他第三人有任何 私下和解、協議，或影響買賣雙方權益之行為，否則不得 享有本項及第三項之利益。二、雙方同意於100年3月30日 前完成全部土地價金支付，但買方未依約履行則不在此限 。三、本賣賣如非可歸責雙方之因素，經買賣雙方共同努 力後仍無法完成土地產權移轉，則買方同意不追究今日支
付價款之加倍損害賠償責任。」（見原審卷76、167頁） 。依上開附約第2條第3項約定，系爭契約如非可歸責雙方 ，經買賣雙方共同努力後仍無法完成土地所有權移轉，則 上訴人同意不追究該日支付被上訴人姚文幹、姚蕭月雲、 蕭招治價款之加倍損害賠償責任。
（三）再查訴外人王彩雲為系爭土地之共有人，於99年7月29日 對被上訴人等4人提起確認就被上訴人所有系爭土地應有 部分優先承買權存在之訴訟，臺北地院99年度重訴字第 905號判決駁回王彩雲之訴；王彩雲不服提起上訴，本院 100年度重上字第159號判決廢棄原判決，確認王彩雲就被 上訴人等4人所有系爭土地應有部分之優先承購權存在， 被上訴人等4人應分別依其與上訴人簽訂之不動產買賣契 約書之同一條件，與王彩雲訂立土地買賣契約；被上訴人 等4人不服提起上訴，經最高法院100年度台上字第2061號 裁定駁回上訴確定在案。上訴人在前開訴訟為參加人，經 本院調閱該另案事件卷宗查核明確（見「三」之「（四） 」）。
（四）嗣被上訴人陳敏男於101年3月2日以買賣為原因將其土地 應有部分辦畢所有權移轉登記予王彩雲，被上訴人姚文幹 、蕭招治於101年3月2日以調解移轉為原因辦畢所有權移 轉登記予王彩雲，被上訴人姚蕭月雲於101年3月7日以調 解移轉為原因辦畢所有權移轉登記予王彩雲，有土地登記 謄本及新北市板橋地政事務所101年8月21日新北板地籍字 第0000000000號函檢送之登記卷宗可稽（見原審卷92-112 、214-293頁）。雖被上訴人姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治 係因王彩雲向臺北市萬華區調解委員會聲請調解，與王彩 雲成立調解，而以調解移轉為原因辦畢所有權移轉登記予 王彩雲；惟本院100年度重上字第159號判決既廢棄原判決 ，而確認王彩雲就被上訴人等4人所有系爭土地應有部分 之優先承購權存在，被上訴人等4人應分別依其與上訴人 簽訂之不動產買賣契約書之同一條件，與王彩雲訂立土地 買賣契約；被上訴人等4人不服提起上訴，亦經最高法院 100年度台上字第2061號裁定駁回上訴而確定，被上訴人 等4人自應依上開裁判內容履行，難認被上訴人姚文幹、 姚蕭月雲、蕭招治與王彩雲成立調解，係屬違反100年1月 24日所訂「不動產買賣契約書（附約）」第2條約定「不 得與王彩雲或其他第三人有任何私下和解、協議，或影響 買賣雙方權益之行為」之情形，另被上訴人陳敏男以買賣 為原因辦畢所有權移轉登記予王彩雲，屬依上開裁判內容 履行之行為，亦難認有違反系爭契約之情形。
（五）另查上訴人雖舉證人姚成凌到場證稱系爭契約第8條第5項 有關「賣方保證本買賣優先購買權人確已放棄優先購買權 」約定，於兩造訂約過程始終存在，未予排除云云（見本 院卷第1宗252頁背面起）；惟觀諸兩造既於99年3月4日簽 訂系爭契約當日又作成會議紀錄，記載：「本買賣如非可 歸責雙方之因素，經甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙 方共同努力後仍無法完成土地產權移轉，則甲方應返還已 收價金，乙方則返還相關土地權利文件。」（詳「（一） 」），被上訴人抗辯因顧慮系爭契約第8條第5項及第7條 第2項之違約責任過重，乃再作成上開會議紀錄，藉以排 除系爭契約第8條第5項之違約責任，應屬有據，否則何須 再作成該會議紀錄；此部分屬法院綜合事證依職權認定事 實事項，非可逕依證人姚成凌之證詞遽認系爭契約第8條 第5項約定未予排除。觀諸上訴人與被上訴人姚文幹、姚 蕭月雲、蕭招治於100年1月24日簽訂「附約」，於第2條 中約定「本賣賣如非可歸責雙方之因素，經買賣雙方共同 努力後仍無法完成土地產權移轉，則買方同意不追究今日 支付價款之加倍損害賠償責任」，再次表明排除系爭契約 第8條第5項及第7條第2項之違約責任，亦足見上開99年3 月4日會議紀錄係為排除系爭契約第8條第5項被上訴人之 違約責任而作成，堪以認定。又被上訴人在另案確認優先 購買權訴訟提出書狀記載：被上訴人確認王彩雲放棄優先 購買權，乃與上訴人簽訂系爭契約；被上訴人因為基於王 彩雲已經拒絕或放棄行使優先購買權之確信，方與上訴人 簽訂系爭契約第8條第5項約定云云（見本院卷第2宗82、 101頁），係屬在另案為求勝訴判決所為之攻擊防禦方法 ，尚不得以此遽認被上訴人向上訴人保證優先購買權人已 放棄優先購買權，上訴人執此主張被上訴人向其保證系爭 土地之優先購買權人已放棄優先購買權云云，為不可採。 從而上訴人主張依系爭契約第7條第2項、第8條第5項約定 ，請求被上訴人連帶給付加倍之價金充作違約金，應屬無 據。另關於上訴人聲請訊問曾任職伊公司之證人樊學儒， 證明被上訴人姚文幹於100年9月23日兩造之會議中表達其 知悉系爭契約第8條第5項，如有違反，依約應負損害賠償 之責；暨證明被上訴人於101年1月13日會議中業已承認違 反系爭契約第8條第5項應負損害賠償責任等，因上訴人此 部分主張為被上訴人所否認，且被上訴人應否連帶給付加 倍之價金充作違約金，應依系爭契約之約定定之，非依證 人關於事實之證述決之，此部分無調查之必要，附此敘明 。
七、關於被上訴人抗辯依系爭契約「附約」第2條約定，彼等與 王彩雲間另案優先購買權訴訟之相關費用由上訴人負擔部分 ：
（一）經查上訴人與被上訴人姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治於100 年1月24日簽訂「附約」，於第2條中約定：「賣方（即被 上訴人）如依原契約履行，買方（即上訴人）同意賣方與 王彩雲間優先購買權訴訟，相關費用由買方承擔」（見原 審卷75-77、166-168頁）；上開約定係被上訴人如依原買 賣契約履行辦理所有權移轉登記完畢，上訴人同意被上訴 人與王彩雲間優先購買權訴訟，相關費用由上訴人承擔； 如未依原買賣契約履行，即無上訴人同意被上訴人與王彩 雲間優先購買權訴訟相關費用由上訴人承擔之理，此觀諸 上開約定內容甚明。
（二）次查上訴人主張其就另案確認優先購買權訴訟為被上訴人 墊付第三審訴訟費用1,408,917元，律師費用111,000元， 合計1,519,917元，業據其提出收據2張可證（見原審卷 127、128頁），為被上訴人所不爭執（見原審卷299頁） ，堪以採信。而另案確認優先購買權訴訟，業經本院100 年度重上字第159號判決、最高法院100年度台上字第2061 號裁定，確認王彩雲就被上訴人等4人所有系爭土地應有 部分之優先承購權存在，並已辦理所有權移轉登記完畢， 為兩造所不爭執，足見系爭契約已無法履行，上訴人主張 被上訴人與王彩雲間另案訴訟相關費用應由被上訴人自行 負擔，其為被上訴人支付律師費用及第三審訴訟費用，被 上訴人係無法律上原因而受利益，依民法第179條規定， 請求被上訴人返還所受利益1,519,917元，應屬有據。惟 數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法 律有規定者為限，民法第272條定有明文。經查上訴人係 依民法第179條規定請求被上訴人返還上開利益，非屬連 帶債務，上訴人請求被上訴人「連帶」給付，應屬無據。 再查另案確認優先購買權訴訟被上訴人所委任之訴訟代理 人，並非依民事訴訟法第77條之25規定而為選任，被上訴 人抗辯應由最高法院酌定律師酬金後，上訴人始得請求云 云，為不可採。
（三）另查依系爭契約第5條第2項約定：「契稅、公證費、印花 稅、登記規費等由買方（即上訴人）負擔。」（見原審卷 14、28、43、58頁），上訴人請求被上訴人給付其為系爭 土地買賣所支出之印花稅及規費145,000元，與上開約定 不合，應屬無據；復依上訴人所提出收據觀之，上開金額
係匯入地政士蕭琪琳之帳戶（見原審卷15頁），被上訴人 既非受領人，無不當得利可言，上訴人依民法第179條規 定，請求被上訴人返還145,000元部分，應屬無據。八、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還 所受利益1,519,917元，及自起訴狀繕本送達翌日即被上訴 人姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治自101年5月18日起算，被上訴 人陳敏男自101年6月2日起算，均至清償日止，按年息5％計 算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。原審就上訴人上開請求不應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由；就上訴人上開請求應准許部 分，判決命被上訴人連帶給付及為假執行之宣告，尚有未洽 ；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二、三項所示；就 上訴人上開請求應准許部分，判決命附帶上訴人給付及為假 執行之宣告，並無不合；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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