臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1112號
上 訴 人 黃種進
訴訟代理人 黃宗正律師
上 訴 人 林坤龍
訴訟代理人 許恒輔律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國101年8
月16日臺灣新北地方法院100年度訴字第286號第一審判決，各自
提起上訴，本院於102年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人黃種進下開第二、三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人林坤龍應再給付上訴人黃種進新臺幣壹拾陸萬元，及自民國一００年一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人林坤龍應自民國一００年一月一日起至民國一０二年四月九日止，按月給付上訴人黃種進新臺幣肆萬元。上訴人黃種進其餘上訴駁回。
原判決關於命上訴人林坤龍給付上訴人黃種進新臺幣貳佰壹拾陸萬元部分，其法定遲延利息之起算日減縮為民國一００年一月六日。
上訴人林坤龍之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人林坤龍負擔。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人黃種進以新臺幣肆拾貳萬元為上訴人林坤龍供擔保後，得假執行。但上訴人林坤龍如以新臺幣壹佰貳拾伍萬貳仟元為上訴人黃種進預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項但書第3款分別定有明文。二、上訴人即被上訴人黃種進（下稱黃種進）之上訴聲明第2項 原為：被上訴人即上訴人林坤龍（下稱林坤龍）應再給付黃 種進新臺幣（下同）16萬元，及自民國（下同）100年1月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；聲明第 3項原為：林坤龍應自100年1月1日起至撤離黃種進所有坐落 新北市永和區（改制前為臺北縣永和市○○○段00000地號 土地（下稱系爭土地）上林坤龍所有門牌號碼新北市○○區 ○○街000號1樓房屋（下稱系爭房屋）前面之攤位，並拆除 攤位上遮雨棚之日止，按月給付黃種進4萬元（本院卷第36
、62頁）。嗣黃種進先將上開聲明第2項變更為：林坤龍應 再給付黃種進16萬元，及自100年1月6日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息（本院卷第110頁）；再將聲 明第2項變更為：林坤龍應再給付黃種進16萬元，及自100年 1月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另 將聲明第3項變更為：林坤龍應自100年1月1日起至102年4月 9日止，按月給付黃種進4萬元（本院卷第187頁）。核屬擴 張、減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、黃種進起訴主張：
㈠坐落新北市○○區○○段000地號土地原為訴外人即伊父黃 世鍊所有，權利範圍為全部，嗣分割出系爭土地。伊父於95 年7月26日（民事起訴狀記載為25日）將系爭土地贈與伊， 另於95年7月27日書立委託書，表明：「……對於前開三筆 土地（即民治段710地號、741地號及778地號土地）於本日 之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還 利益請求權及損害賠償請求權及刑事竊佔告訴），均委託黃 種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收取。 恐口說無憑，特立此證明書為證」，並於95年8月21日辦畢 所有權移轉登記。就系爭土地之無權占有人，伊自受贈之日 起即有返還不當得利請求權，伊並以起訴狀繕本之送達林坤 龍，作為債權讓與之通知。
㈡林坤龍自95年2月20日購得系爭房屋時起，即無權占有系爭 土地如新北市中和地政事務所101年1月4日複丈成果圖（下 稱附圖）所示A、B部分擺攤或出租他人擺攤牟利，致伊受有 損害。
㈢系爭土地為新北市中和區、永和區之重要黃昏市場，每日下 午4時至晚間9時人潮熙來攘往，擺攤營業收益極佳，系爭土 地附近每個攤位之每月租金約2萬元至3萬元。依最高法院54 年台上字第1528號及61年台上字第1695號判例要旨，伊得請 求林坤龍給付相當於每月每個攤位2萬元租金之不當得利， 兩個攤位合計4萬元。
㈣系爭土地使用分區雖經編定為道路用地，惟實際上僅其中4 公尺寬部分為供公眾通行巷道使用，其餘之兩旁土地，數十 年來均供民眾擺設攤位使用，新北市永和區公所並於土地上 劃白線區隔公眾通行巷道及攤位擺設位置。伊多年來分別請 求無權占有伊土地擺設攤位者返還土地，已於99年間獲勝訴 判決。新北市政府稅捐稽徵處乃於100年7月6日會同新北市 中和地政事務所人員勘查現場，確認系爭土地僅其中510.7
平方公尺係公眾通行巷道使用，其餘127.68平方公尺非供公 眾通行巷道使用，就非供公眾通行巷道使用部分，自101年 起按一般用地及公共設施保留地稅率課徵地價稅，並追補92 年至99年之地價稅。系爭土地白線外應非供公眾通行巷道， 屬黃昏市場之攤販用地，於系爭土地擺設活動性攤位，保留 、不侵入白線內中間4公尺寬公眾通行巷道，尚難認違反供 公眾通行之目的，伊行使此部分之權利應不受限制。系爭土 地雖經列為既成道路，惟所有權人即伊對系爭土地並非完全 喪失使用收益權，僅於供公眾通行之目的範圍內，所有權之 行使受限制，即不許擅自圍堵已成之道路。既成道路之土地 所有權人仍得使用該土地，伊就同地號相鄰之土地既可收取 租金，林坤龍無權占用系爭土地，自屬不當得利。 ㈤爰依不當得利之法律關係，請求林坤龍給付相當於租金之不 當得利，聲明：⑴林坤龍應給付黃種進232萬元（即自95年3 月1日起至99年12月31日止，共58個月，每月4萬元），及自 95年3月1日起（於102年3月18日本院行準備程序時，減縮自 100年1月6日起算〈本院卷第110頁〉）至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。⑵林坤龍應自100年1月1日起至 撤離系爭土地上林坤龍所有系爭房屋前面之攤位止，按月給 付黃種進4萬元。⑶願供擔保，請准宣告假執行。二、林坤龍則抗辯：
㈠系爭土地為既成道路用地，具有公用地役關係，僅得以供公 眾通行為唯一之使用目的，已產生「因公益而特別犧牲其財 產上私益」之現象，所有權人（即黃種進）所有權之行使， 應受「不得違反供公眾通行之目的」，及「不許擅自供所有 權人自居或為營業出租之用」等公益上之限制，本即喪失排 他性、獨自性之占有使用權限，不得以該土地供作私人使用 或出租收益之用，否則將變相承認黃種進可不必將系爭土地 供公眾通行使用，並有預期使用系爭土地而獲益之可能，且 有權將系爭土地供作私人營利之用，進而收取相當於租金之 對價利益。
㈡伊縱因占用系爭土地而受有利益，亦未對黃種進造成任何損 害。系爭土地並非經主管機關許可合法設立之市場，僅係臨 時攤位，在系爭土地上擺攤之眾多流動攤販，輒為警察機關 取締，未享受商業上特殊利益，與最高法院54年台上字第15 28號判例之公有消費市場攤位承租爭議迥異。 ㈢依土地法第105條準用同法第97條規定，租用基地建築房屋 之租金，受不得逾土地申報總價年息百分之十之限制，系爭 土地僅供臨時性流動攤販使用，且使用之時間非每日（每週 一固定休市），每日僅下午4時至晚間7時之黃昏市場時間占
用，衡量其占用之態樣及時間，租金之計算以不逾土地申報 總價年息百分之五較為合理。
㈣伊僅占用系爭土地2.18平方公尺，即如附圖所示A部分。至 如附圖所示B部分面積11.22平方公尺，乃訴外人林清領所占 用。
㈤黃種進係於96年7月18日對伊寄發存證信函，應以該時點作 為認定伊知悉無權占有之起算點，且伊自遭臺灣新北地方法 院檢察署檢察官以涉犯竊佔罪嫌起訴（即99年8月底），即 已遷離系爭土地，不再繼續營業。
三、原審判決林坤龍應給付黃種進216萬元（即自95年3月1日起 至99年8月31日止，共54個月，每月4萬元），及自96年7月2 0日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁 回黃種進其餘請求。兩造各就其不利部分提起上訴，黃種進 之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回黃種進下開第二項、第三 項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。㈡林坤龍應再給付黃種進16萬元，及自100年1月1日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢林坤龍應 自100年1月1日起至102年4月9日止，按月給付黃種進4萬元 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。林坤龍除補稱：伊僅占用 如附圖所示A部分面積2.18平方公尺，租金以每月5,000元計 算較為合理，且伊占用時間係自96年7月18日起至99年9月30 日止等語外，並上訴聲明：㈠原判決不利於林坤龍部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，黃種進在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。兩造各就對造之 上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第34頁背面）： ㈠黃種進於95年7月26日自其父黃世鍊處受贈系爭土地，於95 年8月21日登記為所有權人，於95年7月27日受讓有關系爭土 地受贈前之不當得利返還請求權及損害賠償請求權，有黃世 鍊出具之委託書、系爭土地登記謄本、系爭土地權利異動索 引表可憑（原審卷㈠第9-11頁）。
㈡系爭土地之地目為道，為既成道路用地，有系爭土地登記謄 本可憑（原審卷㈠第9頁）。
㈢經原審法院現場勘驗結果：系爭土地上之雨遮超過道路白線 ，且前面攤位亦擺置道路白線，白天未開市，係屬黃昏市場 ，有勘驗筆錄及照片10幀可憑（原審卷㈠第240-245頁）。 ㈣經新北市中和地政事務所測量結果，系爭房屋前攤位占用系 爭土地之面積即如附圖所示A部分2.18平方公尺，及B部分11 .22平方公尺，合計13.40平方公尺，有新北市中和地政事務 所101年1月5日新北中地測字第0000000000號函檢送之附圖
可憑（原審卷㈠第246-247頁）。
㈤林坤龍因無權占用系爭土地，經臺灣新北地方法院檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑，由臺灣新北地方法院刑事庭以99年 度簡字第7675號刑事簡易判決認定林坤龍犯竊佔罪，判處拘 役40日，如易科罰金以1,000元折算1日確定，有臺灣新北地 方法院檢察署檢察官99年度調偵字第1789號聲請簡易判決處 刑書、臺灣新北地方法院99年度簡字第7675號刑事簡易判決 及照片32幀可憑（原審卷㈠第15-22、42-44頁）。五、黃種進主張林坤龍自95年間購得系爭房屋時起，無權占用系 爭土地如附圖所示A、B部分，自行擺攤或出租他人擺攤營業 ，林坤龍受有利益，致黃種進受有相當於租金之損害等語， 為林坤龍所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者厥為 ：㈠黃種進就其所有既成道路用地之系爭土地，得否對於無 權占用者請求返還不當得利？㈡黃種進請求林坤龍給付不當 得利232萬元，及自100年1月1日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，暨自100年1月1日起至102年4月9日止 止，按月給付黃種進相當於租金之不當得利4萬元，有無理 由？
六、本院得心證之理由：
㈠黃種進就其所有既成道路用地之系爭土地，得否對於無權占 用者請求返還不當得利？
⑴按「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國 家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社 會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應 予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地 ，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人 對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自 應享有受相當補償之權利」（司法院大法官會議釋字440 號解釋文參照）。又「私有土地供公眾通行已歷數十年， 已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有 權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留 ，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土 地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求 無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不 得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變 更作建築基地之限制而已」（最高法院84年度台上字第21 53號判決及101年度台上字第728號判決要旨參照）；「私 有道路用地具有公用地役關係，僅具禁止所有權人做違反 供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該 土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具
公用地役關係之私有土地，未經正當之法律程序，擅自使 用者，即屬違法行為。土地所有權人得本於所有權功能請 求民事救濟，或請求國家賠償，足以救濟」（最高行政法 院判決93年度判字第1013號判決要旨參照）。準此，國家 因公益需要使用具公用地役關係之私有土地，尚須正當法 律程序，遑論其他私人基於私益使用具公用地役關係之私 有土地，更應得該土地所有權人之同意。林坤龍未經黃種 進同意，使用系爭土地如附圖所示A、B部分擺攤或出租他 人營業，屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不 當得利」，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利 益，從法秩序權益歸屬之價值判斷，不具保有利益之正當 性，應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。林坤龍 抗辯其占用系爭土地對黃種進未造成任何損害云云，委無 足採。
⑵兩造均不爭執系爭土地之地目為道，且經政府編列為道路 用地，為既成道路。黃種進為系爭土地所有權人，其所有 權之行使雖受限制，惟該土地既未經徵收，則土地所有權 人仍保有其所有權能，黃種進對於無權占有系爭土地者， 仍得行使民法第767條之請求權，僅受有不得違反供公眾 通行之目的。黃種進並非主張其得違反供公眾通行之目的 而再作建築之基地，或要求圍堵已成之道路，其對於無權 占有土地者行使民法第179條之不當得利請求權，係主張 以無權占有之一方返還所受之利益，該權利之行使並非作 違反供公眾通行目的使用，並無損害公益，自得允許。至 於最高法院88年度台上字第3479號判決要旨，係認土地為 既成道路並為不特定之公眾通行所必要，應認有公用地役 關係存在，該道路目前雖供省公路使用，亦無礙於公用地 役關係之存在，土地所有權人不得依私法關係向交通部公 路局請求相當於租金之不當得利，與本件事實不同，難予 比附援引。林坤龍此部分之抗辯，亦無足採。
⑶從而，黃種進就其所有既成道路用地之系爭土地，依民法 第179條規定，請求無權占用之林坤龍返還不當得利，洵 屬有據。
㈡黃種進請求林坤龍給付不當得利232萬元，及自100年1月1日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自100 年1月1日起至102年4月9日止，按月給付黃種進相當於租金 之不當得利4萬元，有無理由？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。依證人林清領所結 證稱：「（問：你是否曾向被告〈即林坤龍，下同〉承租
新北市○○區○○街000號房屋的一半？）有的。早上在 裡面做，下午把攤子擺到外面。（問：承租的門前有無擺 到道路的白線？）下午擺攤時，就有擺出來，擺到遮雨棚 齊。（問：另外一半是否被告自己使用擺攤？）是的，使 用的方法也跟我一樣。（問：租金交給誰？）被告是第二 任的房東，後來被告跟屋主買，我們租金當然交給被告， 房東是被告」等語（原審卷㈡第64頁及背面）；證人林冠 霖所結證稱：「（問：你是否向被上訴人〈即林坤龍，下 同〉承租永和智光街122號1樓房屋？）有。（問：約定使 用範圍是否包括屋前擺攤處？）租菜市場店面的人都有在 使用，被上訴人也有說我可以使用屋前擺攤的地方。（問 ：你租房子只租半間嗎？）我只有租半間。（問：另外半 間何人使用？）之前是房東自己使用，約在今年三、四月 間他已經租給別人了。（問：房東是否也在屋前擺攤？） 有。（問：你擺攤時，房東有無制止你？）沒有。（問： 攤位的遮雨棚是何人提供的？）我租的時候就有了，我擺 攤也有使用，收攤時遮雨棚會用捲的收起來，不然會被經 過車子撞到」等語（本院卷第174頁背面-175頁）；林坤 龍於刑事被訴竊佔案偵查中所供稱：「（問：是否有在永 和區民治段741號土地上擺設攤販，販賣物品？）有，我 在該處設臨時攤賣菜，我是從95年2、3月開始，我是跟前 手購買○○區○○街000號的房屋，在屋前擺設臨時攤販 」等語；證人林清領於同上刑事竊佔案偵查中所證稱：「 我是在該地段賣麵包，我是於86年2月向前手頂下蕙萊麵 包店，在該處擺設臨時攤位，我是向林坤龍租○○區○○ 街000號的房屋，把部分麵包擺在屋外賣，是屬於臨時性 質」等語（臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第15132 號偵查卷第4-5頁、原審卷㈡第17-18頁）；另參酌系爭房 屋之建物登記謄本記載所有權人即林坤龍取得之登記日期 為95年2月20日，及95年7月5日林坤龍擺攤之相片5幀所攝 （原審卷㈠第17頁），堪認黃種進所主張林坤龍於95年2 月20日向前手買受系爭房屋，旋於屋前擺設攤位，並出租 該屋之一半及其屋前另一攤位予承租人林清領、林冠霖接 續使用，林坤龍自95年3月1日起即無權占有系爭土地如附 圖所示A、B部分土地之事實為可信。又原審於100年12月2 3日至現場履勘時，林坤龍仍稱其在系爭房屋前面擺設一 個攤位等語（原審卷㈠第240頁背面）；參以林坤龍之訴 訟代理人於101年10月25日本院行準備程序時，亦稱：「 到目前為止，（遮雨棚）尚未拆除」等語（本院卷第34頁 背面）；林冠霖前以追加被告身分到庭所證其於接獲本院
之開庭通知（即102年4月10日〈本院卷第120頁〉）即未 再擺攤，林坤龍已於102年4月間將系爭房屋出租他人，並 囑承租人不得在屋前擺攤等語（本院卷第156頁背面）， 黃種進主張林坤龍無權占有系爭土地如附圖所示A、B部分 土地至102年4月9日止乙節，應堪採信。林坤龍抗辯縱其 有不當得利，計算其期間應自96年7月18日起至99年8月底 止云云，核無足取。
⑵按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」 、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於 該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其 他情形不能返還者，應償還其價額」，民法第179條及第1 81條分別定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當 得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其 要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是請求 人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法 院61年台上字第1695號判例要旨，應以相當於該土地之租 金數額為限。又市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位 得以營業，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不 僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內， 自非普通之房屋兼土地之承租可比，不受土地法第97條及 實施都市平均地權條例第48條（修正前）所定，房租及地 租最高限制之拘束。
⑶林坤龍無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分作為市場攤 位營利，而受有利益，該行為取得應歸屬他人權益內容之 利益，自不因其是否合法市場攤位而異。又林坤龍無權占 用如附圖所示A、B部分擺攤販菜，及轉租他人設攤販賣物 品，縱另一攤位係由林坤龍出租予林清領、林冠霖，惟既 係由林坤龍受領該租金而受有利益，致黃種進損害，則黃 種進請求林坤龍返還占用系爭土地如附圖所示A、B部分相 當於租金之不當得利，即屬有據。至不當得利之金額，參 酌另案本院100年度上字第647號黃種進訴請陳萬子（擺攤 位置在新北市○○區○○街000號）返還不當得利事件， 證人即向黃種進承租同為黃昏市場攤位（新北市○○區○ ○街0號）之黃馨儀所結證稱：「承租時間從90年到100年 2月，我承租攤位賣衣服，每個月租金2萬5,000元，攤位 大小大約5呎×6呎，那個攤位是黃種進的，所以我就跟他 租……，智光街與民享街是垂直的，那邊是黃昏市場（營
業時間下午3時至8時），我在店家門口擺攤，是跟黃種進 承租攤位，不是跟裡面的店家租。……我沒有擺攤的日子 ，我就轉租出去給別的攤販，每天約1,000元以內……沒 有辦法在裡面做生意」等語；及證人陳明崑所結證稱：「 民享街4號（俗稱三角窗），轉角有6、7個位置，我跟他 （即黃種進）承租3個位置，我租了約11年、12年，我現 在賣女裝，以前賣羽毛被，一個位置6呎寬、10呎長，每 個月2萬5,000元，我一週擺攤兩、三天，其他日子我就零 租給別的攤販，每天租給其他攤販1,200元，證人黃馨儀 的位置不租了，現在變成我在承租。……陳萬子在智光街 124號出租攤位給賣鵝肉、炒飯兩個攤販，1個店家前面有 2攤，租金以前是陳萬子在收。黃昏市場是靠路邊攤做生 意，店家裡面沒有辦法做生意，一定要租外面，裡面陳萬 子有無另外租人家，我不知道，外面兩個攤位是陳萬子在 收租金，現在鵝肉攤、炒飯攤聽說地主有官司，不敢租了 ，所以就搬到我的攤位附近……智光街那邊的攤位，如果 我要租的話，行情月租約有2萬5,000元，零租每天約1,00 0元，大小約長8呎、寬6呎。……租外面，裡面可能只是 放東西。一定要租外面，租裡面沒有客人要進去」等語（ 原審卷㈠第221-224頁）。按黃馨儀及陳明崑兩人既同為 上開黃昏市場鄰近攤位之承租人，其所證述黃昏市場攤位 租金之行情，自符合一般經驗法則。黃種進主張林坤龍所 擺設攤位之租金行情，每月為2萬5,000元，其對林坤龍僅 請求每個攤位相當於租金之不當得利每月2萬元，應屬有 據。林坤龍抗辯其未全日或每日占用，租金以不超過系爭 土地申報總價年息百分之五計算，或每月5,000元較合理 云云，尚無足採。
⑷林坤龍無權占有黃種進之系爭土地，面積如附圖所示A部 分2.18平方公尺及B部分11.22平方公尺，合計13.40平方 公尺，平均一個攤位6.7平方公尺，較上開證人所證述一 個攤位之面積為大，黃種進僅請求一個攤位相當於租金2 萬元，尚屬合理。黃種進依民法第179條規定，請求無權 占有之林坤龍返還相當於租金之利益，自95年3月1日起至 99 年12月31日止，共58個月，合計為232萬元（20,000元 ×2個攤位×58月＝2,320,000元），及自100年1月1日起 至10 2年4月9日止，按月給付黃種進4萬元相當於租金之 不當得利，應予准許。
⑸按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債
務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條，分別定有明文。林坤龍經黃 種進起訴請求返還不當得利而未為給付，黃種進自得依上 開規定，請求林坤龍加付遲延利息。雖黃種進於96年7月1 8日寄發存證信函稱林坤龍上開占用系爭土地設攤之舉涉 犯竊佔罪嫌，林坤龍於同年7月20日收受送達，然林坤龍 迄今猶抗辯系爭土地為既成道路用地，具有公用地役關係 ，黃種進所有權之行使，應受「不得違反供公眾通行之目 的」，及「不許擅自供所有權人自居或為營業出租之用」 等公益上之限制，尚未可認林坤龍自斯時起為惡意受領不 當得利，自無民法第182條第2項規定之適用。黃種進請求 林坤龍返還不當得利之法定遲延利息，應自起訴狀繕本送 達之翌日（即100年1月6日〈原審卷㈠第53頁〉）起算。七、綜上所述，黃種進本於不當得利之法律關係，請求林坤龍給 付232萬元，及自100年1月6日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，暨自100年1月1日起至102年4月9日止， 按月給付黃種進相當於租金之不當得利4萬元，洵屬有據， 均應予准許。黃種進逾此範圍之利息請求（即逾100年1月6 日起算之法定遲延利息），即乏所據，不應准許。上開應予 准許部分，原審僅判命林坤龍給付216萬元本息，其餘16萬 元本息及自100年1月1日起至102年4月9日止按月給付4萬元 部分，原審為黃種進敗訴判決，尚有未合。黃種進上訴意旨 指摘原判決此二部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院將原判決此二部分廢棄，分別改判如主文第二、三項所 示，並就所命給付部分，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保 金額予以宣告假執行及免為假執行。林坤龍上訴意旨指摘原 判決命其給付部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 至黃種進之利息請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決， 核無不合。黃種進上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。又黃種進就遲延利息之起算，已 減縮自100年1月6日起算，此部分原判決記載之法定遲延利 息起算日，應予更正。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
九、據上論結，本件黃種進之上訴為一部有理由，一部無理由， 林坤龍之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
上訴人林坤龍如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。