臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1088號
上 訴 人 祭祀公業李我任
法定代理人 李詩宗
訴訟代理人 陳文雄律師
被上訴人 李詩宗
上列當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國101
年7月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第482號第一審判決提
起上訴，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，當事人主 觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀 態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認， 亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上 利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上 訴主張伊為上訴人祭祀公業李我任（下稱上訴人）之派下員 ，對上訴人具派下權，然為上訴人所否認，致被上訴人對上 訴人有無派下權處於不安狀態，且此不安狀態適合以確認判 決除去之，是被上訴人提起本件確認訴訟，有確認利益存在 ，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國73年12月19日檢具72年12 月20日所定之派下員規約書（下稱72年規約）、派下全員名 冊、置產人暨建祠人派下子孫系統表等文件，向桃園市公所 申請祭祀公業管理暨組織規約備查，經桃園市公所於同年月 20日以桃市民證字第38633 號同意備查在案，是72年規約為 上訴人現存最早之規約。依72年規約第1 條記載，上訴人係 由李茂長、李榮波、李茂柑3 人（置產人）及李阿貞、李家 營、李石金、李家接（建祠人）集資置產所設立，故此7 人 為上訴人之設立人，72年規約第5 條又記載：上訴人派下權 繼承慣例，由置產人及建祠人祖先傳下直系男性子孫限姓本 公業（李）者得繼承之，則上述設立人7 人傳下直系男性子 孫自因繼承而當然成為上訴人之派下員。而上述設立人7 人 中之李家營為被上訴人之祖父，被上訴人之父李傳契（16世
）、祖父李家營（15世）均為上訴人之派下員，被上訴人亦 因繼承而成為上訴人之派下員而有派下權。另上訴人設立於 日據時期之明治年間，被上訴人之先祖李元德（11世）出嗣 予有信公（即李我任，6世祖）之兄弟有會公（6世）之子孫 李益林（10世），早在上訴人設立之前，其出嗣並不影響被 上訴人因繼承而成為派下員。詎上訴人於94年間以多數暴力 非法修改組織章程規約（下稱94年規約），認為建祠人（包 括被上訴人之祖父李家營）並非上訴人之設立人，且祭祀公 業設立後，第三人不得任意加入，因而剔除被上訴人之派下 員身分。然其修訂94年規約時，並未通知被上訴人，且修訂 後亦未告知，程序不完備，被上訴人亦不記得是否曾參加94 年之派下員大會，上訴人既否認被上訴人之派下員資格，爰 提起本件訴訟，求為判決：確認被上訴人對上訴人之派下權 存在。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊設立於清朝乾隆年間，迄今已逾200 年，為 來臺三大房為紀念「我任公」而奉祀置產設立，此三大房分 別為大房李益牆（10世），二房李益縷（10世），三房李士 衡（9 世）、李益勅（10世）及李茂長之先祖。是上訴人之 派下員僅限於前述三大房之李姓男性子孫，詎上訴人先前之 管理人李發為出售上訴人之土地而創設「建祠人」一詞，並 將李家營列為上訴人之建祠人，然相關之「田產記」、「修 譜記」、「李氏宗祠記」等均無「建祠人」之記載，且建祠 人並非上訴人之設立人，被上訴人及其父親李傳契自無因繼 承關係而成為上訴人之派下員。故上訴人修訂之94年規約時 即明訂設立人及派下員以「三大房派下子孫李姓男子」為準 （參見94年規約第2 條、第12條），以更正錯誤。被上訴人 之祖父李家營，並非上訴人之設立人，且被上訴人之先祖李 元德（11世）出嗣予有信公（即李我任，6 世祖）之兄弟有 會公（6 世）之子孫李益林（10世），被上訴人自無因繼承 關係而成為上訴人之派下員等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為判決之基礎（見本 院卷第39背面-40頁筆錄）：
㈠被上訴人為李傳契之子，李傳契為李家營之子。 ㈡上訴人於72年間曾檢具其派下子孫系統表、派下全員名冊、 土地財產清冊、沿革、72年規約、切結書及推舉書等文件（ 見原審卷第40-62 頁，以上文書形式上均為真正），向桃 園市公所申請核發派下全員證明書，並經桃園市公所收件（ 原審卷第40頁）。
㈢上訴人辦理不爭執事項二之申報時，將李家營列為其建祠人 （業已死亡）、李傳契列為其派下員（見原審卷第42頁之 派下子孫系統表、第45頁之派下全員名冊）。 ㈣上訴人又於73年12月19日，檢具72年規約（見原審卷第7- 11頁，與原審卷第52-56頁、卷第18-23頁之72年規約相 同）、派下全員名冊（見原審卷第12-15 頁）及置產人暨 建祠人派下子孫系統表（見原審卷第16頁）等文件，向桃 園市公所申請祭祀公業管理暨組織規約備查，經桃園市公所 於同年月20日以73桃市民證字第38633 號函同意備查在案（ 見原審卷第6 頁、卷第17頁之桃園市公所函文影本）。 以上文件形式上均為真正。72年規約為上訴人現存最早之規 約。
㈤此外，上訴人歷年向桃園市公所報請備查資料（詳如原審卷 第16-102頁，各該文件形式上均為真正）包括： ⒈73年12月19日申請祭祀公業管理暨組織規約備查（即72年 規約，見原審卷第17頁以下）。
⒉88年2月2日、88年2月11日申請派下員李傳旺死亡由其子 繼承案（見原審卷第33頁以下）。
⒊89年9月4日申請補列派下員案（見原審卷第45頁以下） 。
⒋93年12月6日申請派下員李傳寶等15人死亡繼承變動及漏 列李泰益等65年補列案（見原審卷第62頁以下）。 ⒌92年1月16日申請管理人變動備查案（見原審卷第94頁 以下）。
⒍93年7月29日申請管理人變動備查案（見原審卷第96頁 以下）。
⒎94年9月21日申請規約變動備查案（即94年規約，見原審 卷第86頁以下）。
⒏94年11月29日申請管理人變動備查案（見原審卷第97頁 以下）。
⒐99年1月30日申請管理人變動備查案（見原審卷第98頁 以下）。
㈥假設李家營為上訴人祭祀公業之設立人或派下員（兩造對此 有爭執，由法院調查證據依法認定之），則被上訴人為李傳 契之子、李傳契又為李家營之子，李家營、李傳契相繼死亡 後，被上訴人因繼承而成為上訴人祭祀公業之派下員、取得 其派下權。
四、被上訴人主張對上訴人之派下權存在，惟為上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯。是以，本件主要爭點在於：被上訴人是 否為上訴人之派下員而有派下權？茲說明本院得心證之理由
如下：
㈠按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之 。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（ 含養子）。」97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項分 別定有明文。上訴人早於祭祀公業條例於97年7月1日施行前 即已設立，為兩造所不爭執，並有上訴人之72年規約、94年 規約等件附卷可稽（見原審卷第18-23頁、第87-92頁）， 堪認屬實。是有關上訴人之派下員身分如何認定，上訴人現 行規約如已設規範者，自應優先適用之。
㈡而依上訴人現行之規約即94年規約，其第一章「總則」第2 條規定「本公業定名為祭祀公業李我任依清乾隆年間來台先 祖大房十世祖益牆號晚公、二房益縷號懷秩公、三房九世祖 士衡號定榮公十世祖益勅號令春公及茂長之先祖置產設立」 等語（見原審卷第87頁）；第三章「派下員」第12條又規 定「本公業來台三大房為紀念『我任公』而奉祀置產，設定 派下員繼承權之慣例如下：凡本公業三大房派下子孫『李 』姓男子均有繼承權；女性無繼承權。派下員無男性子嗣 其所生女性因招贅（約定從母姓）而生男孩且姓『李』者亦 有繼承權。派下員男性亡故無直系血親男性卑親屬而有養 子姓『李』其繼承權與婚生子女同。派下權之認定須有明 確文件可考。」等語（見原審卷第88頁）。由此可知，上 訴人之94年規約已明定其派下員，原則上為上述設立三大房 之男性、且姓「李」之子孫。然查被上訴人因其先祖李元德 （11世）出嗣予有信公（即李我任，6 世祖）之兄弟有會公 （6 世）之系統，是被上訴人乃至於其父李傳契、祖父李家 營等，均非上述設立三大房之子孫，亦據被上訴人陳稱在卷 （見本院卷第224 頁背面筆錄），此外，復查無被上訴人有 何符合94年規約第12條其餘各款規定情形，是依上訴人之94 年規約之規定，被上訴人並非上訴人之派下員，對上訴人自 無派下權可言，洵堪認定。
㈢被上訴人雖主張上訴人修訂94年規約程序不完備、違反72年 規約第5條第1款但書「派下權之認定，須有文件可考」規定 等語，惟為上訴人所否認。經查：
⒈祭祀公業土地清理要點（嗣於祭祀公業條例於97年7月1日 施行後廢止）第15點規定「祭祀公業規約之變動，依規約 之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意。」，而 上訴人於94年修改規約時，其原有之72年規約第9 條規定 「本規約經派下員半數以上同意，並呈奉主管官署備案後 生效」等語（見原審卷第21頁），是上訴人在94年修改 規約，即應依上述72年規約第9 條之規定辦理。祭祀公業
派下總會依上開規定所決議修訂之規約，性質上乃祭祀公 業全體派下員多數相同方向的意思表示趨於一致而成立之 法律行為（共同行為或合同行為），原則上有有拘束該祭 祀公業全體派下員之效力，包括對不同意之派下員亦有拘 束力，此乃本於法律行為成立生效後為維持法律生活靜的 安全及基於團體法多數決之法理，所產生的法律效果（最 高法院100年度台上字第2248號判決意旨參照）。 ⒉查上訴人在94年修訂規約時，其派下全員共299 人，為被 上訴人所不爭執（見本院卷第274 頁背面筆錄），並有經 桃園市公所准予備查之派下全員名冊在卷可稽（見原審卷 第62-85 頁），堪認屬實。又上訴人在94年修改規約之 過程，係先於90年7月8日召開臨時派下全員大會，決議就 修改規約之提案交由管理委員會研議修改，經管理委員會 交由各委員先行研究，並成立規約修訂小組，嗣規約修訂 小組完成初稿後交由管理委員會審定，並寄發修訂意見調 查表予各派下員，經管理委員會於94年7月1日就收回之意 見調查表進行討論後，決議分送派下全員以書面確認同意 與否，嗣經派下以書面表示同意者共243 人，上訴人即將 修改後之94年規約報請桃園市公所准予備查，並於94年11 月20日召開派下員大會由主席宣布規約修正通過等情（參 見本院卷第183-187頁書狀），亦據上訴人提出90年7 月8 日派下全員大會會議紀錄、簽到名冊、現場照片、93年11 月4 日聯席會議記錄、93年11月20日聯席會議記錄、修訂 小組第1、2、3次會議記錄、94年5月27日聯席會議記錄、 94年7月1日聯席會議記錄、94年9月6日報備函、派下全員 會議記錄等件為憑（見本院卷第189至216-1頁），亦堪採 信。是上訴人之派下員同意修訂94年規約者共243 人，占 當時派下全員299人之80%以上，上訴人事後並已將修改後 之94年規約報請主管機關准予備查在案（見上開兩造不爭 執事項㈤⒎），合於72年規約第9 條之規定，自有拘束全 體派下員之效力。94年規約修訂過程，亦由被上訴人之胞 弟李莊伯代表其房系被推派為修訂小組成員之一（見本院 卷第198 頁），參與94年規約之修訂、審議與決議，並同 意94年規約修正內容（見原審卷第255-256 頁），被上 訴人事後既無確切文件足可考證設立三大房以外之建祠人 子孫亦為上訴人之派下員，其遽謂94年規約第2 條、第12 條內容違反72年規約第5條第1款但書「派下權之認定，須 有文件可考」規定，並無可採。
⒊復按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法 理。」民法第1 條定有明文。有關祭祀公業之派下員總會
決議方式，是否包括派下實際出席開會或以書面同意？在 上訴人於94年修訂規約時，其原有之72年規約及祭祀公業 土地清理要點均未設有規範，兩造復未能證明當時有何「 決議方式」之習慣存在，則參照97年7月1日施行之祭祀公 業條例第14條第3 項「規約之訂定及變更應有派下現員三 分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派 下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」規定 ，明訂祭祀公業派下員總會之決議方式，包括由派下員出 席開會或出具書面同意在內，揆其立法目的，無非考量我 國祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代 咸亙久遠，親族繁衍人數眾多，如嚴守派下員出席開會原 則，恐易有流會之虞，故而明訂「決議方式」包括派下員 出具書面同意在內。因此，基於同一之法理，上訴人在94 年修改規約時，採由派下員出具書面同意方式辦理，自難 謂有何程序不備之情形可言。
五、綜上所述，上訴人抗辯依94年規約被上訴人並非上訴人之派 下員，對上訴人自無派下權可言，自屬可信。被上訴人訴請 確認其對上訴人之派下權存在，為無理由，應予駁回。原審 判決被上訴人勝訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文 第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。