臺灣高等法院刑事判決 102年度金上訴字第42號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭克強
選任辯護人 施汎泉律師
上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣
士林地方法院102 年度訴字第77號，中華民國102 年6 月20日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第
12984 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑伍年。
事 實
一、緣民國95年間林庭郁（通緝中）為「永豐金證券股份有限公 司」（址設臺北市○○區○○路0 段00號1 樓，原名為「建 華證券股份有限公司」，95年11月間更名為「永豐金證券股 份有限公司」，以下簡稱永豐金證券）內湖分公司之營業員 ，丙○○亦為證券業相關人員，渠二人明知對於客戶委任交 付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、 投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業 務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依 法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事 業向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准， 經金管會許可後始得營業，為藉由代客操作以賺取高額佣金 ，竟基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，在未經金 管會核准之情形下，自96年3 月1 日起至100 年10月31日止 ，非法經營證券全權委託投資業務，茲敘述如下： ㈠95年11月間由丙○○向其友人乙○○引薦林庭郁後，丙○○ 、林庭郁一同向乙○○提議其可將資金交予林庭郁，由林庭 郁全權代為操作買賣上市（櫃）、興櫃公司股票以獲取高額 利潤，乙○○因認林庭郁消息靈通遂表示允諾，並於95年11 月9 日於「建華證券股份有限公司」開設帳號：51720 號、 戶名：乙○○之證券帳戶（以下簡稱乙○○之證券帳戶）， 同時亦在永豐商業銀行西湖分行申設帳號：000-000-000000 0-0 號、戶名：乙○○之金融帳戶（以下簡稱乙○○之交割 帳戶），乙○○復與丙○○、林庭郁二人約定，由乙○○將 永豐金證券內湖分公司就每筆買賣有價證券所折讓予之手續 費（即退佣），按月匯款至丙○○所指定之金融帳戶內，作 為丙○○之報酬後，乙○○並於96年2 月27日將新臺幣（下 同）899 萬5,000 元匯款入前開交割帳戶內，林庭郁即自96
年3 月1 日起至100 年10月31日止，反覆以乙○○之證券帳 戶為其下單從事股票投資，並以一己之分析、投資判斷，決 定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營證券全權 委託投資之業務。於林庭郁為乙○○代客操作期間，為規避 主管機關金管會對客戶電話下單錄音之抽查，丙○○復與林 庭郁互相配合，由林庭郁致電予丙○○，並在電話中具體指 示其將以乙○○之名義買賣某一特定股票，丙○○則在電話 中加以附和，以此方式共同參與經營全權委託投資業務。 ㈡乙○○因委託林庭郁全權代操頗有獲利，遂於96年間引薦其 兄甲○○予丙○○、林庭郁認識，丙○○、林庭郁遂一同向 甲○○提議將資金交由林庭郁全權代為操作上市（櫃）、興 櫃公司股票買賣，以獲取高額利潤，經甲○○允諾後，甲○ ○先於永豐金證券內湖分公司申設帳號：61752 號、戶名： 甲○○之證券帳戶（以下簡稱甲○○之證券帳戶），同時亦 在永豐商業銀行西湖分行申設帳號：000-000-0000000-0 號 、戶名：甲○○之金融帳戶（以下簡稱甲○○之交割帳戶） ，甲○○復與丙○○、林庭郁二人約定，由甲○○將永豐金 證券內湖分公司就每筆買賣有價證券所折讓予之手續費（即 退佣），按月匯款至丙○○所指定之金融帳戶內，作為丙○ ○之報酬，並於96年8 月28日將999 萬7,000 元匯入上揭交 割帳戶內，林庭郁即自96年9 月起至100 年10月止，反覆以 甲○○之證券帳戶為其下單從事股票投資，以一己之分析、 投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法 經營證券全權委託投資之業務。於林庭郁為甲○○代客操作 期間，為規避主管機關金管會對客戶電話下單錄音之抽查， 丙○○復與林庭郁互相配合，由林庭郁致電予丙○○，並在 電話中具體指示其將以甲○○之名義買賣某一特定股票，丙 ○○則在電話中加以附和，以此方式共同參與經營全權委託 投資業務。
㈢嗣因乙○○因需運用其交割帳戶內之資金，欲詢問林庭郁獲 利數額，然未能與林庭郁取得聯繫，經向永豐金證券公司及 永豐商業銀行調閱其證券帳戶之資金及投資明細後，始知上 情。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人
之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引 用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告 及其辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非 供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各 該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原 審卷第51頁反面，本院卷第36頁反面、第57頁反面），並經 證人即告訴人乙○○、甲○○於偵查及原審審理中指證歷歷 （他字卷二第3 頁至第5 頁、第6 頁、第177 頁、第178 頁 至第179 頁、第180 頁、第181 頁，原審卷第34頁至第45頁 ），另據證人即永豐金證券內湖分公司副主管鄭志明於偵查 中證述明確（他字卷二第171 頁至第173 頁、第177 頁、第 179 頁），並有告訴人乙○○之建華證券股份有限公司開戶 契約總約定書及「委託授權暨受任承諾書」各1 紙、告訴人 甲○○之永豐金證券股份有限公司開戶契約總約定書（普通 戶）及「委託授權暨受任承諾書」各1 紙（他字卷一第5 頁 至第8 頁、第156 頁至第158 頁）、同案被告林庭郁提供予 告訴人甲○○之結算表2 件（他字卷一第9 頁至第10頁、第 158 頁至第159 頁）、告訴人二人之交割帳戶存摺存款往來 明細表1 份（他字卷一第11頁、第13頁至第121 頁、第160 頁至第222 頁、他字卷二第55頁至第164 頁）、永豐金證券 股份有限公司101 年6 月20日永豐金證法令遵循處（101 ） 字第0048號函及所檢附告訴人二人之證券帳戶交易相關資料 （他字卷一第228 頁至第363 頁）、告訴人二人支付被告、 被告之妻陳凱宜之退佣明細表及交易明細資料1 份（他字卷 二第10頁至第37頁、第13頁至第28頁、第29頁至第37頁、第 165 頁至第166 頁）、告訴人甲○○之證券帳戶之交易資料
1 份（他字卷二第38頁至第50頁）、同案被告林庭郁提供告 訴人甲○○之交易資料報告書1 紙（他字卷二第51頁至第52 頁）、被告所提出之說明書1 紙（他字卷二第167 頁）、被 告向同案被告林庭郁以電話下單買賣股票之錄音譯文1 份（ 他字卷二第184 頁至第187 頁）等資料附卷可參，是被告前 揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。
二、告訴人乙○○於95年11月9 日開設其證券帳戶及交割帳戶後 ，授權同案被告林庭郁以其證券帳戶全權代為操作股票之買 賣及下單；而告訴人甲○○於96年8 月22日開設其證券帳戶 及交割帳戶後，亦授權同案被告甲○○以其證券帳戶全權代 為操作股票之買賣及下單此一事實，業據告訴人二人證述在 卷（原審卷第34頁至第36頁、第42頁至第45頁），並為被告 所不爭執（原審卷第19頁至第20頁）。而告訴人二人於開設 前開渠等之證券帳戶同時，亦開設渠等之交割帳戶，且渠等 分別於96年2 月27日、同年8 月28日將款項匯入渠等交割帳 戶內，以供作同案被告林庭郁操作股票投資之用乙情，亦為 渠等證述在卷（原審卷第39頁反面至第40頁、第45頁），是 告訴人二人均已將渠等之投資資產全權委託予同案被告林庭 郁，並授權同案被告林庭郁於渠等匯入交割帳戶之資金額度 內，藉由渠等之證券帳戶，以其一己之價值分析或投資判斷 ，進行股票之買賣交易甚明。又同案被告林庭郁前開所為並 未經主管機關之許可，亦為被告所不否認（原審卷第16頁） ，是同案被告林庭郁前開所為，自屬未經許可經營全權委託 投資業務之行為。
三、按刑法上共同正犯之構成所稱意思之聯絡，並不限於事前有 所謀議，即僅於行為當時（尤其於具有行為繼續性質之犯罪 類型為然）有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法 ，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可。被告未下手實施犯罪；然其於他人實施犯罪之行為繼續 中，本於犯意聯絡，推由他人實施，仍無卸共同正犯之責。 本件被告雖未親自實施經營全權委託投資業務，然其為告訴 人二人介紹同案被告林庭郁，並與同案被告林庭郁一同向告 訴人二人提議，將資金交由同案被告林庭郁實施全權代客操 作股票買賣，顯見被告與同案被告林庭郁間已有事前之共同 謀議；佐之於同案被告林庭郁代客操作期間，被告就同案被 告林庭郁所操作之各筆股票買賣，亦均享有「退佣」之利益 ，復於同案被告林庭郁操作有所獲利時，享有額外之分紅， 更配合同案被告林庭郁進行電話錄音以規避主管機關之查緝 ，而參與經營全權委託投資業務之過程，顯見被告並非僅出 於幫助之主觀犯意而已，而係與同案被告林庭郁基於共同犯
罪之意思，並推由同案被告林庭郁實施構成要件行為甚明。 綜上，本件事證明確，被告與同案被告林庭郁共同非法經營 全權委託投資業務之犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑
㈠按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投 資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就 有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資 或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶 執行投資或交易之業務」；同法第107 條第1 款規定：「有 下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬 元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證 券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或 其他應經主管機關核准之業務……」。上開法條所稱「經營 」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決 策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組 織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者 為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言； 執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性 質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「 一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分 地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞 ，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任， 自不以接受多數人委託為必要。
㈡核被告丙○○所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第 1 款之非法經營全權委託投資業務罪。按學理上所稱之集合 犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之 構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆 、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收 集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行 為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為 概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為 方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行 為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96 年度台上字第3064號判決意旨同此見解）。考以證券投資信 託及顧問法第107 條第1 款所謂「經營」全權委託投資「業 務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性，本件被告與同 案被告林庭郁先後徵得告訴人乙○○、甲○○同意後，以渠 等之證券帳戶反覆為渠等從事股票買賣之操作，被告與同案 被告林庭郁二人係反覆從事同種類之事務為目的之社會活動 ，僅成立集合犯實質上一罪。又被告與同案被告林庭郁就前
開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。五、原審審酌被告並無前科、素行尚可，此有本院被告前案紀錄 表在卷可憑，其為證券業從業人員，熟稔證券法規，本應悉 規守法從事證券業務，詎其與同案被告林庭郁二人為牟求私 利，在徵得告訴人乙○○、甲○○之同意後，於未經主管機 關許可之情形下，推由同案被告林庭郁從事代客操作，非法 經營全權委託投資業務，所為業已破壞國家對於證券業務之 管理，影響市場交易之常規，且亦足以影響社會經濟活動之 管理及秩序，並實際造成委任投資者之損失，所生危害非屬 輕微，應予非難，惟終知事證明確而坦承犯行，被告就全權 代為操作股票買賣事業，雖未直接自告訴人二人處獲取報酬 ，然被告所獲得之退佣金額約達八十餘萬元，及被告之犯罪 動機、目的在賺取金錢，引誘投資人之手段尚非極度惡劣， 其於本件犯行參與之行為、智識程度、生活狀況，及其自陳 家中經濟狀況不佳等一切情狀，依證券投資信託及顧問法第 107 條第1 款、刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前 段、第42條第3 項、第5 項，量處被告有期徒刑5 月，併科 罰金新臺幣120 萬元，並就科處有期徒刑部分諭知易科罰金 之折算標準為以新臺幣1 千元折算1 日，及就併科罰金部分 諭知易服勞役之折算標準為以罰金總額與1 年之日數比例折 算，以示懲儆，認事用法及量刑均無不合。檢察官上訴意旨 略以被告迄今未賠償告訴人，無任何悔意，指摘原判決量刑 過輕，被告上訴意旨則主張其已坦承本件犯行，深具悔意， 且已與告訴人乙○○、甲○○和解，請求減輕其刑云云，均 無理由，應予駁回。惟查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，一時失慮 誤罹刑章，犯後坦承不諱，深表悔意，且被告已與告訴人乙 ○○、甲○○和解，有告訴人二人之102 年7 月11日撤回告 訴狀在卷可稽（見本院卷第22頁），斟酌其已失業，經濟情 況不佳，其父為肢障人士，有殘障手冊在卷（見原審卷第63 頁），並有2 歲及6 歲幼子待養，有其戶籍謄本在卷，本院 認其經此科刑之宣告，已足資警惕，信無再犯之虞，所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5 年，用啟自新。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：告訴人乙○○、甲○○先後於95年11月19日 及96年8 月22日開設其證券帳戶時，均同時填載「委託授權 欄」及「受任承諾人」欄位均空白之「委託授權暨受任承諾 書」各1 紙，交予同案被告林庭郁及丙○○。而同案被告林 庭郁以告訴人二人之證券帳戶代為操作股票買賣期間，為避 免全權代客操作乙事因金管會定期抽查營業員下單之電話錄
音而事蹟敗露，其與被告丙○○竟共同基於偽造私文書以行 使之犯意聯絡，利用被告之妹鄭曉晴因開立證券帳戶而提供 配偶劉金雄個人身分資料之機會，明知告訴人二人並未授權 劉金雄為渠等之代理人，劉金雄亦未表示同意，仍在告訴人 二人前開所簽署「委託授權暨受任承諾書」之「委託授權人 」、「受任承諾人」等欄位上，分別偽簽「劉金雄」之署押 並填寫劉金雄個人身分證字號、住址、電話，用以表示告訴 人二人已分別授權劉金雄作為渠等之代理人，而偽造「委託 授權暨受任承諾書」2 紙完成，復將劉金雄之國民身分證正 、反面影本與前開2 紙偽造完成之「委託授權暨受任承諾書 」一併交予永豐金證券公司收執而行使之。因認被告此部分 所為，係與同案被告林庭郁共同犯行使偽造私文書罪云云（ 劉金雄所涉共同違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項而 觸犯同法第107 條第1 款之罪、刑法第216 條、第210 條之 行使偽造私文書罪部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察 官以101 年度偵字第12984 號不起訴處分書為不起訴處分在 案）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官 對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告丙○○涉犯共同行使偽造私文書之犯行，無 非係以告訴人之指述、證人劉金雄、鄭曉晴之證述、告訴人 乙○○之建華證券股份有限公司開戶契約總約定書及「委託 授權暨受任承諾書」各1 紙、告訴人甲○○之永豐金證券股
份有限公司開戶契約總約定書（普通戶）及委託授權暨受任 承諾書各1 紙、被告向同案被告林庭郁以電話下單買賣股票 之錄音譯文1 份等資料為其論據。訊據被告堅詞否認涉有何 共同行使偽造私文書之犯行，辯稱：我知道告訴人二人去開 證券帳戶的事情，但我不知道告訴人二人有簽署卷附2 張「 委託授權暨受任承諾書」，該2 張「委託授權暨受任承諾書 」上面「劉金雄」的名字也不是我簽署的，是誰簽的我不清 楚等語。
四、經查：
㈠證人劉金雄於偵查中具結證稱：被告並沒有要求我擔任告訴 人二人在永豐金證券內湖分公司操作買賣股票的代理人，他 字卷一第6 頁、第8 頁的2 紙「委託授權暨受任承諾書」上 「劉金雄」的簽名並不是我的筆跡，其上「劉金雄」的印文 也不是我的印章，我也沒有授權他人代替我在前開2 紙「委 託授權暨受任承諾書」上面簽我的姓名或以我的名義刻用印 章等語（他字卷一第368 頁、他字卷二第5 頁）；證人即被 告之妹鄭曉晴亦於偵查中證稱：我曾要求我的丈夫即證人劉 金雄將他的國民身分證提供給我，因為我要辦理證券帳戶， 且要授權給證人劉金雄，讓他就可以我的名義下單買賣股票 ，但是我開設證券帳戶時，證人劉金雄的國民身分證並不曾 脫離我的持有，我也不曾另外刻用證人劉金雄的印章，他字 卷一第6 頁、第8 頁的2 紙「委託授權暨受任承諾書」上「 劉金雄」的簽名不是我去簽署的，其上「劉金雄」的印文也 不是我蓋用的，我更沒有授權同案被告林庭郁或被告以「劉 金雄」的名字簽署任何文件等語（偵卷第18頁至第20頁）； 又本院比對證人劉金雄於偵查筆錄、證人結文之簽名及證人 鄭曉晴當庭書寫「劉金雄」之字跡，與系爭委託授權暨受任 承諾書上「劉金雄」之字跡（見他字卷一第6 、8 、368 、 370 頁，他字卷二第6 、173 頁，偵字卷第22頁），發現無 論字形、筆劃、體韻、勾勒等，依肉眼觀察即均不相符合， 堪認該委託授權暨受任承諾書2 紙上「劉金雄」之簽名均非 證人劉金雄親自簽署或授權其妻劉曉晴所為，而所附國民身 分證影本亦未經授權使用，是本件所應審酌者，乃可否認定 卷附2 紙「委託授權暨受任承諾書」上「劉金雄」之署名為 被告所偽簽？抑或其與同案被告林庭郁共同犯意聯絡，推由 林庭郁偽造並加以行使？
㈡依告訴人乙○○於原審中證稱：這件事情是6 年前的事，在 永豐金證券內湖分公司，同時與被告及林庭郁見面，印象中 是永豐銀行存摺開戶及永豐證券開戶，後來不知道是被告或 林庭郁就拿出空白的「委託授權暨受任承諾書」及一大堆文
件一起讓我填寫，填完之後我也不記得是交給被告或是林庭 郁，我寫的應該就是他字卷一第8 頁的「委託授權暨受任承 諾書」，當時應該是委託給林庭郁等語（原審卷第34頁至第 38頁）；告訴人甲○○證稱：他字卷一第6 頁的「委託授權 暨受任承諾書」是在開設證券帳戶時，由林庭郁交給我一併 填寫的，上面委託授權人的資料是我親自寫的，其他部分均 不是我所填寫，林庭郁交給我填寫時，該張「委託授權暨受 任承諾書」上手寫的部分還是空白的，當初說是委託林庭郁 全權代客操作，後來怎麼會有「劉金雄」的名字我也不知道 等語（原審卷第42頁至第43頁），可知證人於填寫卷附「委 託授權暨受任承諾書」2 紙時，該2 紙「委託授權暨受任承 諾書」上手寫部分仍為空白，告訴人甲○○所簽署之「委託 授權暨受任承諾書」係交予同案被告林庭郁，告訴人乙○○ 所簽署之「委託授權暨受任承諾書」則因年代久遠，忘記交 予被告或同案被告林庭郁，然酌以客戶在證券公司開戶買賣 股票，一般皆由營業員到場服務，辦理開戶手續，是本件衡 情應係交予同案被告林庭郁，被告斯時到場，此無非因其為 介紹人而已；據此，自難認卷附2 紙「委託授權暨受任承諾 書」為被告所提出予永豐金證券內湖分公司，甚或曾交由被 告持有。既無證據證明被告經手，自不能遽認卷附2 紙「委 託授權暨受任承諾書」上偽造之「劉金雄」簽名，係被告所 為。
㈢本院核對卷附2 紙告訴人乙○○、甲○○分別簽立之委託授 權暨受任承諾書上受任承諾人「劉金雄」之簽名，初無二致 ，可知該2 紙簽名係出自同一人之手筆。再比對被告當庭所 書寫之「劉金雄」字跡，與卷存委託授權暨受任承諾書上「 劉金雄」字跡（見他字卷一第6 、8 頁，本院卷第42頁）， 無論字形、體韻、筆劃、勾勒，依肉眼觀察，即迥然不同， 是該「劉金雄」之簽名應非被告所書寫。雖原審蒞庭檢察官 以卷附「委託授權暨受任承諾書」2 紙上「劉金雄」之字跡 縱非被告所親簽，但劉金雄乃被告之妹夫，自有取得劉金雄 身分證，參與偽造之可能云云（原審卷第53頁反面），然證 人鄭曉晴於偵查中證稱：林庭郁在約95、96年間前來位於臺 北市○○○路0 段0 號6 樓、我所服務的花旗銀行風險控管 處找我開證券帳戶，我是用我自己的名字開戶，但是我有事 先要求我的丈夫劉金雄將他的國民身分證提供給我，因為我 要授權給劉金雄，這樣他就可以以我的名義下單買賣股票， 我當場簽了開證券帳戶的文件後，將證人劉金雄的國民身分 證交給林庭郁核對，核對完畢之後，我就將劉金雄的國民身 分證拿回來了等語（偵卷第18頁至第20頁），是顯見同案被
告林庭郁亦有取得劉金雄身分證件影本之機會，自無從以鄭 曉晴、劉金雄分別為被告之妹與妹夫，即認被告必定有參與 偽造之行為。
㈣公訴人雖指電子交易若採取電話下單之方式，必須加以錄音 且會由主管機關進行稽核，被告明知並配合同案被告林庭郁 進行電話下單之錄音，顯見被告與同案被告林庭郁間，就偽 造「劉金雄」之簽名以偽作代理人此事，必定有犯意聯絡等 語。查同案被告林庭郁於告訴人二人全權委託其代客操作期 間，為規避主管機關對電話錄音之查緝，遂由其打電話予被 告，由其在電話中具體指示將以告訴人乙○○或甲○○之名 義買賣某一特定股票，被告則在電話中加以附和乙情，雖經 本院認定如上，被告並自承：當初因為我也在證券業，所以 告訴人二人不能委任我作為代理人，林庭郁就說要有一個男 的作為代理人，這樣才有辦法打電話給我，讓我代替告訴人 乙○○作電話錄音，所以後來就由林庭郁幫忙再找一個人等 語（原審卷第16頁），固堪認被告必定知悉同案被告林庭郁 將另覓性別為男性之第三人，作為告訴人乙○○名義上之代 理人，以便由被告配合錄製電話錄音，然同案被告林庭郁亦 可能在取得第三人之同意下，借用該第三人之名義為之，又 無其他積極證據足以推論被告知悉其將以偽造他人簽名之方 式為之，是尚無從推論被告與同案被告林庭郁必定有於卷附 2 紙「委託授權暨受任承諾書」上偽簽「劉金雄」姓名及印 文之犯罪計畫。況依據卷附被告與同案被告林庭郁間電話錄 音譯文觀之，同案被告林庭郁雖曾於100 年11月3 日電話中 2 次稱與其對話之被告：「雄哥」，然同案被告林庭郁亦曾 稱在電話中與之對話之被告：「尚文」或「老闆」等情，有 前開電話譯文在卷可憑（他字卷二第184 頁至第187 頁）， 則同案被告林庭郁於與被告對話中曾數次變化稱呼，且被告 均加以配合，由此以觀，應可推論被告於電話中僅係單純配 合而已，無從進而認定被告已知悉或得以推知同案被告林庭 郁或有冒用「劉金雄」名義之舉。
㈤綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不能使本院產生無合理懷 疑被告有偽造私文書之確信，此外，本院又查無其他積極證 據足資證明被告有公訴意旨所指之偽造文書犯行，既不能證 明被告此部分犯罪，原審因此為被告此部分無罪之諭知，核 無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當， 非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
刑事第十五庭審判長 法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107 條
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。
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