臺灣高等法院刑事裁定 102年度侵聲再字第46號
再審聲請人
即受判決人 王中昇
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院99年度上訴字第4499號
，中華民國100年9月6 日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北
地方法院99年度訴字第68號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署98年度偵字第21455號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略稱：本件聲請人即受判決人甲○○因妨害性 自主案件，經本院99年度上訴字第4499號判決判處罪刑確定 ，茲因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪判 決之情事，爰為聲請人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項 第6款規定聲請再審，其再審事由分述如下：
㈠緣聲請人與本件被害人A女於事發當時均為未婚之男女，酒 精催化作用下，徵求A女同意後始攙扶A女離開夜店，由於A 女無法上樓梯，聲請人才扛其上樓，實非趁其酒醉不省人事 而逞個人之慾，直接扛走A女至汽車旅館犯下本件罪行。然 被害人A女顯受其友人陳紹傑之外力操控影響，所提告訴事 實非全然真實，且對聲請人不利。由下證據可證明之： ⒈依「附件二」之錄音譯文，係A女提告前，其友人陳紹傑 多次打電話向聲請人恐嚇內容為「給聲請人三個解決辦法 ：活埋聲請人、一百萬元做為和解金、告到你坐牢」，聲 請人有接獲陳紹傑致電恐嚇要求一百萬元和解金。 ⒉依「附件三」之筆錄，檢察官稱「被害人並沒有求償，並 不是要陷害被告，請依法論罪」，可證被害人A女顯受其 友人陳紹傑之外力操控影響。
⒊依「附件四」信義分局警詢筆錄所載，警問：「你於98年 6月18日10時35分至12時05分，在本分局偵查隊所製作之 第一次筆錄是否正確實在？」，可證A女之提告，並非在 事發後第一時間所為。
⒋依「附件五」之警詢筆錄所載陳紹傑所述：「我只知道他 以前有曾經做過這樣的事而遭人毆打，不能讓這種人逍遙 法外，不要再有其他人受害」云云，可證陳紹傑非當事人 ，卻一再操作不實，並有恐嚇取財之不法。
⒌依「附件六」原審筆錄所載「被害人A女：我很自責自己 喝醉了，我才會跟我男朋友說算了..而且我有聽陳紹傑說 ，甲○○的朋友說甲○○這樣行為已經不是第一次了」， 可證陳紹傑非當事人，卻一再從中操作，並有恐嚇取財之
不法。
⒍由「附件七」筆錄所載，聲請人自始至終皆本於真實而陳 述本件發生之原因及每一細節。
⒎由「附件八」陳紹傑警詢筆錄所載，陳男所證述「因為他 告訴我因為0000-0000漂亮，所以吸引到他，然後他早就 在注意0000-0000，等她喝醉酒，他認為他就可以把3429- 983帶走發生性行為，他認為這是理所當然，讓我們很氣 憤」云云，聲請人與陳男間為素未謀面，何來會有聲請 人告訴陳男上開所述內容，是其警詢中所言全是抹黑之詞 。
⒏「附件九」之審判筆錄第28頁第16至37行所載，可證上開 抹黑之警詢筆錄中證述係陳男從中造謠，致原審法院心 證失於客觀。
⒐「附件十」審判筆錄第25頁第31行所載：「A女是在聽到 我建議後才去醫院做檢查」，由上可證A女到醫院驗尿是 陳男所提議；第25頁第38行至第26頁第1行所載：「所以 楊虎昌就跟我說，這事情好像不只發生過一次．．」等 語，足證陳男一再無中生有，借題抹黑聲請人。 ⒑「附件十一」筆錄第30頁第19至25行所載，A女前往亞東 醫院驗尿為下午4點40 分，然A女卻證稱為下午2點，是 其證詞反覆不一，多有不實；又A女亦證稱「在驗尿之前 ，我有喝液體的東西，名字我不知道，藥物我沒有服用 」云云，是鑑此情形，A女在早上7時許清醒後至超過9 個小時後去驗尿，仍驗出「去甲羥安定」殘留體內值高 於一般值的3.75倍之劑量，而無不省人事失去記憶之狀 態，可證此係驗尿前始進入其體內溶於尿液之中；且案 中A女另有驗血，惟卷內並未說明驗血後該毒物之殘留值 ，蓋不論是酒精或藥物，對於血液之檢驗含量，係經人 體一般時間之新陳代謝作用而留存，是血液所檢驗之數 據，較尿液直接溶解排出之值自有不同。
㈡原審亦有重要證據漏未審酌之違誤：「附件十二」之相片可 證該樓梯約1.8公尺，若是「橫抱」上樓，會影響其他人上 下樓，且A女似無力上樓，並非完全不省人事。歷審未斟酌 實狀，且未觀察另一友人楊虎昌如何讓聲請人以半扛半拖方 式帶其上樓，僅憑一時觀感，即認聲請人存心不良，實有冤 抑，「附件十三」所載，實可由驗尿做假，只需在驗尿前一 小時飲用足量之水，再加上適當之藥物劑量，於一小時後驗 尿，溶解於飲料之藥物，幾乎有90%會隨尿液排出；但血液 之吸收情形完全不同，必須先進入腸胃消化分解吸收後始進 入血液中，其過程較緩慢，於時間上亦與排尿不同。鑑此，
在提告動機上A女隱暪自己酒後失態之真實，又在友人慫恿 操作下「作假驗尿」，然於上陳生理之代謝作用，僅憑「驗 尿之結果」，論斷A女於該日上午7時以前係昏迷不省人事而 遭聲請人性侵，實有速斷而失公允，「附件十四」之新證據 中發現，該日送檢種類為尿液二瓶及血清二管。檢驗項目有 三：1.苯二氯平類鎮定安眠劑尿液篩檢。2.尿液FM2代謝物 及三唑倫確認檢驗。3.尿液鹼性類藥物確認檢驗。而尿液檢 驗結果總結出現四項反應，然其中第(1)項為「咖啡因」； 第(2)項為藥物、食品及化妝品之保存劑；第(3)項為尼古丁 之代謝物等，「附件十五」之證據，可得知該檢驗之方法使 用「氣相層析質譜分析法」，上開之檢驗法係使受測體汽化 ，利用其氣相層不同質譜表現，而確定係何藥物種類，故在 此檢驗法中，未列為受測項目之「咖啡因及尼古丁代謝物」 均得測出；然原確定判決既認A女係在「酒精及藥物作用下 致不省人事」，若酒精及藥物均於98年6月14日上午7時前進 入A女體內，卻於同日下午16時受測，僅測得「藥物」之反 應，而無酒精之反應，而該次檢驗仍測得「咖啡因及尼古丁 代謝物」，是對於酒精濃度，依理仍應得殘存量，方得真實 。是鑑此發現及醫理上理論，可證A女於驗尿前有飲用加入 藥物之飲料，在此造假欲入人於罪之情況下，勢必對審判之 公正性造成影響，爰依法聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據， 係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查 斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或 聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發 見之新證據，不得據為聲請再審之原因（參照最高法院28年 抗字第8號判例）。又該款款所稱發現確實之新證據，係指 事實審判決時存在，未經發現不及斟酌，後始發現之證據， 且就形式上觀察，能認原確定判決錯誤者而言。如已經提出 之證據於判決時漏未審酌，則除對於不得上訴於第三審法院 之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421條規定再審 條件得依該法條聲請再審外，非此所稱之發現新證據，不得 據以聲請再審（參照最高法院79年度台抗字第383號裁定意 旨）。經查：聲請意旨所舉100年8月16日審判程序筆錄（即 附件三、附件七）、98年7月3日警詢筆錄（即附件四）、98 年6月18日警詢筆錄（即附件五）、原審99年7月20日下午2 時30分審判筆錄（即附件六、附件九、附件十一）、98年6 月20日警詢筆錄（即附件八）、原審99年7月20日上午9時30 分審判筆錄（即附件十）、監視錄影畫面（即附件十二）、 性侵害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表（即附件十三
）、台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告（即附件十四、十 五）等證據，均係原確定判決前已存在於卷內之資料（見本 院99年度上訴字第4499號卷第102頁至第107頁反面，98年度 偵字第21455號卷第8頁、第11頁至第12頁、第19頁至21頁、 第25頁、第31頁至第35頁，99年度訴字第68號卷一第69頁至 第70頁、第92頁至第96頁），且於該案上訴審（即99年度上 訴字4499號案）審理期日，亦經法院依法踐行調查證據程序 ，調查該等證據並詢問聲請人及其辯護人之意見（見99年度 上訴字第4499號卷第102頁反面至第105頁反面），故上開證 據均非事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至 其後始行發現者，且該案亦非不得上訴第三審之案件，揆諸 前開說明，聲請意旨所舉上開證據，即難認與刑事訴訟法第 420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」 之要件相合，自不得據以聲請再審。
三、再按刑事訴訟法第420條第1項第 6款所謂發現新證據，就證 據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但 必須顯然可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之 判決者為限，最高法院33年抗字第70號判例可資參照。亦即 該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對 受判決人為更有利判決之「確實性」，倘若未具備上開「確 實性」之聲請再審新證據特性，即不能據為聲請再審之原因 。茲聲請意旨所指A女提告前，其友人陳紹傑致電恐嚇聲請 人乙事，並提出錄音譯文（即附件二）為證，然陳紹傑是否 確曾於電話中對聲請人言及錄音譯文所載之內容，仍須經過 調查始能釐清，該等錄音內容真實性尚待調查，亦非顯然可 認為足以動搖原確定判決，即不具有「確實性」之特性，依 照前揭說明，亦非聲請人所得據以聲請再審之理由。四、綜上，再審聲請人所提出之證據，並非得以聲請再審之新證 據。本件再審聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法 第420條第1項第6款規定之要件不符，其再審之聲請為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡新毅
法 官 郭惠玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 林敬傑
中 華 民 國 102 年 10 月 28 日