臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2739號
上 訴 人
即自 訴 人 林憲同律師
被 告 陳中和（臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官）
上列上訴人因自訴被告瀆職等案件，不服臺灣新北地方法院102
年度自更字第4 號，中華民國102 年8 月23日第一審判決，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨詳如刑事自訴狀所載（如附件）。二、原判決意旨略以：
㈠本件自訴人林憲同所自訴之犯罪事實，係被告即臺灣新北地 方法院檢察署檢察事務官陳中和於民國101 年6 月11日通知 他案證人戴信維到庭接受詢問時，以隔離詢問為由，請該他 案之其餘訴訟關係人出庭，而自訴人乃該他案之告訴代理人 ，應有在庭之權利，詎被告猶執意命自訴人出庭，復主動幫 助該他案被告介入民事調解，利用被告檢察事務官之身分公 然「喬」犯罪，而意圖妨害或阻斷該他案告訴人呂梅美（其 自訴部分業經原審法院以101 年度自字第34號判決不受理確 定）之刑事告訴等情，而認被告同時構成刑法第131 條第1 項或貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之「違背職務圖利罪 」、刑法第125 條第1 項第3 款之「故縱被告犯罪而不使追 訴罪」及刑法第134 條、第304 條之公務員假借職務上之權 力以脅迫妨害人行使權利罪。由形式上觀察，倘均成罪，上 開各罪間應具有法條競合之單純一罪關係及想像競合之裁判 上一罪關係，乃單一且不可分之案件。又上開各罪以貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款職務圖利罪之最重主刑15年以下 有期徒刑，為較重之罪，而職務圖利罪所保護之法益為公務 員對於國家服務之忠信規律及國家之利益，縱其犯罪結果， 於私人不無影響，但其直接被害人仍為國家而非自訴人，自 訴人自不得就該罪提起自訴。是自訴人縱為被告所涉刑法第 134 條、第304 條公務員假借職務上之權力以脅迫妨害人行 使權利罪嫌之直接被害人，然其既不能就自訴犯罪事實中具 有不可分關係之較重罪即職務圖利罪提起自訴，依刑事訴訟 法第319 條第3 項規定，本件應全部不得自訴。 ㈡本件自訴人就被告於101 年6 月11日所涉之犯罪事實，係援 引其刑事自訴狀附件一之大中聯合法律事務所101 年6 月13 日（101 ）憲律函字第064 號函之記載，該函受文者為「臺 灣新北地方法院檢察署（檢察長）」，且其說明欄第四點復
明確表示：「據上事由，謹函提出申訴（兼為對事務官對律 師構成刑事犯罪之告訴）」，可知自訴人前已就被告於101 年6 月11日所涉同一犯罪事實，具狀向臺灣新北地方法院檢 察署提出告訴。嗣該署以主任檢察官吳秋瑩決行之函文回覆 自訴人表示：「…經勘驗被陳訴人（按即被告）於101 年5 月7 日（庭訊時間下午2 時7 分至2 時40分）、101 年6 月 11日（庭訊時間下午2 時49分至3 時15分）錄音、錄影光碟 ，被陳訴人於前揭2 次庭詢過程中，其問案態度尚屬平和、 懇切，並無謾罵、說教、問案態度不耐或開庭態度不佳，甚 或恣意責難告訴人等失當言行之情事，有勘驗筆錄乙份附卷 可憑，而被陳訴人職權傳訊證人戴信維，並欲隔離訊問查明 有關增資募股的財務報表及溢價發行之事實及理由，亦難認 有何偏頗之情。綜觀上述，被陳訴人於101 年6 月11日下午 庭訊諭知隔離詢問證人戴信維，並要求證人以外之人（包含 台端，按即自訴人）暫先退庭，並未影響台端權利之行使， 被陳訴人之前開訴訟指揮，並無何偏頗、強制或違背刑事訴 訟法之情事，擬予結案」，有本件刑事自訴狀附件二之臺灣 新北地方法院檢察署101 年7 月16日板檢玉博101 陳18字第 129874號函在卷可稽。是該署主任檢察官既就自訴人前對被 告所提之刑事告訴，調取被告於101 年6 月11日之開庭錄音 、錄影內容，復經勘驗後認被告該日行隔離詢問之舉，並未 影響自訴人權利之行使等情，應認檢察官至遲於101 年7 月 16日函覆自訴人時，已然進行實質之偵查行為，不因該署收 受自訴人前開兼屬告訴狀之函文後，有無於行政上分「偵字 案」或「他字案」調查而有異；而本件自訴係於101 年11月 1 日始繫屬於原審法院，有刑事自訴狀上法院收狀戳印在卷 可按，顯在檢察官開始偵查之後。則自訴人就被告於101 年 6 月11日所涉公務員假借職務上之權力強制罪嫌部分，既已 具狀向臺灣新北地方法院檢察署提出告訴，並經同署檢察官 開始偵查，且非告訴乃論之罪，依刑事訴訟法第323 條第1 項規定，亦不得再行自訴。
綜上，本件關於自訴人自訴被告於101 年6 月11日犯行部分 ，係不得提起自訴而提起，爰不經言詞辯論，諭知本件自訴 不受理等語。
三、自訴人上訴意旨略以：自訴人於101 年6 月13日具函對於臺 灣新北地方法院檢察署檢察長之行政陳訴，係著眼於被告執 行職務之行政違失，請求檢察長督飭被告改進，此與刑事訴 訟法所定之告訴行為不同；又最高法院100 年度臺上字第36 54號判決已明確指陳：所謂已生告訴及偵查效力之案件，必 須是檢察署已經依照刑事犯罪偵查程序，分案成為「他字案
」或「偵字案」之告訴案件而言，本案臺灣新北地方法院檢 察署檢察長依其行政指揮職權而將前揭自訴人行政陳訴函， 飭交署內人員依行政程序作成行政調查結果，再以公函形式 函覆自訴人，並不具備刑事訴訴法第255 條偵查處分之形式 要件與實質效力；縱認自訴人於前揭行政申訴函說明欄內附 註文句，兼具刑事告訴之意旨，惟檢方並未將本項申訴與告 訴進行分案及展開偵查，且未依刑事訴訟法第255 條第2 項 製作處分書送達自訴人，於法未合。原審竟將臺灣新北地方 法院檢察署之行政調查視為司法偵查行為，其駁回判決顯屬 違背刑事訴訟法制而同時剝奪自訴人之訴訟權等語。四、經查：
㈠按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319 條第1 項前 段定有明文，此所謂被害人，係以因犯罪而直接被害或受害 之人為限，亦即其法益因他人之犯罪而直接受侵害者，始屬 犯罪之直接被害人，而得提起自訴（最高法院68年臺上字第 214 號、75年臺上字第742 號判例、91年度臺上字第2846號 判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第319 條第2 項（現已移 列為同條第3 項）所定：「犯罪事實之一部提起自訴者，他 部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較 重之罪…者，不在此限。」已就單一性案件一部得自訴他部 不得自訴，應如何決定全部得否自訴之程序事項而為規範， 即自訴案件，依自訴狀記載之犯罪事實，從形式上觀察，假 定各部分事實俱成立犯罪且具有實質上或裁判上一罪之不可 分關係，如其中不得自訴之罪之法定刑重於得自訴之罪，則 全部不得自訴，反之，如得自訴之罪重於不得自訴之罪，則 全部得自訴；至於得自訴之罪與不得自訴之罪法定刑相等時 ，應依刑法第35條第3 項規定，就犯罪情節比較其輕重，再 適用上開規定，以決定案件得否自訴。又依程序事項優先原 則及不合法之起訴僅生形式訴訟關係之法理，如認該單一性 案件不得提起自訴，自應就全部予以諭知不受理之判決；且 係以該罪之法定刑為比較輕重之標準，有無因刑法總則相關 加重減輕之情形，均所不問；而法院對罪刑輕重之比較，又 以自訴事實所涉犯之法條為判別之準據，不受自訴人所引用 法條之拘束（最高法院90年度臺上字第8005號、85年度臺上 字第1473號判決意旨參照）。
㈡本件依自訴人所提刑事自訴狀所載被告於101 年6 月11日之 犯罪事實加以觀察，係認被告陳中和構成刑法第131 條第1 項或貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管事務圖利罪 、刑法第125 條第1 項第3 款濫權不追訴罪及刑法第134 條 、第304 條公務員假借職務上之權力以脅迫妨害人行使權利
罪。自形式上觀察，倘均成罪，其中貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款為刑法第131 條第1 項之特別規定，依特別法優 於普通法之法理，自應優先適用；而貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款對於主管事務圖利罪、刑法第125 條第1 項第3 款濫權不追訴罪及刑法第134 條、第304 條公務員假借職務 上之權力以脅迫妨害人行使權利罪，均係被告以同一瀆職行 為所觸犯，具有想像競合之裁判上一罪關係。是依前揭規定 ，倘就屬於想像競合犯裁判上一罪之數罪名提起自訴，而其 中較重之罪部分不得提起自訴，縱其餘較輕之罪部分得提起 自訴，依法就全部之罪仍均不得提起自訴。觀諸自訴人指訴 被告所涉之犯罪事實，雖自訴人屬公務員假借職務上之權力 以脅迫妨害人行使權利罪之直接被害人，非不得對此部分提 起自訴，惟因被告所涉之濫權不追訴罪，係保護國家追訴權 之行使，而對於主管事務圖利罪，復係保護公務員對國家服 務之忠誠、廉潔，均係侵害國家法益之犯罪，其直接被害人 均為國家而非自訴人，自訴人不得就該二罪提起自訴；且對 於主管事務圖利罪法定刑之最高度為有期徒刑15年，濫權不 追訴罪法定刑之最高度為有期徒刑7 年，均較刑法第134 條 、第304 條之罪之法定刑最高度有期徒刑4 年6 月為重，則 揆諸前揭說明，自訴人就被告所涉全部之罪仍均不得提起自 訴。
㈢至自訴人上訴意旨雖指稱上開臺灣新北地方法院檢察署101 年7 月16日板檢玉博101 陳18字第129874號函覆內容，係該 署檢察長依其行政指揮職權而將前揭自訴人之行政陳訴函， 飭交署內人員依行政程序作成行政調查結果，再以公函形式 函覆自訴人，僅屬行政調查，並未依刑事犯罪偵查程序開始 進行偵查等語。惟按刑事訴訟法第323 條規定：「同一案件 經檢察官依刑事訴訟法第228 條規定開始偵查者，不得再行 自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者， 不在此限。於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或前項特別 之情形者，應即停止偵查，將案件移送法院。但有急迫情形 ，檢察官仍應為必要之處分。」稽其立法理由乃為避免利用 自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴 ，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人 或被害人之權益當可獲保障。所謂「開始偵查」，應認至遲 在客觀上已經為告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑 者等訴訟行為之時起，即謂已經開始偵查，而檢察機關之分 案，雖區分為「偵字案」、「他字案」或「相字案」等，然 僅為其內部事務分配之方式，並無礙於業已開始偵查之效力 （最高法院99年度臺上字第4488號、101 年度臺上字第5259
號判決意旨參照）；且開始偵查與否，應就其實質行為而定 ，不因行政上之所謂「偵字案」或「他字案」而有異，偵查 結果究屬提起公訴或為不起訴處分，甚或行政簽結，概屬檢 察官開始偵查後所得之狀態，對於上開自訴之提起所設之限 制規定，不生影響，即便檢察官係以簽結之便宜方式暫時終 結其偵查，亦不能使已經開始偵查之事實溯及消滅。至於檢 察官簽結是否得當，告訴人等倘有不服，如何救濟，則屬另 一問題（最高法院100 年度臺上字第3654號判決意旨參照） 。查本件自訴人於大中聯合法律事務所101 年6 月13日（10 1 ）憲律函字第064 號函說明欄第四點已明確表示：「據上 事由，謹函提出申訴（兼為對事務官對律師構成刑事犯罪之 告訴）」，可知自訴人前已就被告於101 年6 月11日所涉同 一犯罪事實，具狀向臺灣新北地方法院檢察署提出告訴；再 者，臺灣新北地方法院檢察署於收受自訴人前揭函文後，該 署主任檢察官業已調取被告於101 年6 月11日之開庭錄音、 錄影光碟予以勘驗，認被告該日行隔離詢問之舉，並未影響 自訴人權利之行使等情，亦有臺灣新北地方法院檢察署101 年7 月16日板檢玉博101 陳18字第129874號函可稽，足見檢 察官於自訴人就被告101 年6 月11日所涉同一犯罪事實提起 告訴後，實質上已進行證據之蒐集以確認被告有無該犯罪事 實，揆諸前揭刑事訴訟法第323 條「為避免利用告訴，再改 提自訴，以恫嚇被告」之立法理由，以及最高法院所採「在 客觀上已經為告訴，且檢察官已有實質之偵查行為，即謂已 經開始偵查」之見解，縱本件檢察官係以行政函覆之方式將 自訴人所提之告訴乙案結案，並未簽分「他字案」或「偵字 案」，似亦屬該處理是否妥當及自訴人如何對該處理方式尋 求救濟之問題，尚難僅以形式上之行政函覆，而置檢察官實 質上已進行證據之蒐集並確認被告有無犯罪事實乙節於不問 ，即謂檢察官之作為僅屬行政調查，而非依刑事犯罪偵查程 序開始進行偵查。況本件自訴人就被告所涉全部之罪，既依 刑事訴訟法第319 條第3 項後段之規定已不得提起自訴，則 縱依自訴人上訴意旨所主張本件檢察官並未開始偵查等情， 對於其不得提起自訴乙節亦不生任何影響。從而，原審依刑 事訴訟法第334 條、第343 條、第307 條諭知本件自訴不受 理，核無違誤；自訴人上訴仍執詞主張其有權提起自訴，並 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 28 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日