臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2429號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張小彬
胡偉國
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102 年
度訴字第200 號，中華民國102年7月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第18556 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為址設桃園縣桃園市○○路000 號「媚嬁妦美容坊」之負責人，其並僱請被告乙○○擔任前 址美容坊之現場負責人。詎被告甲○○及乙○○竟共同基於 意圖使成年女子000與不特定男客為猥褻行為而予容留、媒 介以營利之犯意聯絡，而於民國（下同）101年9月5日晚間6 時40分許，容留、媒介成年女子000在前址店內為喬裝員警 張維任從事半套性服務（以手撥弄男性生殖器至射精之服務 ），代價為按摩2小時含半套性服務收費新臺幣（下同）1, 200元，所得全數由被告甲○○取得，再由被告甲○○每月 各發放薪資新台幣（下同）35,000元、30,000元予被告乙○ ○及000，而以此方式牟利。嗣因000於前開時、地欲對張維 任進行半套性服務時，經張維任表明員警身分並予當場查獲 ，始悉上情，因認被告甲○○及乙○○均各涉犯刑法第231 條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以 營利罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即 為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限 定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力 之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院
審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則 被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此， 判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形 成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資 料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料 彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存 在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本 件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證 據之證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告二人涉犯上開罪嫌，無非係以被告二人於警 詢及偵訊中之供述暨證人張維任於偵訊中之證述，為其主要 之論據。訊據被告乙○○固坦承其係「媚嬁妦美容坊」之現 場負責人，惟堅詞否認有何意圖使成年女子與不特定男客為 猥褻行為而予容留、媒介以營利之犯行，辯稱：「媚嬁妦美 容坊」店內並沒有提供任何性交易，當日000為客人提供 性服務是他的個人行為等語。另被告甲○○亦堅詞否認有何 意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而予容留、媒介以 營利之犯行，辯稱：其僅是「媚嬁妦美容坊」之掛名登記負 責人而為人頭，該店實際之經營者為邱紹長，其並未參與店 內經營，且其擔任該店之登記負責人亦無收受任何報酬云云 。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法。刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正 公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴 訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出 適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證 事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互
審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之 判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年 台上字第128 號分別著有判例。經查：
㈠證人即員警張維任前於偵訊及原法院審理中，就其於前揭時 間至媚嬁妦美容坊喬裝顧客消費時，為其按摩之女子000有 與其達成以1, 500元之代價為其提供半套性服務所為之證述 ，核與證人000前於警詢中，就渠於101年9月5日晚間6時40 分許在前址媚嬁妦美容坊內，確有與其所服務之男客即喬裝 員警達成以1,500元之代價為男客提供半套性服務所為之供 述情節大致相符（見偵字卷第14頁反面、第50至51頁，原審 訴字卷第27頁、第28頁反面、第30頁）；並有桃園縣政府警 察局同安派出所現場臨檢紀錄表1份、員警張維任職務報告1 份及現場照片12張在卷可稽（見偵字卷第20至21頁、第28至 33頁）。是員警張維任於本案發生當日喬裝顧客至媚嬁妦美 容坊消費之際，為其提供按摩服務之女子000確有與張維任 達成以1,500元之代價為張維任提供半套性服務之協議，其 後000欲脫去員警張維任之褲子準備提供半套性服務時，旋 遭張維任表明身分制止等情，首堪認定。復查： ⒈證人員警張維任於原法院審理中雖又證稱：我在詢問000 半套是否需要多加錢時，000回答不用，應該還是以 1,200元來做最後的消費云云（見原審訴字卷第29頁反面 ）。然經檢察官就證人張維任此部分之證述，與其前於偵 訊及其所製作之職務報告中所述有關當日其係與000以 1,500元之代價達成由000為其提供半套性服務協議此情有 所不符而予質問時，據證人張維任證稱：這一間店的細節 我真的不太記得，應以職務報告內容為準等語（見原審訴 字卷第30頁）。該證人張維任於原法院審理中既已明確證 稱其對當日喬裝顧客至媚嬁妦美容坊消費過程之相關細節 已記憶模糊，當天事實應以其前所製作之職務報告內容為 準，且證人張維任所製作之職務報告內容，亦與其於偵訊 中之證述相符，有如前述；則就證人張維任當日喬裝顧客 至媚嬁妦美容坊而與000佯以協議半套性服務之代價， 自應以證人張維任前於其職務報告中及偵訊中所述：伊係 與000達成以1,500元之代價而由000為其提供半套 性服務之協議乙節，為可採信。證人張維任於原法院審理 中證述與其職務報告記載及偵訊證述內容不一之處，顯係 其因事隔已久，記憶漸趨模糊而就相關事實有所誤認所致 ，尚無礙本院就其前揭職務報告內容及偵訊證述內容可信 性及真實性之認定。
⒉證人000於原法院審理中雖另證稱：當天他（指員警張
維任）問我有沒有做其他服務，我說我不知道，我是幫他 純按摩2 小時1,200 元，我並沒有跟他說有做半套，當時 我根本不知道什麼叫做半套，我沒有拉他的褲子云云（見 本院訴字卷第35頁及其反面）。然證人000前於警詢中 已明確證稱：因喬裝員警不斷問有沒有特別服務，我回答 沒有，喬裝員警又追問特別服務要加收多少錢，我才答應 以1,500 元代價幫他完成按摩及半套服務等語綦詳（見偵 字卷第14頁反面）。衡情，設若證人000當日於員警張 維任向其詢問有無提供半套性服務時，其未曾與員警張維 任達成以1,500 元之代價為張維任提供半套性服務之協議 ，則其於接受警詢之時，理應明確表示其於當日並無何提 供半套性服務抑或與員警張維任達成任何半套性服務協議 即可，焉有必要向警方供稱「其當日確有答應以1,500 元 代價為員警張維任提供按摩及半套性服務」此等不利於己 供述之理；基此各節相互勾稽，則證人000前於警詢時 所供「其當日有答應以1,500 元之代價為員警張維任提供 按摩及半套性服務」，應屬實情。
⒊又證人000於警詢中所為有關其有與員警張維任達成提 供半套性服務協議之證述，既與員警張維任於偵查中之證 述一致，自以證人000之警詢證述始具可信性而足認與 事實相符，是證人000於原法院審理中所為有關其當日 並無與員警張維任達成提供半套性服務之證述，顯與事實 有違，洵無足採。
㈡次查，依上開員警張維任於偵訊、原法院審理中之證述及證 人000之警詢證述，暨員警張維任所製作之上揭職務報告 內容，雖足認定證人000當日在媚嬁妦美容坊內為喬裝顧 客之員警張維任按摩之際，其曾與張維任達成以1,500 元之 代價為張維任提供按摩及半套性服務之協議；然依該二人之 上開證述內容，則均未提及被告乙○○當日有何直接或間接 媒介、容留證人000與員警張維任在上址媚嬁妦美容坊從 事性交易之行為；是本院自難僅以證人000於上開時間， 在被告乙○○擔任現場負責人之媚嬁妦美容坊內有與員警張 維任達成提供半套性服務之協議，即推認被告乙○○有何媒 介、容留證人000與男客為猥褻性交易之行為或犯意。又 員警張維任於上開時間至媚嬁妦美容坊喬裝顧客接受按摩時 所在之包廂，係以拉簾作為遮蔽而無門鎖等情，業據證人即 員警張維任前於偵查中證述明確（見偵字卷第51頁）；另觀 諸警方於當日在上址媚嬁妦美容坊所拍攝之現場照片復可得 見：該養生館內之房間係以活動式窗簾以為遮蔽，其隔音及 隱密效果均低，店內人員與男客在包廂內之行為舉動，容易
為他人所察覺，此情核與一般從事性交易者為避免性交易行 為遭他人發現而被迫中斷或遭人檢舉之風險，通常會以隔音 及遮蔽效果較高之隱蔽式包廂或房間作為從事性交、猥褻行 為之場所，顯不相同。再查，證人即員警張維任於原法院審 理中另證稱：當天我至包廂準備接受按摩服務時，000並 無主動向我表示可提供半套性服務，是我先詢問000有無 提供半套性服務，而000在回答有關提供半套性服務此事 時是用比較小聲的音量跟我講，而000之所以用比較小的 聲音跟我說，是因為他覺得這件事情不能正大光明的說云云 （見原審訴字卷第31頁反面至32頁）。證人000於原法院 審理中亦證稱：我應徵這家店時，當初店家都有交代這裡是 做純按摩的等語（見原審訴字卷第36頁反面至37頁）。則依 證人張維任及000之前揭證述再佐以前開有關媚嬁妦美容 坊內之包廂，其隔音、遮蔽及隱密效果均不佳此等事實互相 參證可知，茍若負責該美容坊現場管理之被告乙○○確有媒 介、容留店內按摩小姐與男客為猥褻性交易之意圖與犯意， 則證人000在與員警張維任就提供半套性服務一事進行協 議時，該「半套服務」既係店內默許之交易，渠在與員警張 維任協議之際，自可大方洽談，而無擔心所談之事遭他人聽 聞而需壓低音量談話之必要。是依證人000當日在與員警 張維任就提供半套性服務進行協議時需壓低音量避免張揚之 舉措及前揭說明，亦足佐證被告乙○○並無何媒介、容留證 人000與男客進行猥褻性交易之行為與犯意。況證人吳玉 荊於警詢及原法院審理中就其在媚嬁妦美容坊從事按摩工作 係由店家給付每月3 萬元之薪資乙節，前後證述一致（見偵 字卷第15頁，本院訴字卷第33 頁 反面）；其於原法院審理 中更證稱：如沒有客人來，我一樣可向店家拿3 萬元，而若 有很多客人來，我也照樣只能拿3 萬元等語（見原審訴字卷 第34頁）；依證人000此部分證述可知，其在媚嬁妦美容 坊從事按摩工作不分所按摩顧客人數之多寡每月均固定僅領 3 萬元之月薪，則其與員警張維任協議以1,500 元之代價提 供按摩及半套性服務乙節，衡情，尚非無可能係渠私下提供 服務而向顧客收取額外費用之暗盤行為。綜上，依卷內相關 證據，尚無從認定被告乙○○就證人000之提供半套性服 務，有何事前知悉、事中容任之行為或犯意。
㈢再查，被告甲○○前於警詢中雖曾供承：伊為該美容坊之實 際負責人云云；然其後於檢察官偵查中已改稱：伊僅係媚嬁 妦美容坊之登記負責人而非實際負責人，伊並無出資，就店 內營收亦無獲利，伊不會至該美容坊巡視，不知店內員工為 何人所聘，亦不知員工薪資為何人所付，伊於警詢時之所以
供承其為該美容坊之實際負責人，是該美容坊之真正實際負 責人邱紹長教其為如此供述等語（見偵字卷第55至56頁）； 參諸證人邱紹長於原法院審理中具結證稱：101 年9 月間， 我是媚嬁妦美容坊的實際負責人，這家店之前我也是向別人 頂下來，頂下來後就找甲○○當登記負責人，我有跟甲○○ 說這家店是做合法的美容護膚，....甲○○是我朋友，借他 掛個名字，我請他做登記負責人，沒有談到利益云云（見原 審訴字卷第38、39頁）；則被告甲○○究否為上開美容坊之 實際負責人，自非無疑。又查，被告乙○○先於原法院準備 程序時供稱：店內營收平常我結算完先放我這邊，有一位邱 大哥兩週至一個月會來店內一次向我收錢，這位邱大哥的名 字我不知道等語（見原審訴字卷第15頁）；嗣於原法院審理 中復供稱：我和邱紹長是老闆與員工的關係云云（見原審訴 字卷第43頁）。依被告甲○○、乙○○與證人邱紹長所供述 渠等相互間之關係，及何人至美容坊收取營業所得之情狀相 互參證，本案證人邱紹長確為媚嬁妦美容坊之實際負責人， 被告甲○○僅係該美容坊之名義登記負責人，應可認定。另 查，被告甲○○既僅係該美容坊之登記負責人，且依卷內相 關證據，亦無從認定被告甲○○就該美容坊有何實際管理經 營之實，則被告甲○○就媚嬁妦美容坊之實際經營內容與模 式，自難認有何參與；媚嬁妦美容坊究竟有無容留、媒介店 內女子與男客進行猥褻性交易之情，亦非被告甲○○所得知 悉。況且，被告乙○○當日並無容留、媒介證人000為喬 裝顧客之員警張維任提供性服務等情，業經本院認定如上， 則被告甲○○與被告乙○○間，就證人000當日欲為員警 張維任提供半套性服務乙節，自亦無任何犯意聯絡之可言。 至被告乙○○前於檢察官偵查中雖曾供稱：平日係被告甲○ ○付其薪水，且其店內消費金額或由被告甲○○，抑或由其 匯款至被告甲○○之郵局帳戶云云（見偵字卷第66至67頁） ；然被告乙○○此部分之陳述核與其在原法院審理中所為前 揭「有關店內收入係由邱紹長收取」之供詞顯有扞挌，且其 於原法院審理中已另供稱：伊前所稱有關店內營收係匯至被 告甲○○帳戶等語，並非實情；又證人邱紹長始為該美容坊 實際負責人，亦經本院認定如前；則被告乙○○前於偵查中 所稱「有關該店營收係由被告甲○○收取，抑或匯至被告甲 ○○之帳戶」云云，顯非事實，而不足採為不利被告甲○○ 之認定，併予敘明。
㈣綜上所述，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據，尚 無從說服法院以形成被告有罪之心證。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○與甲○○有
公訴人所指之意圖營利而媒介容留女子與他人為猥褻行為犯 行，自屬不能證明被告二人犯罪，原審因之為被告無罪之判 決，核無不合。
六、公訴人之上訴，並未提出新事証，僅執臆測之詞，以被告2 人分別身為現場負責人及實際負責人，對於店內營業情形及 小姐服務內容自應知之甚詳，據此推論被告2 人有媒介、容 留女子與不特定男性為猥褻行為以營利，指摘原判決未認定 被告有罪不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官
法 官
法 官
不得上訴（依刑事妥速審判法第8條規定）