臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2351號
上 訴 人
即 被 告 黃耀弘
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
2年度審訴字第113號，中華民國102年7月30日所為之第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 101年度毒偵字第2984號
、102年度毒偵字第264號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃耀弘犯毒 品危害防制條例刑法第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同 條第 2項施用第二級毒品罪，均累犯，分別判處有期徒刑七 月、三月，並就第二級毒品罪部分諭知易科罰金折算之標準 為以新臺幣1000元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨略以：一級毒品部分，我應該是誤食，而且我 有向檢察官申請替代療法，二級毒品部分，我有供出來源， 量刑太重，本件我應該全部免除其刑云云。惟查，原判決已 就何以認定被告有犯施用一級、二級毒品犯行之理由認定綦 詳，並已認被告確有供出二級毒品來源，而依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，就其所犯施用二級毒品部分予以減 刑，被告上訴空言否認施用一級毒品，並稱原審量刑過重、 未予免刑，均為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
Ⅰ 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ⅱ 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
【附件】：
臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度審訴字第113號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃耀弘 男 45歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市松山區○○○路0段000巷0弄00 號5樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第2984號、102年度毒偵字第264號），本院判決如下：
主 文
黃耀弘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃耀弘前㈠於民國91年間因毒品危害防制條例（運輸第二級 毒品）案件，經臺灣高雄地方法院以92年度重訴字第3 號判 決判處有期徒刑7年2月，禠奪公權5 年，嗣迭經臺灣高等法 院高雄分院以92年度上訴字第775 號判決、最高法院以92年 度台上字第7225號判決駁回上訴確定；於同年間因妨害風化 案件，經本院於92年10月6 日以92年度訴字第1348號判決判 處有期徒刑3月確定。上開2案件之科刑接續執行，於97年11 月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於99年10 月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執 行論（於本件構成累犯）。㈡於92年間因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1111號裁定送觀察、勒 戒後，認其有繼續施用毒品之傾向，經同院再以92年度毒聲 字第2300號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年 4月29 日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 於93年7月19日以93年度戒毒偵字第845號為不起訴之處分確 定。於99年間再因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第 542 號裁定送觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品之傾向， 經本院再以100年度毒聲字第142號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於 100年11月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官於101年1月9日以101年度戒毒偵字
第3號為不起訴之處分確定。
二、黃耀弘竟仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於101年8月16日21時 0分為警採尿時回溯26小時內之某時 許，在不詳處所，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1 次； 另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月16 日21時0 分為警採尿時回溯96小時內之某時許，在其位於臺 北市松山區○○○路0段000巷0弄00號5樓住處，以將第二級 毒品甲基安非他命置於鋁箔紙內點火燻烤後，吸食所產生煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年 8 月16日在上址住處為警拘提到案，經採集其尿液送驗，結果 呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉 上情。黃耀宏於警詢時，供出其所施用之第二級毒品甲基安 非他命之來源，係向許智凱所購，警方並因而循線查獲許智 凱。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官，及臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢 察署檢察長令轉臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力事項：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1 規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或 審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。而檢察 官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關 實施鑑定所為之書面報告，參諸刑事訴訟法第159 條修正立 法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範 圍，為傳聞例外，應具有證據能力。卷附之詮昕科技股份有 限公司101年9月3日濫用藥物尿液檢驗報告（參毒偵字第298 4 號卷第10頁），為檢察官囑託上開機關所為之鑑定書面報 告，另卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書為檢察官及本 院依職權囑託鑑定後，由鑑定機關所為之書面報告，揆諸前 揭說明，上開鑑驗書函均具有證據能力。
二、又按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1 款定有 明文。本判決下述引用之新北市政府警察局查獲毒品案件尿 液檢體監管紀錄表、新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移 送者姓名及代碼對照表、採樣同意書，係員警於職務上製作 之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，有證據 能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所 引用之證人吳忠螢於審判外之陳述，業經具結以擔保其證詞 之憑信性，且係在檢察官面前自由意識下所為之陳述，客觀 上復無顯有不可信之情況，揆諸前開第159條之1第2 項規定 ，自得為證據。
貳、實體事項：
一、認定被告本件犯罪事實之證據與理由：
訊據被告黃耀弘坦認於上開時、地施用第二級毒品甲基安非 他命1 次等情不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因 之犯行，辯稱：第一級毒品部分可能是誤食，我沒有去碰第 一級毒品，我這次被抓是因為抓到藥頭，檢察官跟警察說如 果指證、協助調查，會沒有事情，我就協助調查，在調查期 間，我的尿液照理說警察辦案程序尿液要讓我蓋手印，在我 面前封印，但是警察沒有這麼做，警察做完筆錄，拿了尿液 ，就把我關在收容所，我真的不是碰一級毒品的人云云。惟 查：
㈠被告於前揭時、地為警查獲後採集之尿液，經以酵素免疫分 析法（EIA）初步篩檢，及以氣相層析質譜儀法（GC／MS ） 確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應， 有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新 店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表 、採樣同意書、詮昕科技股份有限公司 101年9月3日出具之 濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷足憑（參毒偵字第2984 號 卷第10-13 頁）。足認被告出於任意性坦承施用第二級毒品 甲基安非他命之自白，核與事實相符，而可採信。 ㈡被告雖否認施用第一級毒品，並辯稱：警察辦案違反程序。 沒有在我面前貼封條，也沒有讓我在封條跟瓶子之間蓋手印 云云。然:
⑴被告於101年 8月16日經拘提到案後，曾採取尿液2瓶，為被 告所不爭執（參本院卷第54頁背面）。且查，被告於101年8 月16日警詢時，就其採尿之過程供稱：「（問：警方提供乾 淨空瓶是否經你清洗乾淨後並由你親自排放採集？警方當你 面前封緘？）正確。（問：採尿時間為何？）於101年8月16
日21時許實施採尿。（問：以上所說是否實在？有無意見補 充？）實在。沒有。」等語（見毒偵字第2984號卷第12頁反 面)，筆錄製作之起迄時間為101年8月16日21時29分起至101 年8月16日22時5分止，已在其排放尿液程序完成之後。其嗣 於101年8月17日上午10時57分在新北地方法院檢察署檢察官 訊問時，就採尿之事項，復供稱：「（問：在新店分局所作 筆錄是否與事實相符？）是。（問：在新店分局作筆錄時有 無遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方 法？）沒有。（問：你於101年8月16日晚上9 時有在新店分 局採集尿液送驗？）是。（問：對採尿過程有無意見？）沒 有。」等語（見毒偵字第5267號卷第2-3 頁）。若被告認為 採尿過程違反規定或尿液被動過手腳，則被告於警詢筆錄製 作完成時或檢察官訊問時，理應即提出異議或表示意見，但 被告於當時均未提出異議，而係於尿液檢驗報告出來後，於 101 年10月22日臺北地方法院檢察署檢察官訊問程序中，經 檢察官告以檢驗結果，始質疑警察之封緘程序。參以證人即 本件承辦員警吳忠螢於偵查中結證稱： 101年8 月16日是我 另外一個同事蔡宗言負責幫被告採尿。我是負責打筆錄的。 採完後會當被告面封。是蔡宗言封的，當時我們全小隊都在 場。是黃耀弘尿完馬上就封。封條上是黃耀弘本人蓋指印。 這些過程我都有在場。我們是在他面前封的，我們不可能去 暗處把他貼起來等語（參毒偵字第2984號卷第40 -41頁）。 質之被告坦承曾在封條上蓋用指印，復未具體指明警方上揭 採尿程序究係違反何法律規定，況採尿瓶為塑膠質地，表面 光滑，無從在封條與瓶身交接處蓋指印，縱然為之，因印泥 無法留存於塑膠瓶身，根本無從發揮騎縫章之功能。而被告 於警詢時已坦承施用第二級毒品犯行，並主動供出毒品來源 ，員警主觀上更無誣陷被告入罪之動機。
⑵檢察官偵查中，先將101年度綠尿保字第834號扣押物尿液 1 瓶及自被告身上採取之DNA 檢體，送請內政部警政署刑事警 察局進行DNA型別鑑定，雖未檢出DNA-STR型別，有內政部警 政署刑事警察局 101年12月26日刑醫字第0000000000號鑑定 書在卷足參（參毒偵字第2984號卷第47頁）。經本院向該局 函詢原因為何，該局以102年4月15日刑醫字第0000000000號 函復：「本案尿液未檢出體染色體DNA 型別，經進一步檢測 ，亦未檢出男性Y染色體DNA型別，研判尿液中人類DNA 量微 或不含人類DNA ，以致未能檢出，亦無法研判是否屬人類（ 或人類男性）所排出。」（參本院卷第39頁），是尚無從據 此而為被告有利之認定。嗣本院再將被告當日所採取之另 1 瓶扣案尿液（102年刑保管468號）送請鑑定，鑑驗結果為：
「本案尿液檢出一男性DNA-STR 型別，與臺北地方法院檢察 署101年11月13日送檢涉嫌人黃耀弘DNA型別相符，該10組型 別在台灣地區中國人分布機率預估為7.93x10 的負13次方。 」，此亦有內政部警政署刑事警察局102年5月8日刑醫字第0 000000000號鑑定書1份在卷可稽（參本院卷第42頁正反面） 。又查，被告於新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者 姓名及代碼對照表上簽名按指印，偵查中送驗之扣案尿液 1 瓶，其上尿液代碼編號G0000000、實驗室編號00000000，分 別與新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼 對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄 表所載編號均相符。另本院調取之扣案尿液1 瓶，除檢體編 號G0000000與前開尿液代碼編號相符，封條上並有被告指印 外，瓶底封條相接處有採尿人員警員蔡宗言簽章，封條仍為 完整狀態未經開啟等事實，亦有上開被移送者姓名及代碼對 照表、尿液檢體監管紀錄表、扣案尿液照片5張、7張等在卷 可稽（參毒偵字第2984號卷第11-12、35-36頁，本院卷第28 -31 頁），客觀上更難認有何掉包被告尿液之可能性。益徵 本案扣案尿液，確均係被告排放之尿液無誤。
⑷綜上，本院認為扣案尿液，確均係被告所排放，被告上開所 辯各節，並無足取。
㈢按海洛因經注射入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出， 一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與 途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外 曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之 平均可檢出時限約為26小時（參照行政院衛生署藥物食品檢 驗局（81）藥檢壹字第0000000 號函參照）。而安非他命經 施用進入人體後，經人體代謝作用，約70% 於24小時內自尿 中排出，約90%於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹 字第001156號函參照）。且以GC／MS方法所為確認檢驗，其 檢品經氣化後通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序 送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上 被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化 合物，均不致產生偽陽性反應（行政院衛生署管制藥品管理 局92年 6月20日管檢字第0000000000號函可資參照），足認 被告於採尿前回溯26小時內、回溯96小時內，確實分別有施 用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實。被 告否認曾施用第一級毒品海洛因，核為卸責之詞，諉無足取 。
㈣綜上，本件被告施用第一級毒品海洛因1 次及第二級毒品甲
基安非他命1 次之行為，均事證明確，洵堪認定。又被告有 事實欄一之㈡所載之因施用毒品而受觀察勒戒及強制戒治之 前案紀錄，此有臺灣高等法被告前案紀錄表在卷可參，其又 犯本次施用毒品之犯行，自應依法論處。
二、論罪科刑理由:
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，分別持有第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各 為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告施用第一級 毒品及第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰之。被告有如前述事實欄一之㈠所載之科刑及執行情形 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期 徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。 ㈡按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於101年8月16 日為警查獲後，供出其於101年6月24日1時許，以其使用之0 000000000號行動電話與綽號「小凱」、「阿凱」使用之000 0000000 號行動電話聯絡，小凱轉讓了一些安非他命供其施 用，並指認小凱即許智凱，嗣又於101年6月28日12時54分許 ，以其上開行動電話聯絡許智凱，在其住處附近，以新臺幣 3000元之價錢向許智凱購買甲基安非他命1 公克，許智凱親 自前往交付並收取現金等情，此有被告於警詢中及偵查時之 供述明確（參新北地檢署毒偵卷第3-5、8 頁反面-12頁反面 、15頁），且有臺灣新北地方法院 101年度訴字第1818號、 第2432號、第3258號刑事判決書1份可考（參本院卷第56-72 頁），是被告供出毒品來源因而查獲另案被告許智凱之舉， 與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定相合，就其所犯施 用第二級毒品之犯行，其供出毒品來源，並因而查獲其他正 犯之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其 刑，並依法先加後減之。
㈢爰審酌被告已因施用毒品案件，而二度接受觀察勒戒、強制 戒治處分，竟又犯本件施用毒品罪，足見其戒毒意志不堅， 惟施用毒品係屬自戕行為，被告於犯後雖承認施用第二級毒 品並供出來源，惟矢口否認施用第一級毒品，並提出不合理 之辯詞，態度難謂良好，兼衡其國中畢業之教育程度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，就其所犯施用第二級毒品 罪之科刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按行為後法律有
變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文 。查被告為上開犯行後，刑法第50條於102年1月23日修正公 布，並自同年月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定則為： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易 服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第51條規定定之。」，而參酌過往實務上依 據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144號、第679號 解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金 ，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑 ，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1 項但書規定 ，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金 或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科 罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之 規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決 定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是修正後刑法第 50條之規定，較為有利於被告。依刑法第2條第1項但書之規 定，本案被告所為上開犯行，自應適用行為後之法律即修正 後刑法第50條，合先敘明。本件被告所犯上開二罪之科刑， 一得易科，一不得易科，揆諸前揭修正後之規定，爰不另予 合併定其應執行刑，附此敘明。至於被告持以施用第二級毒 品甲基安非他命所用之鋁鉑紙等物，並未扣案，且無證據證 明該物尚存在，為避免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭 知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李松德到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 詹慶堂
法 官 李桂英
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 高心羽
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。