臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2334號
上 訴 人
即 被 告 鄭英豪
選任辯護人 莊志成律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院101年度訴字第2703號，中華民國102年6月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第18700號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭英豪明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟意圖販賣愷他命牟利，以其所有 門號0000000000號之IPHONE廠牌行動電話，與真實姓名年籍 不詳、綽號「小天」之成年男子聯繫後，於民國101年2月中 旬某日，在臺北市中山區林森北路與長春路口之寶格麗酒店 內，向綽號「小天」之男子，以新臺幣（下同）1萬2,000元 之價格，購入重量約45公克之第三級毒品愷他命，除取部分 供己施用外，另依每包毛重約0.85公克分裝30小包，欲以每 包300元之價格，伺機販賣予不特定人，藉以從中賺取差價 牟利。惟未及販出，即於101年7月14日凌晨3時30分許，在 新北市○○區○○○路00號7巷3樓住處，為警查扣其所有欲 供販賣用之愷他命共31包（含1大包及30小包，扣案淨重共 計36.1220公克，經取樣0.2234公克鑑驗用罄，驗餘淨重共 計35.8986公克，純度為96.8％，純質淨重共計34.9661公克 ）、分裝袋865只及IPHONE廠牌行動電話1支（含門號000000 0000號門號卡1張）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程式，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用 證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵卷第6頁反面、47頁；原審卷第40頁至第 41頁、65頁、本院審判筆錄第6頁），並有原審101年度聲搜 字第1621號搜索票影本1紙、新北市政府警察局板橋分局搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片共42張在 卷可稽（見偵卷第10至13、18至38頁）。此外，復有扣案之 白色結晶31包、分裝袋865只及IPHONE廠牌行動電話1支（含 門號0000000000號門號卡1張）可資佐證。又扣案之白色結 晶31包，經送鑑定，結果均檢出第三級毒品愷他命成分（扣 案淨重共計36.1220公克，經取樣0.2234公克鑑驗用罄，驗 餘淨重共計35.8986公克，純度為96.8％，純質淨重共計34. 9661公克），有交通部民用航空局航空醫務中心101年8月9 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可查（見偵卷 第66頁）。
二、衡酌毒品愷他命之性質容易受潮，倘大量購入後長期存放， 極易導致毒品受潮損壞而不堪使用，而被告卻一次向綽號「 小天」之男子購買第三級毒品愷他命高達重量約45克，顯與 一般施用毒品者單純購入微量供己施用之情形不同；參以被 告迭於警詢、偵查中供承：我於查獲5個月前，向「小天」 購買上開愷他命時，就想賣給他人，我將部分愷他命以分裝 袋分裝成30小包，是打算以每小包300元之價格販售予他人 等語（見偵卷第4頁、6頁反面、47頁）；及於原審供陳：我 當時有在碰愷他命，聽說販賣愷他命可以賺很多錢，我貪圖 其中差額利潤，才會想賣賣看，但是後來又不敢賣等語（見 原審卷第65頁反面）；佐以被告向綽號「小天」之男子購入 重量約45公克之第三級毒品愷他命，為警於上揭時地查獲毒 品愷他命31包，其中30小包每包毛重均約0.85公克，另1大 包毛重約17.75公克尚未分裝，此有前揭扣案物照片在卷可 證（見偵卷第18、20至36頁），顯見被告向綽號「小天」之 男子購入重量約45公克之第三級毒品愷他命之初，即有伺機 販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明。堪認被告之自白核與 事實相符。
三、綜上，本案事證明確，被告事實欄所載之犯行，可以認定， 自應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非 法販賣。查，被告意圖營利，販入愷他命以供販賣，惟未及 售出，即為警查獲。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，應依刑法第25條 規定，減輕其刑。其持有之低度行為（已逾20公克），為販 賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判 中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主
要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律， 係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故 被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院101年 度台上字第2364號判決意旨可資參照）。本件被告於偵查中 對於其意圖販賣愷他命以營利，而販入扣案之愷他命之主要 犯罪事實，已為肯定供述（見偵卷第47頁），依上開判決意 旨，雖其於偵查中係坦承意圖販賣而持有，亦應認已於偵查 中自白。復於原審及本院自白事實欄所載之販賣行為，爰依 上開規定遞減輕其刑。
㈢原審以其犯罪明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第 6項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25 條第2項、第38條第1項第1款，並審酌被告於102年2月中旬 ，意圖營利販入之愷他命約45公克，且其自承有長期施用愷 他命之惡習（見原審卷第65頁背面），素行非佳；明知愷他 命為法令所禁止之毒品，竟漠視法令禁制，貪圖利益，籌錢 買毒，持有隨時可供販賣之愷他命高達31包，且純質淨重總 計34.9661公克（見前述），一旦流入市面，危害國人身心 健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，守法觀念顯有欠缺， 惟念其犯後於偵、審自白犯行等一切情狀，量處有期徒刑1 年8月。另敘明：⑴扣案之第三級毒品愷他命（扣案淨重共 計36.1220公克，經取樣0.2234公克鑑驗用罄，驗餘淨重共 計35.8986公克，純度為96.8％，純質淨重共計34.9661公克 ），依法禁止持有（參同條例第11條第3項），係違禁物， 爰依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。⑵包裝上開毒品包 裝袋共31只，均為被告所有，有防止毒品裸露、逸出及潮濕 之功用，並便於攜帶使用；另分裝袋865只及IPHONE廠牌行 動電話1支（含門號0000000000號門號卡1張），均係被告所 有供本案販賣毒品所用之物，業據被告供明於卷（見原審卷 第64頁）。均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定 沒收之。⑶至鑑驗用罄之部分，因已滅失；另其餘扣案之SO NY ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號門號卡 1張）、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號門號卡 1張）、LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號門號卡1 張）及帳冊1本等物，查無其他積極證據足認上述其餘扣案 物品係供或預備供本案被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收 。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。五、被告上訴略以，其長期持有毒品卻未將毒品販賣予他人，並 未造成危害，犯罪情節輕微，原判決未予宣告緩刑，係屬不 當云云。惟按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為
以暫不執行刑罰為適當者，固得宣告緩刑，為刑法第74條第 1項所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被 告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告 而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，亦屬法院得依職權 自由裁量之事項（最高法院97年度台上字第2328號、100年 度台上字第5344號判決意旨參照）。查，本件被告年輕力盛 不思正當營生，為籌資購毒，罔視愷他命之貽害無窮，販入 數量非少之愷他命欲售予供人施用，一旦流入市面，對國民 身體健康戕害至鉅，且於本案101年7月14日為警查獲後，仍 不思警惕，復於同年月28日共同涉犯殺人罪嫌，現由臺灣臺 北地方法院以101年度重訴字第15號案件審理中（下稱另案 ），有其前案紀錄表及另案起訴書各1份在卷可稽（見本院 卷第14頁、原審卷第59頁至第61頁），而被告於原審亦自承 另案殺人案件，係陪同友人前往現場向人收錢等語（見原審 卷第65頁背面），顯見其不思悔改，自制力欠佳，反社會性 格彰顯無疑，而有施以刑罰矯治之必要，自不宜宣告緩刑。 ，上訴意旨，猶執原審抗辯之陳詞，其指摘原判決未予宣告 緩刑不當，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅淩
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。