臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2243號
上 訴 人
即 被 告 鄭人豪
選任辯護人 楊一帆律師
孫寅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院102 年度訴字第72號，中華民國102 年6 月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第1790、2263
號；移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第
11043 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭人豪明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）具有成癮性、 濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造 成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法販賣、持有 ，除為供己施用外，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意，先於不詳時、地，以不詳代價購入不詳數量愷他命後 ，於附表一編號13號所示時、地，以附表一編號13號所示之 方式，將附表一編號13號所示數量之愷他命，販賣予附表一 編號13號所示之對象，收取附表一編號13號所示之金額。嗣 又於民國101 年11月初（原判決載為101 年9 、10月間）某 日，在新竹縣新豐鄉明新科技大學往湖口工業區某處統一超 商前，自真實姓名年籍不詳、綽號「不良」之成年男子處， 以每包（約50公克）新臺幣（下同）1 萬5,000 元至1 萬元 不等之價格購得數量不詳之第三級毒品愷他命後，於附表一 編號1 至12號所示時、地，以附表一編號1 至12號所示之方 式，將附表一編號1 至12號所示數量之愷他命，販賣予附表 一編號1 至12號所示之對象，收取附表一編號1 至12號所示 之金額。
二、鄭人豪於101 年11月24日23時30分許，駕駛其母張麗賢所有 、平日為其使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經新 竹市○○路00巷00弄00號前時，為警攔檢，經其同意搜索後 ，為警扣得其所有如附表二編號2 至10、13號所示之物。警 再於101 年11月25日0 時10分許，經鄭人豪同意，至鄭人豪 位在新竹市○○路00巷00弄00號3 樓住處搜索，扣得鄭人豪 所有如附表二編號11、12、14、15號所示之物。上開如附表 二編號2 至13號所示愷他命，檢驗前總淨重79.2414 公克， 總純質淨重60.5717 公克。
三、嗣警經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮，依原審核發之 通訊監察書監聽鄭人豪所使用之門號0000000000號行動電話 後，於102 年2 月5 日，在鄭人豪位於新竹市○○街000 巷 00弄00號居所拘提之，而循線查悉上開鄭人豪販賣第三級毒 品愷他命13次牟利之情。
四、案經新竹市警察局移送及新竹市警察局第一分局報告臺灣新 竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審蒞庭公訴人於原審準備程序及審理中以言詞當庭更正起 訴書附表編號1 至3 、5 、7 至11、13號時間為本件判決附 表一編號1 至3 、5 、7 至11、13號所示時間，並更正起訴 書附表編號12、13號地點為本件判決附表一編號12、13所示 地點，且更正起訴書附表編號1 至13號數量為本件判決附表 一編號1 至13號所示數量（見原審102 年度訴字第72號卷【 以下簡稱訴卷】第36至38、76頁），先予敘明。二、證據能力部分：
㈠被告鄭人豪於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並 無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間 不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主 張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足 認被告於警詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述， 無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第 158 條之2 規定，應認均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於 原審準備程序及本院準備程序均表示不爭執證據能力（見原 審卷第32頁反面至第34頁反面、本院卷第35頁反面），且迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第54頁反面以下 ），復原審認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適 當，均應認於本案有證據能力。
㈢另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦 未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據 。
㈣按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561 號 判決意旨可資參照。查依卷附原審法院101 年度聲監字第 359 號通訊監察書及附表之記載（見原審卷第16至18頁）， 本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得 之證據自有證據能力。且被告及其辯護人對該等通訊監察譯 文之真實性於原審均未予爭執，並經證人即附表一編號1 至 11號交易對象欄所示購毒者於警詢及檢察官偵訊時供證各該 編號監聽譯文欄所示通訊監察譯文確為其等分別與被告之通 話內容無誤，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之必要，附此敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告於警詢、偵訊、原審聲羈訊問、原審準備程序、審 理及本院準備程序及審理中均對於前開犯罪事實均自白認罪 （見臺灣新竹地方法院檢察署101 年度他字第263 號卷【以 下簡稱他卷】第184 至195 、227 至232 頁、臺灣新竹地方 法院檢察署102 年度偵字第1790號卷【以下簡稱偵1790卷】 第12至13頁、臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第1104 3 號卷【以下簡稱偵11043 卷】第7 至9 、51至53、75至76
頁）、原審102 年度聲羈字第37號卷【以下簡稱聲羈卷】第 4 至5 頁、原審卷第10至13、31至40、76至78頁、本院卷第 35頁反面、第59頁），核與證人即附表一各編號交易對象欄 所示購毒者於警詢、檢察官偵訊中所為之證述大致相符（證 人蔡晴安部分，見他卷第91至95、107 至109 頁；證人吳婉 萍部分，見他卷第56至60、68至70頁；證人蕭意農部分，見 他卷第72至78、87至89頁；證人廖子嫺部分，見他卷第37至 41、51至53頁；證人陳紋萍部分，見他卷第12至18、32至35 頁；證人陳泓宇部分，見他卷第111 至117 、126 至128 頁 ；證人蔡沛璇部分，見他卷第130 至137 、153 至155 頁） ，並有扣案如附表二編號2 至15號所示之物及卷附被告所持 用之門號0000000000號與陳紋萍使用之門號0000000000、 0000000000號於101 年11月3 日至11月25日之通訊監察譯文 （見他卷第20至27頁）、被告所持用之門號0000000000號與 廖子嫺使用之門號0000000000號於101 年11月7 日至11月13 日之通訊監察譯文（見他卷第43至46頁）、被告所持用之門 號0000000000號與吳婉萍使用之門號0000000000號於101 年 11月7 日至11月23日之通訊監察譯文（見他卷第61至63頁） 、被告所持用之門號0000000000號與蕭意農使用之門號0000 000000號於101 年11月3 日至11月19日之通訊監察譯文（見 他卷第81至82頁）、被告所持用之門號0000000000號與蔡晴 安使用之門號0000000000號於101 年11月2 日至11月20日之 通訊監察譯文（見他卷第101 至105 頁）、被告所持用之門 號0000000000號與陳泓宇申請、陳泓宇及蔡沛璇使用之門號 0000000000號蔡沛璇與被告於101 年11月16日之通訊監察譯 文（見他卷第120 頁）、被告所持用之門號0000000000號於 101 年11月2 日至12月7 日之通訊監察譯文（見他卷第196 至222 頁）、陳紋萍指認照片（見他卷第19頁）、陳紋萍申 請並使用之門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單 （見他卷第30頁及30頁反面）、廖子嫺指認照片（見他卷第 42頁）、廖子嫺使用之門號0000000000號通聯調閱查詢單（ 見他卷第48頁）、廖子嫺所繪附表一編號4 號交易毒品之外 觀（見他卷第55頁）、吳婉萍指認照片（見他卷第64頁）、 吳婉萍申請並使用之門號0000000000號通聯調閱查詢單（見 他卷第67頁）、蕭意農之指認照片（見他卷第79頁）、蕭意 農申請並使用之門號0000000000號通聯調閱查詢單（見他卷 第80頁）、蔡晴安使用之門號0000000000號通聯調閱查詢單 （見他卷第97頁）、蔡晴安之指認照片（見他卷第98頁）、 門號0000000000號基本資料查詢（見他卷第119 頁）、陳泓 宇之指認照片（見他卷第121 頁）、蔡沛璇之指認照片（見
他卷第138 頁）、門號0000000000號與0000000000號於101 年2 月2 日至9 月2 日之雙向通聯紀錄及通聯基地臺位置（ 見他卷第141 至146 頁）、被告持用之門號0000000000號之 通聯調閱查詢單（見他卷第179 頁）、被告之全戶戶籍資料 查詢結果（見他卷第183 頁）、新竹市警察局查證報告及被 告所持用之0000000000門號於101 年9 月28日至12月7 日之 通聯紀錄及基地臺位置（見偵1790卷第15至26頁）、新竹縣 竹北市○○○路000 號萊爾富便利商店google地圖及照片（ 見訴卷第6 頁）、新竹市○區○○路000 號全聯福利中心go ogle地圖及照片（見訴卷第7 頁）、原審101 年聲監字第35 9 號通訊監察書《監聽號碼：門號0000000000號》（見訴卷 第16至18頁）、門號0000000000號之中華電信資料查詢（見 訴卷第19頁）、行政院衛生署草屯療養院101 年11月30日草 療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵11043 號卷第66至67頁 ）、行政院衛生署草屯療養院101 年11月30日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書（見偵11043 卷第68至69頁）、自願受搜 索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份、新竹市 警察局第一分局扣押筆錄、新竹市警察局第一分局搜索扣押 筆錄各1 份（見偵11043 卷第12至23頁）、新竹市警察局毒 品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見偵11043 卷第31頁 、第71頁）、鄭人豪之母張麗賢所有之車牌號碼0000-00 號 自用小客車之車輛詳細資料報表（見偵11043 卷第32頁）搜 索扣押現場暨證物照片27張（見偵11043 卷第33至46頁）、 被告之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見 偵11043 卷第70頁）可憑，足認被告具任意性之自白與事實 相符，堪信屬實。本件事證明確，被告前揭犯行明確，自應 依法論罪科刑。
二、論罪：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，不得非法販賣、持有。又愷他命雖經行政院依毒 品危害防制條例第2 條第2 項之規定公告為第三級毒品，亦 經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三 級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核 其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得 使用之藥品），又其藥品類別為「須由醫師處方使用」，故 K 他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核 准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬 於藥事法第20條第1 項第1 款所稱之偽藥，若未經核准擅自 輸入，則屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，若合法製造 、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。
查被告所持有之愷他命，既無證據證明係以未經核准擅自製 造或輸入之方式取得，即難認屬藥事法第20條及第22條所稱 之「偽藥」、「禁藥」，故被告販賣第三級毒品愷他命之行 為，尚無藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、禁藥罪之適用， 而僅應依毒品危害防制條例論處，先予敘明。
㈡核被告如附表一編號1 至13號所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告持有之第三級 毒品愷他命之純質淨重計60.5717 公克，雖已達同條例第11 條第5 項所定純質淨重20公克以上，惟被告係為販賣而持有 該第三級毒品，是該持有之低度行為，為其販賣第三級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第7665號判 決要旨參照）。查被告就附表一各編號所示販賣第三級毒品 愷他命之犯行，於警詢、檢察官偵查中訊問、原審準備程序 及審理時均有坦認犯行，自均有毒品危害防制條例第17條第 2 項規定之適用，應均依法減輕其刑。
㈣又檢察官於原審移送併辦部分（臺灣新竹地方法院檢察署 101 年偵字第11043 號），雖以被告涉犯毒品危害防制條例 第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌移送原審併 辦，惟審究此部分事實，實與本件檢察官所起訴之販賣第三 級毒品罪之事實，實屬同一，本院自得併予審究，附此說明 。
三、原審詳為調查基於同一事證，認被告罪證明確，適用刑事訴 訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款之規定，審酌被告明知愷他命使用 後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因 其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢， 而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍 加以販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社 會治安，並斟酌被告販賣愷他命之對象為7 人，販賣次數為 13次，販賣之數量尚屬零星，所獲不法利益均非鉅大，為毒 品交易之最下游，並兼衡其素行、生活狀況、犯罪動機、目 的、手段、及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別 量處如附表一所示之刑之宣告，並說明按刑法第51條數罪併 罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方
式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾30年」，審酌被告所犯前揭之各罪，其犯罪時間 均係在101 年1 月至同年11月之間，且均犯罪手法類似，如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則），定被告之應執行刑為有期徒刑3 年6 月。且就各該罪 從刑部分，詳為說明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項 後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級 毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級 毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應沒入銷燬之範圍。而同條例第19條第1 項所定「供 犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，自不得為製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品之沒收依據…同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最 高法院95年度臺上字第4358號、第911 號、96年度臺上字第 728 號、99年度臺上字第3733號判決意旨參照）。又以營利 為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其 各次販賣毒品行為，固應合併處罰，惟該持有剩餘毒品之低 度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品 罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（ 最高法院97年度臺上字第3258號、第4068號判決意旨參照） 。是本件扣案之被告所有如附表二編號2 至13號所示愷他命 1 瓶及11包，既為被告最後一次即附表一編號7 號所示販賣 愷他命剩餘，業據被告供明在卷（見原審卷第77頁反面）， 自應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告該次販賣毒品 罪所受宣告如附表一編號7 號所示之主文項下宣告沒收。㈡ 按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採 義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣 毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限 ，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定， 仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。 而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年 度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。 查被告就附表一各編號所示販賣第三級毒品愷他命所得現金 ，各如上開編號「數量及金額」欄所示金額（合計1 萬1,80 0 元），自應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別於附表一上開各編號之各罪刑項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢未扣案如附表二編號1 號所示行動電話手機及SIM 卡，均係被告為事實欄一如附表 一各編號所示販賣第三級毒品所用之物，且該行動電話為其 所有、SIM 卡為其實際支配使用，均據被告自承無訛（見原 審卷第12、36頁），並有上開各編號「監聽譯文」欄內各通 訊監察譯文在卷可憑（見他卷第20頁反面至21、25頁、25頁 反面、44至46、62、81、101 至104 頁），顯見如附表二編 號1 號所示行動電話手機及SIM 卡係被告所有，並供被告犯 上開販賣毒品所用之物，雖未扣案，但無證據證明已滅失， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告事實欄一 如附表一各編號之各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額，另並附帶說明扣案如附表二編號14、 15號所示之物，均與被告犯事實欄一所載犯行無關，業據被 告於原審審理中供陳明確（見原審卷第74頁），且均非違禁 物，復均非義務沒收之物，均不予沒收，原判決認事用法均 無違誤，量刑亦稱妥適，無足以構成撤銷理由之違誤。四、上訴人即被告上訴意旨略以：其無前科，且雙親年邁，父親 患有帕金森氏症，若上訴人入監服刑將無人可照顧年邁家人 ，且上訴人販賣次數不多、對象僅7 人，持續時間非甚長， 所獲利益亦少，又非於一度遭查獲後再為相同之犯行等情狀 ，且非以販賣毒品維生，而有可憫恕之處，原判決未斟酌適 用刑法第59條予以減輕其刑，似有適用法則之不當，且原判 決量刑過重，求予從輕量刑，並適用刑法第59條之規定予以 酌減其刑，並給予緩刑之機會云云。
五、本院查：
㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘 無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任 意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參 照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核 無量刑刑度之違法不當情形，抑且，毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品之法定本刑為5 年以上有期徒刑 ，經同條例第17條第2 項因偵、審中自白減輕其刑後，其刑 度亦達2 年6 月以上有期徒刑，原判決就被告前開販賣第三 級毒品各罪，均量處有期徒刑2 年8 月，且所定應執行刑亦 僅3 年6 月，猶未達於2 次販賣第三級毒品犯行宣告刑之總 和，原審量刑及定執行刑已屬從輕量處，被告上訴再執前詞 ，指摘原判決量刑過重，實非有理。
㈡再者，刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑， 能斟酌至當，其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。查被告之辯護人 雖主張被告販賣第三級毒品愷他命之數量均非鉅，與集團性 販賣之毒梟有異，顯非欲藉販賣毒品圖鉅額不法利益，情節 並非重大，且犯後坦承犯行、態度良好，衡其主觀惡性及客 觀犯行，而於原審及本件上訴時一再請求依據刑法第59條規 定減輕其刑等情（見原審卷第123 至126 頁、本院卷第59頁 反面），查本件被告固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告，有本院被告前案紀錄表各一份在卷足稽，惟此等理 由，業經原審判決時再三斟酌並作為上揭量刑之審酌因素之 參考，復衡諸被告身心、四肢健全，應深知毒品戕害身心健 康之嚴重性，竟仍無視施用毒品對於他人身心健康之危害， 販賣第三級毒品愷他命予他人，並從中獲利留供家人及清償 車貸之用（見本院卷第58頁反面），誠屬不該，自應加以非 難，實難單以上開理由逕認本案被告所為與刑法第59條所稱 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件 相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地，原判決 亦就何以不爰引刑法第59條酌減輕被告之刑之理由，於判決 中詳為說理，是被告及其辯護人上訴再執陳詞請求依該規定 減輕其刑，亦不足採。又本案經減輕其刑之法定最輕本刑為 2年6月以上有期徒刑，原審依本罪之法定最輕本刑以上酌予 量處，各罪均已逾2年有期徒刑，自與緩刑宣告之要件不合 ，被告上訴再為緩刑之請求，即難謂有理。
㈢從而，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違法、不當，並 求為改判併為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 王復生
法 官 鄭富城
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王譽璋
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬───┬─────┬────┬─────┬─────┐
│編號│交易對象│時 間 │地 點│方 式│數量及 │監聽譯文 │罪名及宣告│
│ │ │ │ │ │金額 │ │刑 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 1 │陳紋萍 │101年11月3│新竹市│陳紋萍以其│愷他命1 │編號50號門│鄭人豪販賣│
│ │ │日21時56分│中山路│所持用門號│克、新臺│號00000000│第三級毒品│
│ │ │許通話後10│城隍廟│0000000000│幣（下同│00號與門號│，處有期徒│
│ │ │分鐘 │ │、00000000│）500 元│0000000000│刑貳年捌月│
│ │ │ │ │00號行動電│ │簡訊聯絡、│。未扣案販│
│ │ │ │ │話與鄭人豪│ │編號67、71│賣第三級毒│
│ │ │ │ │所持用之門│ │號門號0000│品所得新臺│
│ │ │ │ │號00000000│ │000000號與│幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │00號行動電│ │門號000000│收，如全部│
│ │ │ │ │話簡訊、通│ │0000號通話│或一部不能│
│ │ │ │ │話聯絡，在│ │聯絡之通訊│沒收時，以│
│ │ │ │ │左列時、地│ │監察譯文（│其財產抵償│
│ │ │ │ │交易。 │ │見他卷第20│之；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │頁反面至21│如附表二編│
│ │ │ │ │ │ │） │號1 所示之│
│ │ │ │ │ │ │ │物沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 2 │陳紋萍 │101年11月 │新竹市│陳紋萍以其│愷他命1 │編號225 號│鄭人豪販賣│
│ │ │12日14時37│中山路│所持用門號│克、500 │通訊監察譯│第三級毒品│
│ │ │分許通話後│城隍廟│0000000000│元 │文（見他卷│，處有期徒│
│ │ │10分鐘 │ │號行動電話│ │第25頁） │刑貳年捌月│
│ │ │ │ │與鄭人豪所│ │ │。未扣案販│
│ │ │ │ │持用之門號│ │ │賣第三級毒│
│ │ │ │ │0000000000│ │ │品所得新臺│
│ │ │ │ │號行動電話│ │ │幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │通話聯絡，│ │ │收，如全部│
│ │ │ │ │在左列時、│ │ │或一部不能│
│ │ │ │ │地交易。 │ │ │沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │ │如附表二編│
│ │ │ │ │ │ │ │號1 所示之│
│ │ │ │ │ │ │ │物沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 3 │陳紋萍 │101年11月 │新竹市│陳紋萍以其│愷他命1 │編號264 、│鄭人豪販賣│
│ │ │15日17時9 │中山路│所持用門號│克、500 │269 至272 │第三級毒品│
│ │ │分許簡訊聯│城隍廟│0000000000│元 │號門號0000│，處有期徒│
│ │ │絡後10分鐘│ │、00000000│ │000000號與│刑貳年捌月│
│ │ │ │ │00號行動電│ │門號000000│。未扣案販│
│ │ │ │ │話與鄭人豪│ │00號通話聯│賣第三級毒│
│ │ │ │ │所持用之門│ │絡之通訊監│品所得新臺│
│ │ │ │ │號00000000│ │察譯文、編│幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │00號行動電│ │號273 號門│收，如全部│
│ │ │ │ │話簡訊、通│ │號00000000│或一部不能│
│ │ │ │ │話聯絡，在│ │00號與門號│沒收時，以│
│ │ │ │ │左列時、地│ │0000000000│其財產抵償│
│ │ │ │ │交易。 │ │簡訊聯絡之│之；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │通訊監察譯│如附表二編│
│ │ │ │ │ │ │文（見他卷│號1 所示之│
│ │ │ │ │ │ │第25號頁反│物沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │面） │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 4 │廖子嫺 │101年11月7│新竹市│廖子嫺以其│愷他命1 │編號130 至│鄭人豪販賣│
│ │ │日11時36分│竹光路│所持用門號│克、500 │136 號通訊│第三級毒品│
│ │ │許 │78巷口│0000000000│元 │監察譯文（│，處有期徒│
│ │ │ │ │號行動電話│ │見他卷第44│刑貳年捌月│
│ │ │ │ │與鄭人豪所│ │至45頁） │。未扣案販│
│ │ │ │ │持用之門號│ │ │賣第三級毒│
│ │ │ │ │0000000000│ │ │品所得新臺│
│ │ │ │ │號行動電話│ │ │幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │聯絡，在左│ │ │收，如全部│
│ │ │ │ │列時、地交│ │ │或一部不能│
│ │ │ │ │易。 │ │ │沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │ │如附表二編│
│ │ │ │ │ │ │ │號1 所示之│
│ │ │ │ │ │ │ │物沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 5 │廖子嫺 │101年11月 │新竹市│同上 │愷他命1 │編號240 至│鄭人豪販賣│
│ │ │13日10時52│竹光路│ │克、500 │242 號通訊│第三級毒品│
│ │ │分許通話後│78巷口│ │元 │監察譯文（│，處有期徒│
│ │ │10分鐘 │ │ │ │見他卷第46│刑貳年捌月│
│ │ │ │ │ │ │頁） │。未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │ │賣第三級毒│
│ │ │ │ │ │ │ │品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │ │如附表二編│
│ │ │ │ │ │ │ │號1 所示之│
│ │ │ │ │ │ │ │物沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤
│ 6 │吳婉萍 │101年11月 │新竹市│吳婉萍以其│愷他命1 │編號248 、│鄭人豪販賣│
│ │ │14日上午 │竹光路│所持用門號│克、500 │251 、252 │第三級毒品│
│ │ │10時24分許│78巷口│0000000000│元 │號通訊監察│，處有期徒│
│ │ │ │ │號行動電話│ │譯文（見他│刑貳年捌月│
│ │ │ │ │與鄭人豪所│ │卷第46頁）│。未扣案販│