臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2161號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉昌育
任美瑤
共 同
選任辯護人 宋皇佑律師
被 告 陳政男
指定辯護人 吳茂榕律師
被 告 莊慧筠
指定辯護人 李亢和律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
竹地方法院一０二年度訴字第一０號，中華民國一０二年五月二
十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０一
年度偵字第五０九三號、第六九六七號、第七五三０號，併辦案
號：臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第九四一三號【原
審贅載第五一六三號】），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○所犯幫助施用第一級毒品兩罪部分，暨得易科罰金部分所定之應執行刑部分，均撤銷。
丙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之搭配門號００００００００００號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○（綽號「老Ｋ」）前曾因販賣第二級毒品罪、收受贓 物罪，由灣新竹地方法院於民國九十一年八月二十七日以九 十年度訴字第五二０號各判處有期徒刑七年四月、有期徒刑 四月，應執行有期徒刑七年六月，而於九十一年九月二十三 日入監執行，前揭所犯收受贓物罪，因於九十六年九月十四 日由臺灣新竹地方法院以九十六年度聲減字第二一三一號裁 定減刑後，並與前述販賣第二級毒品罪，定應執行有期徒刑 七年五月，於九十六年十月八日因假釋付保護管束而出監， 嗣經撤銷假釋而應執行殘刑一年七月又二十七日，再次於九
十九年三月二十二日入監執行殘刑，直至一００年十月二十 四日始縮短刑期在監執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因業 經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級 毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因以資牟利之犯意，先於一０一年五月初某日，以其所 有之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打張鴻坟使用 之門號○○○○○○○○○○號行動電話，而以新臺幣（下 同）三千元之價格，在張鴻坟新竹市○○區○○○路○○○ 號三樓Ｃ１室租屋處內，販入八分之一錢之第一級毒品海洛 因後（一錢約三．七五公克，八分之一錢即０．四六八七五 公克），持回其新竹縣新豐鄉○○街○○巷○號住處內，除 部分供己施用外，餘則伺機販賣，並購入電子磅秤一台以供 販賣第一級毒品海洛因所用，迨一０一年五月六日晚間二十 一時五十四分許，當黃思亭（檢察官起訴書及原審判決書均 誤載為黃思婷）以其使用之門號○○○○○○○○○○號行 動電話撥打丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動 電話，表示欲購買第一級毒品海洛因後，丁○○即以其所有 前述電子磅秤一台將其所販入之第一級毒品海洛因一小包（ 毛重約０．二公克）從中再抽取其中０．０五公克後，再於 一０一年五月六日晚間二十二時二十一分許，當黃思亭抵達 丁○○前揭住處樓下以電話通知丁○○到達後，丁○○即將 前述一小包第一級毒品海洛因（毛重約０．一五公克）交付 予黃思亭，黃思亭再將價金一千元交付予丁○○，丁○○即 以此方式販賣第一級毒品海洛因予黃思亭從中牟利。二、甲○○係丁○○之同居女友，亦明知海洛因、甲基安非他命 係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第 二款之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖 營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安 非他命以資牟利之犯意，於一０一年三月四日凌晨一時二十 二分許，當丙○○（綽號「阿男」）之女友乙○○（綽號「 布丁」）以丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動 電話撥打丁○○所有前述門號○○○○○○○○○○號行動 電話時，適由甲○○接聽，乙○○於電話中向甲○○表示丙 ○○欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 一小包價金各一千元，並請甲○○將第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命送來丙○○與乙○○同住之新竹縣新 豐鄉○○路○段○○○巷○弄○○○號住處交付予丙○○， 其後甲○○即在與丁○○同居之新竹縣新豐鄉○○街○○巷 ○號住處內，於丁○○不知情下，持丁○○所有之第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包，於一０一年
三月四日凌晨二時許，送往前述丙○○前述住處外面，一次 交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包 予丙○○而同時賣出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命，惟此次價款二千元丙○○尚未交付予甲○○而暫賒 欠。
三、丙○○前曾因（一）加重竊盜未遂罪，由臺灣新竹地方法院 於九十六年十二月十四日以九十六年度竹簡字第一一三四號 刑事簡易判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，如易 科罰金，以新臺幣一千元折算一日；（二）加重竊盜罪，由 臺灣新竹地方法院於九十六年十二月二十六日以九十六年度 易字第七００號判處有期徒刑十月；（三）施用第二級毒品 四罪、持有第一級毒品罪等五罪，由臺灣新竹地方法院於九 十七年一月十八日以九十六年度易字第八００號各判處有期 徒刑四月五次，其中三罪則各減為有期徒刑二月，並定應執 行有期徒刑一年；（四）普通竊盜三罪，由臺灣新竹地方法 院於九十七年十一月十二日以九十七年度易字第六九０號各 判處有期徒刑四月、有期徒刑四月、有期徒刑三月，應執行 有期徒刑九月，前述（一）至（四）所示各罪，再由臺灣新 竹地方法院於九十八年五月十五日以九十八年度聲字第五０ 三號裁定應執行有期徒刑二年六月；另再因（五）施用第二 級毒品罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年三月四日以九十 七年度竹北簡字第一０六號刑事簡易判決判處有期徒刑六月 ，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日；（六）施用第二 級毒品二罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年六月二十日以 九十七年度易字第三九五號各判處有期徒刑六月二次，如易 科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑 十一月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，前述（五 ）至（六）所示各罪，再由臺灣新竹地方法院於九十八年七 月十五日以九十八年度聲字第七八四號裁定應執行有期徒刑 一年三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，上開有 期徒刑二年六月、有期徒刑一年三月接續執行，於九十七年 二月二十七日入監起算刑期，並於一００年三月三十一日因 縮短刑期假釋付保護管束出獄，直至一００年十月五日縮刑 期滿假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論，猶不知悔改 ，因丙○○本身僅販賣第二級毒品甲基安非他命（所涉販賣 第二級毒品罪部分，已由原審判處有期徒刑八年，未據上訴 而確定）而未販售第一級毒品海洛因，由於成年友人蔡惠明 （綽號「蔡頭」）使用門號○○○○○○○○○○號行動電 話於一０一年三月二十九日凌晨五時五十一分許，撥打予丙 ○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話請丙○○
前來其工作之新竹縣○○○○區○○○路○○○號「元晶太 陽能科技股份有限公司」門口，而於同日凌晨六時十五分許 見面後，由於丙○○知悉蔡惠明欲購買第一級毒品海洛因施 用而央請丙○○代為購買，詎丙○○明知海洛因為毒品危害 防制條例所列第一級毒品，不得施用、持有，竟基於幫助蔡 惠明施用第一級毒品之犯意，在前述「元晶太陽能科技股份 有限公司」門口收受蔡惠明所交付之一千元後，丙○○旋即 持前述一千元代蔡惠明購得第一級毒品海洛因一小包（毛重 約０．一公克），再返回「元晶太陽能科技股份有限公司」 門口交付予蔡惠明，丙○○即以此方式幫助蔡惠明施用第一 級毒品海洛因。
四、乙○○前曾因（一）施用第一級毒品罪，由臺灣基隆地方法 院於九十五年七月二十四日以九十五年度訴字三八三號判處 有期徒刑九月；（二）施用第一級毒品罪，由臺灣基隆地方 法院於九十六年二月二十七日以九十六年度訴字七二號判處 有期徒刑七月，上開兩罪接續執行，而於九十五年十一月二 十一日入監執行，嗣上開（一）及（二）所示之兩罪，再由 臺灣基隆地方法院於九十六年七月二十六日以九十六年度聲 減字第六六七號裁定各減其宣告刑為有期徒刑四月又十五日 、有期徒刑三月又十五日，如易科罰金，均以銀元三百元即 新臺幣九百元折算一日後，直至九十六年十月二十六日因縮 刑期滿在監執行完畢，猶不知悔改，其係丙○○之同居女友 ，而於一０一年三月三十日上午與丙○○返回新北市三峽區 丙○○母親住處時，蔡惠明再於同日上午七時七分、八時五 十三分許，以前述門號○○○○○○○○○○號行動電話撥 打至丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話， 適均為乙○○所接聽，蔡惠明即向乙○○表示欲再次請丙○ ○代為購買第一級毒品海洛因，而乙○○表示丙○○未施用 第一級毒品海洛因而無上開毒品，迨丙○○、乙○○於同日 中午返回新竹地區時，乙○○再於同日中午十一時四十六分 許，接獲蔡惠明前述委請丙○○代購第一級毒品海洛因之電 話後，隨即由丙○○開車載同乙○○前往蔡惠明工作之前述 「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，詎丙○○、乙○○ 均明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得施 用、持有，竟各自基於幫助蔡惠明施用第一級毒品之犯意， 於同日下午在前述「元晶太陽能科技股份有限公司」門口， 由丙○○下車向蔡惠明收受二千元後，丙○○、乙○○二人 旋即持前述二千元代蔡惠明購得第一級毒品海洛因一小包（ 毛重約０．二公克），再返回「元晶太陽能科技股份有限公 司」門口，再由丙○○下車將前述代購之第一級毒品海洛因
一小包交付予蔡惠明，丙○○、乙○○二人即以前述方式各 幫助蔡惠明施用第一級毒品海洛因。
五、嗣因警方接獲線報而懷疑丁○○使用門號００００００００ ００號行動電話、丙○○使用門號○○○○○○○○○○號 行動電話在販賣毒品，乃報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官指揮偵辦，並向臺灣新竹地方法院聲請對前述門號０００ ０００００００號行動電話、門號○○○○○○○○○○號 行動電話進行監聽後，發現丁○○、甲○○、丙○○、乙○ ○分別於前述時間，與黃思亭、乙○○、蔡惠明於電話中談 及相關毒品交付情形，警方因此於一０一年五月二十四日上 午八時許，先持臺灣新竹地方法院核發之搜索票前往丁○○ 新竹縣新豐鄉○○街○○巷○號住處執行搜索，當場扣得丁 ○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之門號００００００ ００００號行動電話一支、電子磅秤一台。迨丁○○為警查 獲後，即向警方及檢察官供出其販賣第一級毒品海洛因予黃 思婷之來源係張鴻坟（已另案由臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官於一０二年二月一日以一０一年度偵字第一０五七五號 、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二年度偵字第五 一七號、第五一八號、第一一六七號、一０一年度毒偵字第 一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號案件提起公訴，並 由臺灣新竹地方法院分一０二年度訴字第四七號案件審理中 ），再由警方持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票於一０ 一年十一月七日上午七時許，前往張鴻坟前述新竹市○○區 ○○○路○○○號三樓Ｃ１室租屋處將張鴻坟拘提到案，且 張鴻坟並坦承有販賣第一級毒品海洛因予丁○○之上情，臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官始據以對張鴻坟提起販賣第一 級毒品海洛因予丁○○之犯行，因而查獲丁○○之上源張鴻 坟。
六、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、本院審理範圍部分：
一、被告丁○○部分：
原審就被告丁○○被訴販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品 罪、轉讓禁藥二罪等四罪分別論罪科刑，而被告丁○○就其 中所犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥二罪，於上訴本院後之 一０二年九月二日當庭具狀撤回上訴，有本院一０二年九月 二日準備程序筆錄及被告丁○○一０二年九月二日撤回上訴 聲請書（詳本院一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁及該 次庭訊後所附撤回上訴聲書）在卷可稽，是本院僅就被告丁
○○上訴之部分即有關被告丁○○販賣第一級毒品罪部分予 以審理。
二、被告乙○○部分：
查被告乙○○部分於原審判決後，檢察官及被告乙○○均不 服而提起上訴，其中被告乙○○雖於一０二年六月十四日具 狀提起上訴，然僅於一０二年六月十四日刑事上訴狀內載明 ：為不服原判決提起上訴，理由後補等語，嗣經本院於一０ 二年八月十二日以裁定命被告乙○○於收受裁定後五日內補 正上訴理由，然被告乙○○於一０二年八月十五日收受後均 未補正上訴理由，已經先由本院於一０二年八月二十七日判 決駁回被告乙○○之上訴，且現業已經確定，是被告乙○○ 部分，本院僅就檢察官對被告乙○○提起上訴之部分即事實 欄四部分及原審對被告乙○○諭知無罪部分進行審理。貳、證據能力部分：
一、被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○於警詢、偵查時及原 審、本院審理中，所為之自白，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人於警詢、偵查時及原 審、本院審理中所為之自白，被告丁○○、甲○○、丙○○ 、乙○○四人於本院審理時均表示：我所述均實在，皆出於 自由意志，無非法取供之情形等語，被告丁○○、甲○○、 丙○○、乙○○及其四人之辯護人並均表示：沒有意見，同 意作為證據等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第六 三頁至第六八頁），故被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○ ○四人前揭自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述 ），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、本案對被告丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動 電話、對被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行 動電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，
並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法 第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行 通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院 九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被 告丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話、對 被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話施 以通訊監察，事前已經臺灣新竹地方法院依法核發通訊監察 書，此有臺灣新竹地方法院一０一年三月一日一０一年聲監 字第００００三七號通訊監察書及電話附表（詳聲監字第０ ０００八二號卷全卷）及臺灣新竹地方法院一０一年三月二 十七日一０一年度聲監字第００００六二號通訊監察書及電 話附表（詳聲監字第００００三九號卷全卷）在卷可稽，程 序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被 告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及四人之辯護人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，且經本院踐行提示前揭監聽 譯文供被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及四人之辯護 人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院 一０二年十月十六日審判筆錄第三二頁至第三四頁），依上 開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據 ，惟被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○與四人之辯護人 於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院 一０二年十月十六日審判筆錄第三頁至第三十頁），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證 據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告丁○○、甲○○、 丙○○、乙○○四人犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四 之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四 人於訴訟上之程序權已受保障。
參、實體部分：
一、被告丁○○部分（即駁回被告丁○○之上訴部分）：（一）上揭事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因予黃思亭並因此 收取一千元價金之事實，業據被告丁○○迭於警詢、偵查 中及原審、本院審理時均坦承不諱（詳偵字第七五三０號 卷一第一一九頁至第一二六頁、偵字第五０九三號卷二第 七七頁、審訴字第七０八號卷第八七頁背面、訴字第一０ 號卷一第九九頁背面、訴字第一０號卷二第六五頁及本院 一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁、本院一０二年十 月十六日審判筆錄第六九頁），核與證人黃思亭於警詢時 （詳偵字第五０九三號卷一第一四九頁至第一五二頁）及 偵查中（詳偵字第五０九三號卷一第一七八頁至第一八０ 頁）證述之情節相符，而證人黃思亭確於事實欄一所示之 一０一年五月六日晚間二十一時五十四分許，以門號０九 八一八四五三三八號行動電話撥打至被告丁○○所有之門 號○○○○○○○○○○號行動電話表示購買毒品，並於 同日晚間二十二時二十一分許抵達被告丁○○住處樓下請 被告丁○○下樓等情，亦有被告丁○○所有門號００００ ００００００號行動電話之通訊監察譯文（詳偵字第五０ 九三號卷一第一五０頁至第一五一頁）附卷可稽，復有門
號○○○○○○○○○○號行動電話之申請使用人資料（ 詳訴字第一０號卷二第二頁）、新竹縣政府警察局一０一 年五月二十四日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物 品收據（詳偵字第七五三０號卷第一五一頁至第一五六頁 ）、扣押物照片五幀（詳偵字第七五三０號卷第一五八頁 至第一六０頁）等在卷可佐，另有被告丁○○所有供犯本 案犯行所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支 （含ＳＩＭ卡一枚）及電子磅秤一台扣案可資佐證，是被 告丁○○前揭任意性自白，核與事實相符。
（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上 字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決 意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論。查被告丁○○在遭警查獲時 ，即向警供述其販賣第一級毒品海洛因予黃思亭之毒品來 源係其於一０一年五月初某日，以其所有之門號００００ ００００００號行動電話撥打張鴻坟使用之門號００００ ００００００號行動電話，而以三千元之價格，在張鴻坟 新竹市○○區○○○路○○○號三樓Ｃ１室租屋處內，販 入八分之一錢之第一級毒品海洛因（即重約０．四六八七 五公克），且檢察官並據此對張鴻坟提起販賣第一級毒品 海洛因予被告丁○○之公訴等事實，此有被告丁○○警詢 筆錄（詳偵字第七五三０號卷一第一一七頁至第一一九頁 ）及張鴻坟被訴販賣第一級毒品海洛因予被告丁○○之臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第一０五七 五號、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二年度偵 字第五一七號、第五一八號、第一一六七號、一０一年度 毒偵字第一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號起訴書 （詳訴字第一０號卷二第八七頁至第一００頁）等附卷可 稽，足見被告丁○○向張鴻坟取得０．一五公克之第一級 毒品海洛因成本價約九百六十元（即三千元除以０．四六 八七五公克等於六千四百元，再乘以０．一五），然被告 丁○○卻以一千元之價格將一小包毛重約０．一五公克之
第一級毒品海洛因出售予黃思亭並收取價金，是被告丁○ ○出售第一級毒品海洛因予黃思亭確有從中牟取利益無訛 。
（三）核被告丁○○就事實欄一所示之犯行所為，係犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。而被告丁○ ○於事實欄一所示賣出第一級毒品海洛因前，持有第一級 毒品海洛因之低度行為，已為被告丁○○販賣第一級毒品 海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告丁○○曾 因事實欄一所示之有期徒刑執行完畢等情，有被告丁○○ 本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告丁○○於前揭有期徒 刑執行完畢後，五年以內，故意再犯事實欄一所示販賣第 一級毒品犯行，係為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑 依法不得加重部分外，餘均應依刑法第四十七條第一項之 規定，皆應加重其刑。末查本案被告丁○○就其所犯如事 實欄一所示販賣第一級毒品海洛因與黃思亭之犯行，於警 詢、偵查中及原審、本院審理時均一致供承在卷，業如前 述，顯然符合毒品危害防制條例第十七條第二項節約司法 資源之規範目的，應依該項規定認被告丁○○有於偵、審 中自白犯罪之減刑事由，因而就被告丁○○所犯如事實欄 一所示販賣第一級毒品犯行，減輕其刑，並依法先加後減 之。末按犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例 第十七條第一項定有明文。查被告丁○○就其所犯前揭如 事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，迭於警詢、 檢察官訊問時，均供明其第一級毒品海洛因之上游來源係 張鴻坟，而警方、檢察官因而對張鴻坟發動偵查等節，除 據原審蒞庭檢察官向該署承辦該案之偵查檢察官確認明確 ，而於原審一０二年五月十四日審判時當庭陳明在卷（詳 訴字第一０號卷二第一四四頁背面稱：「另就被告丁○○ 部分，經向偵查檢察官確認，確實有因被告丁○○於警詢 、偵查中供出毒品來源，而循線查獲被告張鴻坟販賣毒品 之犯行。這部分包括轉讓及販賣第一級毒品都有毒品危害 防制條例第十七條第一項之適用。」等語），並有張鴻坟 之本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署一０一 年度偵字第一０五七五號偵卷卷內之新竹縣政府警察局解 送人犯報告書、職務報告、臺灣新竹地方法院一０一年度 聲監字第二一一號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法 院一０一年度聲監續字第三一八號訊監察書暨電話附表、 臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第三五七號訊監察 書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第
四二四號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一 年度聲監續字第四四０號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹 地方法院檢察署一０二年度偵字第一一六七號偵卷卷內之 新竹縣政府警察局刑事案件移送書、臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官起訴張鴻坟販賣第一級毒品海洛因予被告丁○ ○之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第一 ０五七五號、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二 年度偵字第五一七號、第五一八號、第一一六七號、一０ 一年度毒偵字第一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號 起訴書（詳訴字第一０號卷二第八四頁至第一二四頁）等 附卷可稽，據此，被告丁○○亦併有犯毒品危害防制條例 第四條第一項販賣第一級毒品罪後，供出第一級毒品海洛 因來源，因而經檢察官指揮警察機關查獲其所販賣第一級 毒品來源係張鴻坟，參以檢察官據以查獲張鴻坟販賣毒品 之範圍、數量、次數非微，此有前述張鴻坟臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官起訴書在卷足稽，自應依毒品危害防制 條例第十七條第一項規定輕其刑，且「按『無期徒刑減輕 者，為二十年以下十五年以上有期徒刑』、『有期徒刑、 拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除 其刑之規定者，其減輕得減至三分之二』、『有二種以上 之減輕者，先依較少之數減輕之』，刑法第六十五條第二 項、第六十六條、第七十一條第二項定有明文。被告犯毒 品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而同 時具有該條例第十七條第一、二項所規定之減刑要件，因 該條例第十七條第一項係規定『減輕或免除其刑』；而該 條例第十七條第二項則僅規定為『減輕其刑』，其所得減 輕之刑度較少。是於同時適用該二項規定減輕其刑時，自 應先依該條例第十七條第二項規定減刑後（無期徒刑減刑 後，最低度刑可減為有期徒刑十五年），再依該條例第十 七條第一項規定遞減之（遞減後，最低度刑可減為有期徒 刑五年）。」（詳最高法院一００年度台上字第三五一０ 號判決意旨）。是爰先依毒品危害防制條例第十七條第二 項規定減刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第一項之 規定遞減輕被告丁○○之刑。
（四）原審就被告丁○○所犯事實欄一所示販賣第一級毒品海洛 因部分詳為調查後，認事證明確，適用毒品危害防制條例 第四條第一項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一 條前段，並審酌被告丁○○犯罪動機、目的係為牟取不法 利益、無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激、犯罪手段 尚屬平和、生活狀況販賣毒品牟取之不法利益係為供己施
用毒品，顯然生活秩序非屬正常、其前有多次施用毒品前 科紀錄，且曾因販賣第二級毒品經判刑確定，素行非佳、 智識程度為國中畢業，已婚，堪認有相當社會經驗，具有 一般之是非判斷能力、本件犯行係對國家社會法益之侵害 ，然販賣毒品，仍戕害他人身心健康、明知毒品海洛因對 於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種 犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅， 竟乃漠視毒品之危害性，而販賣第一級毒品海洛因供他人 施用，惟念其非販賣毒品之大盤商，販賣毒品之數量尚輕 微，所生之危害尚屬輕微、犯罪後自始至終自白坦承全部 犯行，並供出所販賣之第一級毒品來源經檢察官循線破獲 ，犯罪後態度尚稱良好，特就所犯販賣第一級毒品罪部分 本應如前所述於遞減其刑後給予最寬厚之刑度，然同時再 參諸其前即曾有販賣第二級毒品之前科，甫於一００年十 月二十四日始縮短刑期期滿執行完畢，乃甫約半年即再犯 販賣第一級毒品罪，自不宜依毒品危害防制條例第十七條 第一項規定免除其刑，而僅遞減其刑，並選科法定刑有期 徒刑遞減輕至二分之一以上三分之二以下之刑度，以兼示 鼓勵其供出毒品來源而查獲其他正犯等一切情狀，就所犯 如事實一所示販賣第一級毒品罪量處有期徒刑六年，復就 沒收部分詳為敘明：
１、按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定 有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（詳 最高法院九十三年度台上字第五三三六號判決可資參照） 。查被告丁○○所犯販賣第一級毒品所得財物即一千元並 未扣案，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於 該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財 產抵償之；至於檢察官雖曾於一０一年七月二十六日訊問 被告丁○○是否可將販賣第一級毒品所得財物一千元交出 由臺灣新竹地方法院檢察署扣案，嗣經被告丁○○同意後 ，檢察官乃出具「沒入」繳納通知單通知臺灣新竹地方法 院檢察署出納室收繳被告丁○○繳納之販賣毒品所得一千 元，旋經被告丁○○於一０一年七月二十六日向臺灣新竹 地方法院檢察署自行繳納販賣第一級毒品所得財物一千元 元，而經臺灣新竹地方法院檢察署以「沒入金」科目收繳 發給收據，此有檢察官訊問筆錄、臺灣新竹地方法院檢察 署繳納通知單、臺灣新竹地方法院檢察署一０一年七月二 十六日沒字第一０一００八七七號自行收納款項收據在卷
可稽（詳偵字第五０九三號卷一第七九頁、第八六頁至第 八七頁）。惟觀諸檢察官原固係欲以刑事訴訟「扣押」程 序執行扣押被告丁○○同意自行交出之販賣第一級毒品所 得財物一千元，然嗣後則係以「終局執行」之「沒入」方 式「沒入」被告丁○○自行繳出之販賣第一級毒品所得財 物一千元，核已非屬正當刑事訴訟扣押程序，亦非屬得準 用之民事強制執行「假扣押」執行程序，更與「保全扣押 」之性質不符，在在均難認係屬本案扣押之扣押物；況「 沒入」係行政罰，應依行政程序處理，「沒收」則係刑事 罰，為從刑之一種，依罪刑法定原則，以行為時之法律有 明文規定者為限始得為「沒收」之諭知，且依主從不可分 原則，應附隨於主刑而同時宣告之，並應於法院裁判確定 後由檢察官執行，二者性質完全不同，不容混淆。又依毒 品危害防制條例之規定，因販賣第一級毒品犯罪所得之財 物，並無「沒入」之行政罰規定，檢察官據以「終局執行 」「沒入」被告丁○○自行交出之販賣第一級毒品所得財 物一千元，亦依法無據，復未依行政程序予以裁處，亦使 當事人無從依行政程序救濟，自均有未當。據此，被告丁 ○○雖自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元，既業 經檢察官誤為「終局執行」之「沒入」行政處分，並已執
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