臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2086號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 江谷川
翁仁賢
上 一 人
選任辯護人 黃暖琇律師
汪哲論律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院101
年度訴字第1005號，中華民國102年5月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第10556號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為址設桃園縣龜山鄉○○路0段 00號「凱蒂美容時尚館」之登記負責人，僱請被告乙○○擔 任現場負責人。被告甲○○、乙○○共同基於使女子與他人 為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國（下同）101 年5月7日16時30分許，在上址「凱蒂美容時尚館」內，媒介 、容留店內小姐丙○○與男客李○○從事半套性交易，代價 為按摩2小時新臺幣（下同）1,200元，半套性交易則為2,00 0元，甲○○、乙○○則從中抽取十分之四以營利。嗣於丙 ○○正與李○○從事半套性交易時，為警臨檢查獲，始知上 情。因認被告二人涉犯刑法第231條第1項之意圖使成年女子 與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。 再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之 犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，徜其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參 照）。又按刑法第231條處罰之對象為意圖使男女與他人性 交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利之人，其犯罪構
成要件乃以行為人主觀上具有使男女與他人為性交或猥褻行 為以營利之犯意，客觀上並有引誘、容留或媒介之行為，始 為該當。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開 規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記 載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法 第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是 ，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴 格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性 之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定 之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由 內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求 與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違， 通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證 明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能 力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨 參照），是以本案被告二人既經本院認定犯罪不能證明，詳 如後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合 先敘明。
四、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯意圖使成年女子與他人 為猥褻行為而容留、媒介以營利罪嫌，無非係以被告甲○○ 、乙○○之供述、證人即男客李○○於警詢中之證述、證人 即到場查緝員警許貴雄、賴孟沂於偵查中之證述、桃園縣政 府商業登記抄本、現場查獲照片、臨檢紀錄表、扣押物品目 錄表等為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承係址設桃園縣 龜山鄉○○路0段00號「凱蒂美容時尚館」之登記負責人之 事實，然堅詞否認上開犯行，辯稱：伊於101年4月30日已將 該店頂讓給被告乙○○，101年5月1日之後之店內收入，都 是被告乙○○在收取，且本件遭查獲當時，伊不在現場等語 ；被告乙○○固坦承擔任「凱蒂美容時尚館」之現場負責人 等語，然辯稱：伊係於4月30日以30萬元的代價向被告甲○
○頂下該店經營，查獲當天是伊介紹小姐給證人李國華，伊 沒有說可以進行性交易，伊也有交代小姐只能為單純按摩， 伊不知道小姐是否有幫證人李○○作按摩性器官的服務等語 。辯護人另辯以：證人李○○於偵查中即供稱員警以4千元 利誘他去挑唆丙○○做半套，員警以匿名檢舉的線索，積極 利誘的方式，應係陷害教唆等語。
五、經查：
(一)被告甲○○為「凱蒂美容時尚館」之登記負責人，被告乙○ ○係該店之現場負責人，證人李○○於101年5月7日下午某 時許至該店消費，並由被告乙○○告知其消費方式，嗣由證 人即按摩小姐丙○○提供服務，警方於同日下午4時30分許 至該店臨檢時，被告乙○○仍在店內，證人李○○、丙○○ 則共處於該店二樓包廂內等情，為被告甲○○、乙○○所不 否認，核與證人丙○○、李○○、證人即到場查緝員警許貴 雄、柯春風證述相符（見101年度偵字第10556號卷第20至24 頁、第97頁，下稱偵查卷，原審101年度訴字第1005號卷第3 7至38頁，下稱原審卷），復有桃園縣政府警察局龜山分局 迴龍派出所臨檢紀錄表、桃園縣政府工商發展局101年4月5 日桃商登字第0000000000號函暨「凱蒂美容時尚館」之商業 登記抄本等件（見偵查卷第41至43頁）可證，是該部分事實 已堪認定。
(二)惟證人李○○於於偵查中證稱：我有問丙○○消費方式，她 說二小時1,200元，我後來問她有無2000元做半套，她沒有 回答我，我叫她幫我倒熱茶，後來警察就到了等語(偵卷第 80 頁)；於原審審理中證稱：伊於101年5月7日前往「凱蒂 美容時尚館」按摩，當時是由被告乙○○招待，並告知伊消 費方式是2個小時1,200元，純按摩，替伊按摩的小姐也有說 按摩是2個小時1,200元，伊進去後，就將衣服脫掉，換店內 的浴衣，按摩時，伊只有穿內褲，小姐是從胸部按到腿部， 有按到大腿內側，按摩沒多久，伊便詢問小姐該店有無作半 套的，半套就是幫人家打手槍，該名按摩小姐回答伊說店裡 面不行，伊一邊按摩一邊聊天，後來房內小燈亮起，小姐說 等一下，門打開，警察就在門口，當天小姐也沒有同意為半 套的性交易等語（見原審卷第37頁至41頁），核與其警詢中 供稱：伊是於101年5月7日下午3時55分進入該店按摩，並由 現場負責人即被告乙○○帶伊至2樓10房，並介紹編號08的 小姐替伊按摩，按摩約10分鐘後，伊主動問小姐「2,000元 幫伊作半套」，小姐說「好」，半套就是由小姐手淫或口交 方式為客人套弄生殖器至射精為止，期間客人也可以任意撫 摸小姐身體的任何部位，當時小姐用右手幫伊打手槍，後來
牆壁上的小燈突然就亮起來，小姐就立刻停止幫伊打手槍， 隨後警方就進來了等語不符（見偵查卷第27、28頁）。查證 人李○○於原審審理時雖坦認上開警詢筆錄為其所親簽，且 係出於其自由意思下所為之陳述，然其所述性交易之情事可 信與否，仍應視與其他客觀事證是否相符而定，經核其前後 於警詢及偵、審中就有無與證人丙○○從事半套性交易乙節 證述並不一致，是其於警詢時所述是否可採，自有疑義。況 其於偵、審時係經具結、受偽證罪責之拘束而為證述，前於 警詢時則無，亦無從逕認其警詢時之證述較為可信。再者， 證人李○○於原審審理時證稱：伊是透過友人李○○介紹認 識龜山分局的警察，是龜山派出所的警察叫伊幫忙去「凱蒂 美容時尚館」當客人，因警察有跟伊說，不管有沒有跟小姐 說好，如果小姐有說答應為半套性交易，就是前3至5分鐘打 電話給警察，如果沒講好，伊進去後10至15分鐘，警察還是 會進來做例行性的臨檢，當時伊有打電話警察，要跟警察說 晚一點再進來，但因小姐進來，所以伊便急忙掛電話，警察 可能以為伊和小姐已經談好而打暗號，但其實當時伊僅是問 小姐有無做半套，小姐只說是第一天上班，店內不允許，還 沒講好半套性交易的事，且當時伊內褲還沒有脫掉，是因為 警察曾說就算沒有做，只要有全裸就可以了，結果警察衝得 太快，伊想到警察要求全裸，伊才想說可不可以趕快脫掉內 褲，那時候小姐看到伊要脫內褲，還問伊要幹什麼等語（見 原審卷第39頁至42頁）；證人即員警柯春風於原審審理中證 稱：伊在龜山分局迴龍派出所當副所長，因常常接到匿名檢 舉說「凱蒂美容時尚館」有作半套色情，伊是透過一個叫「 阿宏」的朋友介紹認識證人李○○，因證人李○○有按摩的 習慣，所以伊才請證人李○○去當男客，伊當時是請證人李 ○○在做半套時打電話給伊，伊在接到被告電話後進去店內 時，看見證人李○○躺著，小姐在幫李○○按摩下半身、大 腿，證人李○○上半身應該沒有穿衣服，下半身是穿著按摩 用的褲子，沒有穿內褲，該店的按摩用褲子是四角褲等語（ 見原審卷第90頁至91頁），互核證人李○○與證人柯春風之 證詞可知，本件確係證人柯春風商請證人李○○喬裝男客配 合調查「凱蒂美容時尚館」有無經營色情交易無訛。又證人 李○○於原審審理中證稱：在警局作筆錄時，警察有先教伊 要怎麼講，伊再講出來，當時伊有跟副所長說這樣怎麼可能 構成妨害風化？但副所長說只要伊跟小姐開口談論，就可以 構成妨害風化，伊當天的筆錄，算是照副所長的導向下去作 的等語（見原審卷第42頁），復細譯證人李○○之警詢筆錄 內容，其中就其進入「凱蒂美容時尚館」之時間、按摩小姐
以何隻手撫摸、套弄其生殖器以及「半套」之定義均清楚陳 述，顯與一般常人遭查獲後，對於查獲經過僅能粗略描述之 情形不同，復經原審勘驗其警詢錄音內容結果，其供述過程 中，確有其他員警在附近說「你就寫說櫃檯男子啦（台語） ，經警方那個當場指認為…乙○○啦」、「櫃檯男子啦」、 「順便問他乙○○是否在場」等之情形（見原審卷第98頁背 面），益徵證人李○○所述其證詞係依照警員之引導而製作 一節，尚非無稽。是上開警詢筆錄之內容，並無「具有較可 信之特別情況」，自不得以證人李○○前開警詢筆錄遽為不 利被告二人認定之依據。
(三)且證人林○○於警詢時供陳：伊沒有幫證人李○○服務半套 性行為，也沒有搓揉證人李○○的生殖器等語（見偵查卷第 23頁），復於偵查中證稱：當天證人李○○只有問有無2,00 0元，伊回答說「什麼2,000元？伊只有1,200元」等語（見 偵查卷第81頁），又於原審審理中證稱：當天被告上到二樓 後，才是由伊接待，當時證人李○○有脫上衣、長褲，但還 穿著內褲，伊有跟證人李○○說店內有提供到膝蓋的褲子， 但證人李○○不要穿，當時證人李○○有問伊做不做半套， 並以手作勢比劃，伊回答證人李○○說沒有，後來警察來臨 檢拍照，證人李○○就將褲子脫下來讓警察拍照，伊問警察 為何叫證人李○○脫褲子、拍照？警察還叫伊站在旁邊，不 要說話等語（見原審卷第68頁反面至69頁），始終否認有與 證人李○○從事半套性交易，核與證人李○○於原審審理中 之證述內容大致相符。本院審酌證人李○○與被告甲○○、 乙○○二人並無親戚故舊關係，應無甘冒偽證之處罰，而迴 護被告二人之必要；且證人丙○○於警詢、偵查、原審審理 中前後之證述，均一致供陳其僅單純為證人李○○提供按摩 服務，並無提供撫摸生殖器之半套性交易，是證人李○○原 審審理時證稱：101年5月7日當天確實並未與「凱蒂美容時 尚館」按摩小姐丙○○約定好從事任何猥褻之行為一節，洵 屬可信。
(四)雖證人許貴雄於偵查中證稱：伊當時上樓時，燈是全暗的， 伊在經過某一個包廂，發現包廂內有小燈，因為全店只有一 個客人即證人李○○，證人李○○所處的包廂即是亮燈的包 廂，該包廂內有兩個燈，一個是天花板的白燈，一個是在牆 壁上的黃燈，走廊上好像沒有燈，伊按遙控器時，只有這兩 個燈會亮，但伊沒有去看別間包廂的狀況等語（見偵查卷第 97頁）；證人賴孟沂於偵查中證稱：遙控器是在1樓被告乙 ○○身上查獲，證人許貴雄與副主管上樓時，伊看到被告乙 ○○在按遙控器，伊便請被告乙○○將遙控器交出來等語（
見偵查卷第97頁），核與被告乙○○於警詢中供稱：遙控器 的用途是按下後二樓的電燈會打開，方便警察臨檢，而其中 藍色按鈕是打開二樓日光燈，紅色按鈕則是關掉二樓日光燈 ，打開小燈等語（見偵查卷第14頁），以及其於原審審理中 時證稱：伊當時有使用遙控器操控二樓燈光等語相符（見原 審卷第47頁反面），並有卷附之遙控器使用情形照片3張（ 見偵查卷第54至55頁）。依照片所示，壓藍鈕則包廂內日光 燈全亮，壓紅鈕則包廂內亮小燈，核與被告上開供述相符。 則被告持遙控器操控包廂內燈光，不無藉燈光以示警之意味 ，惟被告乙○○係在一樓櫃檯處，而男客李○○與店內小姐 丙○○係在包廂內，李○○是否會要求小姐丙○○從事半套 性交易，丙○○是否會同意，均非被告乙○○事先知悉，縱 被告乙○○持有可遙控二樓燈光開關之遙控器，然此僅能證 明被告乙○○因警方到來，想按遙控器示警，而有逃避查緝 之嫌，惟不足據此認定證人丙○○與證人李○○有從事性交 易，且為被告乙○○知悉。
(五)另就證人柯春風於原審審理中證稱：證人李○○當時上身未 著衣物，下身則穿著按摩用的褲子等語（見原審卷第91頁） ，而證人許貴雄亦證稱：伊看見證人李○○時，李○○已經 有穿內褲等語（見偵查卷第97頁），核與現場查獲照片，僅 攝得證人李○○一人穿著四角褲正面躺在床上等情相符（見 偵查卷第51頁），是該查獲照片並未攝得證人丙○○有何以 雙手碰觸證人李○○下體之情事，亦無法佐證證人丙○○有 何與證人李○○進行半套性交易之舉。至卷附之桃園縣政府 商業登記抄本，然此僅足表徵被告甲○○為「凱蒂美容時尚 館」之登記負責人之事實，而其餘現場照片、單日記帳單， 固足以表徵被告乙○○有經營「凱蒂美容時尚館」，以及其 包廂內之陳設、查獲情形，然縱該按摩之包廂只有布幕拉簾 無法上鎖，包廂內亦為昏暗之燈光，固與一般遭查獲有提供 性交易服務之按摩院之室內裝潢相若，然亦皆不足據此認定 被告二人係明知或可得而知證人丙○○與證人李○○從事性 交易，亦皆無從認定被告二人有因媒介、容留女子進行性交 易而獲利，是尚不能僅因「凱蒂美容時尚館」之店內裝潢、 陳設及氣氛等詭譎可疑，即逕認被告二人有何意圖使女子與 他人為性交之行為而容留、媒介以營利之犯行。(六)另查，雖被告乙○○於警詢中一度供稱：伊是受被告甲○○ 所聘用，而擔任店內櫃檯，實際負責人是被告甲○○云云（ 見偵查卷第12頁），然其於偵查中改口稱：伊於4月30日向 被告甲○○以30萬元的代價頂下「凱蒂美容時尚館」經營， 但被告甲○○每晚都會去店內巡視，直至5月7日的店內收入
，伊也會交給被告甲○○云云（見偵查卷第89頁），於原審 審理中又稱：伊記得4月底頂下該店後，五月初的營收就由 伊自己收取云云（見原審卷第46頁反面），是被告乙○○供 述「凱蒂美容時尚館」是否由被告甲○○實際經營一節，前 後陳述矛盾反覆，難以採憑。然被告乙○○所擔任現場負責 人之「凱蒂美容時尚館」並未容留、媒介店內小姐與他人為 半套性交易之事實，業如前述，則不論被告甲○○是否為「 凱蒂美容時尚館」之實際負責人，均與本件是否構成犯罪無 涉，附此敘明。
六、綜上所述，被告乙○○及證人丙○○固有於上揭時、地為警 查獲之事實，惟依卷內事證，尚無法證明證人丙○○、證人 李○○有從事半套性交易之行為，亦無法佐證被告2人有何 共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為 而容留、媒介以營利之犯行，公訴人所指被告二人涉犯上揭 圖利媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪嫌之證據，尚不足 以證明上開犯罪事實而存有合理之懷疑，亦未達於確信為真 之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告二人涉有上開 犯行，被告二人犯罪，均屬不能證明，揆諸前揭法條及判例 意旨，自均應諭知無罪之判決。原審以不能證明被告二人犯 罪而為無罪之諭知，經核並無不合。
七、檢察官上訴意旨略謂：本案警員臨檢查獲時雖未目擊小姐從 是半套性交易之行為，然仍可由證人李○○於原審中曾言小 姐有按到大腿內側等語判斷，丙○○當天有意與證人李○○ 從事半套性交易行為。另證人李○○於本件查獲前曾經有到 該店去試探過，被告乙○○於101年3月2日在同一家店內也 被查獲媒介小姐與他人為猥褻行為，被判刑三個月，足以佐 證「凱蒂美容時尚館」確有從事色情按摩，李○○應係為規 避違反社會秩序維護法第80條第1項規定始在偵、審翻供。 又「凱蒂美容時尚館」二樓包廂有可遙控之小燈及日光燈， 依小姐之按摩方式及店內設備，應可認定該店有提供客人半 套性交易服務。另被告乙○○擔任「凱蒂美容時尚館」現場 負責人，若無伊允許，店內小姐豈敢與客人進行猥褻行為， 足見伊知悉店內小姐從事性交易，有媒介、容留女子與他人 為性交易以營利。再者，被告甲○○依乙○○證述，係「凱 蒂美容時尚館」之實際負責人，且其於偵訊時供陳知悉扣案 遙控器之用途為操控電燈，顯見其熟知店內經營模式，就店 內小姐從事營利猥褻行為應知情云云。然如前所述，證人丙 ○○從警詢迄原審審理，均一致供陳其僅單純為證人李○○ 提供按摩服務，並無提供撫摸生殖器之半套性交易，核與證 人李○○於原審所述相符。且證人丙○○供稱其係第一天去
該店上班，未必知悉該店之經營模式，並同意從事半套性交 易，且無積極證據證明男客李○○與證人丙○○已談妥提供 撫摸生殖器之半套性交易，自不得在無積極證據之情形下， 以證人李○○證述丙○○有按摩其大腿內側，遽謂丙○○有 意與證人李○○從事半套性交易行為。又依社會秩序維護法 第80條第1項規定，從事性交易，僅處3萬元以下罰鍰，而刑 法偽證罪卻係處7年以下有期徒刑，責任懸殊，證人李○○ 且於原審證稱：幫警察去衝，警察會給3千元，1千5百元罰 金包括在內等語(原審卷第41頁、42頁)，衡情證人李○○豈 會甘冒身陷囹圄之危險而作偽證。至被告乙○○前曾因媒介 女子與他人為猥褻行為而遭法院判刑，案發當日又有查獲遙 控器之示警工具，被告甲○○亦供稱知悉遙控器之用法，固 可認該店先前曾經營半套之性交易，但本件是否成立媒介性 交易，仍應以查獲當日之證據才能認定，尚不能僅因「凱蒂 美容時尚館」之店內裝潢、陳設及氣氛等詭譎，被告乙○○ 有經營半套性交易之前科，即逕認本件被告二人有意圖使女 子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利之犯行。綜上， 檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日