臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1986號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉時賢
指定辯護人 鄭曄祺 律師（法律扶助）
被 告 吳三泳
指定辯護人 莊植焜 律師（法律扶助）
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院 101年度訴
字第111 號，中華民國102年5月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第18346、19145 號），提起
上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉時賢、吳三泳攜帶兇器，結夥三人以上強盜，累犯，各處有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、葉時賢（綽號阿賢）、吳三泳（綽號三條）皆違犯毒品危害 防制條例前案累累，並均有竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條 例前案紀錄。葉時賢前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑 2 年8 月，刑前強制工作3 年確定，民國98年6 月11日執行完 畢。吳三泳因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑 8 月、1 年確定，二罪接續執行，96年7 月16日執行完畢。二、葉時賢、吳三泳與年籍不詳成年男子3 、4 人共同意圖為自 己不法所有，基於強盜犯意聯絡，先由吳三泳出面，於99年 10月5 日晚間，邀約綽號「光頭」徐烟政、「B 嫂」呂玉鈴 、「猴子」張謙文及年籍不詳「崁仔」成年男子等，前往○ ○縣○○鄉○○49號旁，吳三泳之弟吳真洲許久未營業， 堆放雜物之貨櫃屋檳榔攤賭博財物。翌（6）日上午9時16分 許，再由葉時賢以0000000000號行動電話聯繫吳三泳（持用 0000000000號行動電話），商討實行強盜之細節。議定即由 葉時賢於99年10月6日10時許，夥同前述3、4名不詳成年男 子，持客觀上足以對人生命身體安全構成威脅，但無證據足 以證明屬於管制物品之槍枝並蒙面，於檳榔攤前朝空開槍示 威，隨即衝入檳榔攤喝令在場人蹲下，張謙文見狀迅即奪門 逃出，致使徐烟政、呂玉鈴及「崁仔」不能抗拒，而強取賭 桌上徐烟政所有賭資新臺幣（下同）1萬餘元、毒品海洛因1 至2公克及呂玉鈴所有毒品海洛因約2錢。得手後迅速逃離。 嗣因吳三泳另案經警執行通訊監察，得知葉時賢曾於99年10 月6日上午9時16分許，以0000000000號行動電話聯繫持用 0000000000號行動電話之吳三泳，商討如何進行前述強盜犯 行，而查得上情。
三、案經臺北市政府警察局及桃園縣政府警察局楊梅分局移請臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於證人於警詢之陳述：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 定有明文。除必須具有證明犯罪事實之必 要性要件外，所謂「具有較可信之特別情況」指證人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中 不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件 」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證 ，而具有更可信之特別情況而言。屬於「證據能力」要件審 查，而非陳述內容「證明力」判斷問題；意即應就詢問有無 出於不正方法、陳述是否出於非任意性、筆錄之記載與錄音 或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀 事實，整體判斷與考量（最高法院95年度台上字第1198、15 25、2534及5523號等判決意旨參照）。經查，證人徐烟政、 呂玉鈴及張謙文均於警詢證述證人張謙文曾供稱其中一名歹 徒身高體型很像被告葉時賢等語，而於原審審理期日卻改稱 沒有看清楚這些人的身高、體重云云。渠等於警詢所為陳述 與審判中顯有不符，而被告均否認犯行，證人徐烟政、呂玉 鈴及張謙文又均為當時在場之人，渠等於警詢之證言當為證 明被告等是否涉嫌不法之必要關鍵證據。至於「可信性」情 況，被告等或證人均未抗辯於警詢曾受強暴或脅迫等不正詢 問，證人等於警詢之證詞既出於自由意志，任意性可獲得確 保，應認於「證據能力」層次，證人等於警詢之證詞具有較 可信特別狀況，俱有證據能力。而證人即被告吳三泳之弟吳 真洲於警詢，除對於並無疑義之行為地檳榔攤客觀描述外， 並未就犯罪事實有任何不利於被告等之供述。而證人吳真洲 關於檳榔攤之陳述，既與卷附照片實況相符（見偵19145 卷 第50至51、73至75頁），此等顯著之事實，被告吳三泳及在 場參與賭博之人也均未爭執其真實性，得為證據。辯護人爭 執證人徐烟政、呂玉鈴、張謙文及吳真洲警詢之證詞均無證 據能力，應有誤會。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為
證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項 同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。 被告以外之證人葉時賢、吳三泳、徐烟政及張謙文於偵查之 證述，經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且 未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作 成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均有證據能力 。
三、司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊內 容，如通訊一方為受監察人，司法警察於監聽中蒐集所得之 通訊對話，若其通話本身即是被告實行犯罪之構成要件事實 部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法 則規範，當然具有證據能力，最高法院97年度臺上字第1069 號判決意旨參照。又刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據。」所謂法律有規定者，包括同法第159 條 之1 至第159 條之5 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形 。因此如欲以被告以外之人於審判外之供述作為證據，必須 具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外要件及得心證理由； 否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。另依通訊監察 書執行監聽結果之「監聽譯文」，屬被告以外之監聽人員， 於審判外將監聽所得以現譯方式整理紀錄而得，屬傳聞證據 ，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力， 最高法院97年度臺上字第1191號判決意旨參照。因此依合法 監聽程序所得「監聽內容」固應具有證據能力，然依執行監 聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符 合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 規定傳聞證據例 外之情形，依同法第159 條第1 項規定，應認其無證據能力 ；惟若被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認調查其錄音聲音之必要性。法院於審判期日如已 踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論，所為訴訟程序即無不合。是以司法警 察所為監聽錄音蒐證程序若合於法律規定，且被告及辯護人 不爭執，自得採為證據。關於警方監聽被告吳三泳持用之00 00000000號行動電話，自99年10月4 日起至10月10日止之通 話錄音及被告吳三泳配偶許鳳珠所有0000000000號行動電話 ，於99年10月6 日14時59分許之通話錄音，據以製作之監聽 譯文（見偵18346 號卷第76至83頁），辯護人雖爭執其證據
能力，惟被告二人於99年10月6 日9 時16分許之通話監聽錄 音，已經原審於102 年4 月3 日審判期日當庭勘驗，並製作 監聽譯文，有審判筆錄可憑（見原審卷三第72頁及反面）， 應有證據能力。至於警方依據前述通訊監察譯文製作之犯罪 事實清單暨監察譯文摘要表（見偵字18346 號卷第74至75頁 ），其性質屬於警方自行製作之職務調查報告非屬法定證據 方法，自不具證據能力。
四、其餘憑以認定被告葉時賢、吳三泳犯罪事實之非供述證據（ 詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之 4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告葉時賢及吳三泳均坦承於99年10月6日9時16分許，被告 葉時賢確曾以0000000000號行動電話與被告吳三泳持用之00 00000000號行動電話聯繫，談話內容如下述二（四）所示； 惟均否認涉嫌攜帶兇器、結夥3 人以上加重強盜犯行。被告 葉時賢辯稱：「當日我致電被告吳三泳通話內容的原意，是 想到被告吳三泳位於桃園縣新屋鄉蚵殼港49號旁檳榔攤內的 賭場詐賭，但通話後並未至該賭場詐賭，更無持槍結夥至該 賭場強盜之事。」云云；被告吳三泳則辯稱：「葉時賢來電 時，因我當時有吃藥，並未聽懂葉時賢通話內容究指何意， 於通話中亦無回應葉時賢，在通話最後說『好』，是我認為 葉時賢講完要掛電話，即說好。」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）證人徐烟政、呂玉鈴、張謙文、「崁仔」成年男子及被告 吳三泳等，於99年10月6 日凌晨，同在○○縣○○鄉○○ 港49號旁，被告吳三泳之弟吳真洲管領之檳榔攤內賭博。 嗣於同日10時許，遭3 至4 名年籍不詳成年蒙面男子於屋 外鳴槍示警，隨即踢門闖入並命在場賭博之人蹲下，張謙 文於蒙面男子衝入之際迅即逃離，而徐烟政、呂玉鈴及「 崁仔」等遭蒙面男子以強暴脅迫手段，致不能抗拒而聽命 低頭，且遭黑色垃圾袋覆蓋頭部，蒙面男子並強取賭桌上 徐烟政所有賭資1 萬餘元、海洛因1 至2 公克及呂玉鈴之 海洛因2 錢，得手後立即逃逸等情，已經證人徐烟政、呂 玉鈴及張謙文迭於警詢、偵查及原審一致明確證述，並為 被告吳三泳所不爭執，此部分事實可以認定。
（二）證人徐烟政證稱：「我們被搶完後，『猴子』（即張謙文 ）告訴我說有一個長的很像『阿賢』（即被告葉時賢）的 人。」等語（見偵字19145號卷第107頁），證人呂玉鈴結 稱：「我們遭搶之後張謙文有說很像阿賢，意思是有懷疑
葉時賢。」等語（見原審卷二第78頁反面）。證人張謙文 證稱：「我在衝出去的時候有看到其中一名歹徒身高體型 很像『阿賢』，所以在他們搶完財物後，我回到檳榔攤就 向呂玉鈴說剛剛行搶的歹徒有一人很像『阿賢』」、「當 天搶犯都蒙面，我有看到一名歹徒身高體型很像葉時賢， 所以他們搶完而我回來後，我就跟呂玉鈴說這件事。我可 以確認是葉時賢，理由是我看到蒙面歹徒中有一名與葉時 賢身形相當，還有葉時賢主動要出來協議這件事情。」、 「我確實有跟呂玉鈴講說我看到一名歹徒的身形很像『阿 賢』，我在遭歹徒行搶時就懷疑是葉時賢。」等語（見偵 19145 號卷第43、104 頁，原審卷二第6 頁反面至7 頁） ，明確指稱蒙面歹徒其中一人身形極像被告葉時賢，雖然 當時持槍歹徒均蒙面，證人張謙文無從經由親眼目睹該人 面孔而確認其為被告葉時賢，然而證人張謙文當時確實在 場，並與歹徒近距離接觸，且事後被告葉時賢也確實聯繫 證人張謙文，協調有關通訊監察中約定返還呂玉鈴遭強劫 毒品之事（詳後述）。足見證人張謙文與被告葉時賢相當 熟識，證人張謙文指稱蒙面歹徒其中一人身形極像被告葉 時賢，應屬徵而有信，可以採信。雖然證人張謙文嗣於原 審改稱：「我沒有看清楚這些人的身高、體重。」云云（ 見原審卷二第8 頁）；然證人張謙文於警詢、偵查已多次 明確且一致地指稱蒙面歹徒其中一人身形極像被告葉時賢 等情，於原審被告二人均在場，不能排除證人張謙文感受 被告等施予之壓力而不能任意陳述之高度可能性，此由證 人張謙文於原審供稱：「（審判長問：你會怕葉時賢嗎？ ）〈搖頭〉。（搖頭是什麼意思，不敢講？）不怕。（是 不是真的？）〈沉默不語〉」等情（見原審卷二第21頁） ，足認證人張謙文於原審確實受有相當壓力，且證人張謙 文於原審初始供稱：「係警察告訴我，所以我才指認葉時 賢。」云云；經檢察官提示證人張謙文之警詢筆錄，質以 並非員警提示監聽譯文後始指訴被告葉時賢等情，證人張 謙文始證述於強劫發生的第一時間就懷疑是葉時賢等語（ 見原審卷二第6 頁反面至第7 頁），並對事後被告葉時賢 是否曾聯繫有關返還呂玉鈴遭搶的兩錢海洛因等情，前後 反覆，閃爍其詞（見原審卷二第5 頁正反面）。證人張謙 文於原審對於關涉被告葉時賢之應答多所迴護至明。因此 ，證人張謙文於原審證稱未看清楚歹徒之身高、體重云云 ，不足為被告等有利認定。
（三）證人張謙文證稱：「葉時賢打電話聯絡我前去『三條』（ 即吳三泳）的檳榔攤協調處理我們被強盜毒品的事情，而
時間是在我們被強盜毒品後2至3天，在新屋鄉蚵間村6 鄰 蚵殼港49號旁的檳榔攤內。連我在內共有6 人在場協調， 分別是『小烏龜』、『小皮』、『文獻』、『三條』、『 阿賢』。當天我到檳榔攤現場要協調前，碰巧『光頭』（ 即徐烟政）剛好開車路過檳榔攤前面，跟我說：你去跟『 三條』講，叫他出來外面把那天我們被搶的事情處理清楚 ；隨後葉時賢及吳三泳就說，我們叫你過來拿回你們被搶 的毒品回去，而你卻通知『光頭』，我不要把強盜你的毒 品還你，且這毒品是『 B嫂』（即呂玉鈴）的所以不要還 你。」、「遭搶後葉時賢說要還呂玉鈴被搶的 2錢海洛因 並叫我去拿，葉時賢當時沒承認有搶劫，但他說要還我們 海洛因，所以我們在被搶後的2、3天，有在被搶地點協商 這件事，在場的有『小烏龜』、『小皮』、『文獻』、吳 三泳、葉時賢及我共 6人。我要過去拿葉時賢要給的毒品 時，剛好遇到徐烟政，徐烟政覺得搶案既然是在吳三泳的 檳榔攤發生，就叫我進去，要我請吳三泳出來解決，我進 去後將徐烟政的話轉告吳三泳，吳三泳及葉時賢誤會是我 帶徐烟政來找麻煩，吳三泳就說這 2錢海洛因是呂玉鈴的 ，要還也不是還我，他們就不把海洛因給我。」（見偵19 145號卷第44至45、104至105頁）、「呂玉鈴當日因被搶2 錢的海洛因，事後我們向吳三泳表示因他是屋主，應要負 責，之後葉時賢有電話聯絡我過去新豐鄉縱貫路旁的檳榔 攤去拿那 2錢，我不曉得是否是吳三泳委託葉時賢幫他處 理，我到的時候是去跟吳三泳拿毒品，我過去拿時剛好在 門口遇到徐烟政開車經過，徐烟政叫我進去跟吳三泳說因 他是屋主，故需出面解決遭搶之事，我就進去轉告吳三泳 請他就本件搶案負責，而吳三泳表示他沒有錢，且他自己 也被搶，而吳三泳本來要跟我解決呂玉鈴遭搶的 2錢海洛 因，但因吳三泳誤會是我帶徐烟政過去，吳三泳就不願把 呂玉鈴被搶的 2錢海洛因還給我，我在偵訊時雖說我們是 在新屋鄉蚵殼港49號旁的檳榔攤協商遭搶之事，但我現在 確認我們是在新豐鄉縱貫路的檳榔攤進行協商的，我到場 要拿呂玉鈴被搶的那 2錢海洛因時，現場還有吳政憲、吳 文獻、許永灶及『小烏龜』在場，他們是吳三泳的朋友， 我不曉得是誰找他們去的。」等語（見原審卷二第 4頁反 面至第6頁、16頁至17 頁），前後大致相符。關於證人張 謙文事後確實參與協調返還呂玉鈴被劫毒品及渠等以被告 吳三泳為賭博場所屋主，而要求被告吳三泳負責未果等情 ，核與證人呂玉鈴證稱：「入獄後有一次『猴子』開車載 我哥哥來探監時，請我哥哥帶話說事情（指被強盜一事）
處理好了。」、「搶案發生後我入監，我哥哥來探監時， 張謙文有請我哥哥轉告我說我被搶的海洛因要回來了。」 等語（見偵19145卷第35至36頁、原審卷二第81 頁反面） 、證人徐烟政證稱：「被搶之後，我就跟吳三泳說在你的 地盤被搶，吳三泳要負責。吳三泳說他也是被害人，之後 他也出事，這件事就不了了之。」等語相合一致（見偵19 145卷第107頁），可以採信。雖然證人張謙文就被告葉時 賢聯絡協調返還海洛因之協商地點，究為強劫行為地檳榔 攤抑或位於新豐鄉縱貫路旁檳榔攤，於偵查及原審證述不 同；證人徐烟政就證人張謙文所稱強劫之後數日，曾請證 人張謙文轉告要求被告吳三泳應就其遭劫之事負責解決等 情，嗣於原審證稱並無印象云云（見原審卷二第93頁）； 然查證人張謙文關於事後確曾接獲被告葉時賢聯繫，協調 返還呂玉鈴遭劫毒品之基本重要癥點，前後證述始終一致 。而不論強劫發生地或新豐鄉縱貫路旁檳榔攤，均屬形式 相彷之貨櫃式鐵皮屋，證人張謙文若因而有所誤認混淆， 也屬可能；況且進行協調之「地點」相較於待協調處理之 事：返還搶劫所得毒品，核屬枝微末節，尚不得以此即認 證人張謙文之證述不可採信。而證人徐烟政於原審對於諸 多訊問，均回答：「我沒有印象，事情過這麼久了，現在 叫我回想，在外面吃藥又吃到這樣子，我真的沒有什麼印 象，因為我不能確定」、「我真的不能確定，能確定我就 說確定了」、「不敢確定，我真的不知道，現在我想不起 來，事情也過這麼久了」、「我不敢確定，當時我也是整 天吃藥，吃到這樣子，生活都不正常，到新竹服刑吃藥又 要吃好幾個月」云云（見原審卷二第92至93頁），自無從 為被告等有利之認定。至於證人呂玉鈴另證述：「張謙文 有請我哥哥轉告我說我被搶的海洛因要回來了，可是後來 我哥哥跟我說那是安慰我的，我出監後有再碰到張謙文， 我沒有問他有無針對被搶的海洛因去找葉時賢或是吳三泳 解決，張謙文也一直沒有跟我提過他有為我被搶的東西， 去吳三泳處而跟吳三泳及葉時賢當面談要如何處理、返還 被搶東西一事。」等語（見原審卷二第81頁反面）。經查 ，證人張謙文為呂玉鈴之男友，主動向被告吳三泳要求返 還呂玉鈴遭強劫之 2錢海洛因，嗣因被告等誤認證人張謙 文偕同證人徐烟政前往而未獲解決等情，已經證人張謙文 明確結證（見原審卷二第13頁正反面）。則證人張謙文為 女友主動出面，嗣因故未能達成目的，唯恐女友擔心而對 女友誆稱事情已解決云云，尚屬人情之常。此由證人張謙 文於警詢即已供稱：「我怕呂玉鈴擔心，所以才叫她哥哥
騙她說事情處理好了。」等語（見偵19145卷第44 頁）得 證。自不足憑以否定證人張謙文證稱曾與被告等協調返還 毒品等事實。
（四）99年10月6 日9 時16分許，被告葉時賢確實曾持用000000 0000號行動電話與吳三泳以所持0000000000號行動電話通 聯：
吳三泳：喂。
葉時賢：你們還在那邊喔？
吳三泳：嗯。
葉時賢：等一下有沒有喔。
吳三泳：嗯。
葉時賢：進去我全部弄，到時候你的我會還你，你聽的懂 意思嘛，我大概弄一下，就大概放一些有沒有。 吳三泳：嗯。
葉時賢：然後我給人家看的到這樣子有沒有。
吳三泳：嗯。
葉時賢：我先弄走，反正我進去全部掃，你覺得ㄟ。 吳三泳：嗯。
葉時賢：可以嗎？OK嗎？那個B嫂他們，你要跟他們稍微 講一下。
吳三泳：嗯。
葉時賢：他們的部分，我會還他，主要是他們3個，OK嗎 ？
吳三泳：嗯。
葉時賢：HA...，喂。
吳三泳：好。
葉時賢：好。（見原審卷三第72頁，102 年4 月3 日勘驗 筆錄）。得證被告葉時賢確實與被告吳三泳謀議前往被告 吳三泳所在賭場實行不法行為，且該行為標的物對被告等 至關重要，可以認定。而上述時點證人徐烟政及呂玉鈴等 於被告吳三泳在場之檳榔攤內賭場，遭數名蒙面男子於屋 外鳴槍示警，隨即踢門闖入，命在場賭博之人蹲下，並以 黑色塑膠袋覆蓋在場之人頭部，搜刮財物、毒品等情，核 與被告葉時賢於通聯中數度表示：「進去我全部弄」、「 我進去全部掃」等語相符。又通聯中被告葉時賢明確告知 被告吳三泳，渠等不法行為對象並不包含證人呂玉鈴，事 後將返還取自證人呂玉鈴之財物，而行為後被告葉時賢也 的確聯絡證人張謙文前往處理證人呂玉鈴遭強盜之毒品， 如前所述。被告二人如上通聯內容與實際發生之事實過程 ，完全吻合；現實發生之行為過程也完全依照通聯內容進
行。參酌被告吳三泳於行為後隨即於呂玉鈴眼前電詢被告 葉時賢人在何處？被告葉時賢稱其身在臺北市云云，已經 證人呂玉鈴證述（見偵19145 卷第35頁）；然被告葉時賢 持用之0000000000號行動電話基地台位置顯示，其時被告 葉時賢人在桃園縣新屋鄉，即行為地附近，有中華電信行 通分公司101 年10月16日行維三字第0000000000號函暨基 地台涵蓋範圍資料為憑（見原審卷二第133 至137 頁）。 被告2 人行為時裡外呼應，事後互唱雙簧之情，不言可喻 。被告二人對於強盜犯行事前具有犯意聯絡，事中分擔犯 行，可以認定。雖然被告葉時賢辯稱上述通話內容是打算 前往被告吳三泳所在檳榔攤賭場詐賭云云；惟查，在場聚 賭之人無人指稱當時有何詐賭情事。而詐賭在技術上足以 針對特定對象實行，性質上並無須以「全部掃」方式始足 以掩飾犯行。若如被告等所辯意欲詐賭，且已明確表明對 象不包含證人呂玉鈴，自可輕易略過證人呂玉鈴而僅對在 場其他人實行詐賭，無需與被告吳三泳談論「我進去全部 掃」、「主要是（其他）他們3 個」等語；況且證人徐烟 政及呂玉鈴等是應被告吳三泳邀約而在場參與賭博，衡情 賭場著重者在於參與賭博者對其之信任及彼此間之公平性 。形式上身為賭場主持人之吳三泳豈有讓他人任意破壞此 規則秩序，甚至對所有參與賭博者。否則賭客必定質疑其 「公正」或「公平性」，顯難逃追究之責；反之，以強盜 犯行「全部掃」，正足以提供形式上主持賭場者即被告吳 三泳得以同為被害者之姿態而掩飾共同強盜犯行、逃避賭 客究責。此由證人徐烟政證述：「被搶之後，我就跟吳三 泳說在你的地盤被搶，吳三泳要負責。吳三泳說他也是被 害人，之後他也出事，這件事就不了了之。」等語（見偵 19145 卷第107 頁），足以認定。被告葉時賢辯稱通聯所 述係擬與被告吳三泳聯繫詐賭云云，非但不能採信，更足 以證明被告二人事前確實曾經謀議。
（五）綜上，事證明確，被告葉時賢、吳三泳犯行可以認定，應 予依法論科。
三、論罪：
（一）刑法第321條第1項第3 款攜帶兇器竊盜罪，以行為人攜帶 兇器竊盜為加重條件。所謂兇器種類並無限制，凡客觀上 足以對人之生命身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均 屬（最高法院著有79年度臺上字第5253號判例意旨參照） 。被告葉時賢夥同數名年籍不詳成年男子實行強盜所持槍 枝，雖未扣案，不能認定屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制 之槍炮；然證人徐烟政、呂玉鈴及張謙文均證述確實聽聞
槍響而遭暴力壓制強盜等情；被告吳三泳也坦承：「他們 一進入就開槍（我有聽到一聲）」、「有聽到『ㄅㄧㄤˋ 』一聲。」等語（見偵19145 卷第18頁反面、本院卷第14 3 頁反面）。顯見被告等所持槍枝於客觀上足以對他人生 命身體安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器。核被告葉 時賢、吳三泳所為，均係犯刑法第 330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款攜帶兇器、結夥3 人以上加重強 盜罪既遂（徐烟政、呂玉鈴部分）及同上罪名第2 項之未 遂犯（「崁仔」部分）。
（二）被告葉時賢、吳三泳與年籍不詳成年男子3 、4 人，具有 犯意聯絡、裡應外合行為分擔，均為共同正犯。（三）被告等與前述3 、4 名成年男子以一行為，同時侵害徐烟 政、呂玉鈴財產法益既遂，併強劫「崁仔」財物未遂，觸 犯加重強盜罪既、未遂，共3 罪名，為想像競合犯，依法 從一重罪論以加重強盜罪既遂。
（四）被告葉時賢、吳三泳曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完 畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒 刑以上本罪，均累犯，皆應加重刑罰。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審採信被告等辯解而均為無罪諭知，檢察官上訴指稱原 判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告等均素行不良，雖所強盜之物皆為賭資、毒品 等不法財物，然被告等行險僥倖，法治觀念重大偏差，飾 詞狡辯犯後均不具悔意暨渠等犯罪動機、目的、手段、品 行、智識程度等一切情狀，認宜分別量處如主文所示之刑 。
（三）被告葉時賢夥同數名年籍不詳成年男子實行強盜所持槍枝 及蒙面布，均未扣案，不能認定該槍枝係屬槍砲彈藥刀械 管制條例管制之槍砲違禁物，又被告均否認犯行，不能證 明屬被告所有，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第330 條第第1 項、第2 項、第55條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。