臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1963號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾文輝
選任辯護人 林耀立律師
上 訴 人
即 被 告 王智勤
選任辯護人 施嘉鎮律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院101 年度訴字第247 號，中華民國102 年2 月6 日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第33398
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王智勤如附表二編號5 所示販賣第二級毒品部分暨其所定應執行刑部分均撤銷。
王智勤共同犯如附表二編號5 所示之罪，處如附表二編號5 主文欄所示之主刑及從刑。
曾文輝上訴駁回。
檢察官上訴部分駁回（即王智勤、曾文輝被訴如附表四所示共同販賣第二級毒品予林宗翰無罪部分，曾文輝被訴如附表一所示共同販賣第二級毒品予劉久毅、王登豪、王筱涵無罪部分）。 事 實
一、曾文輝、王智勤二人明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、 持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意 連絡，於民國100 年10月5 日晚間6 時許前之某時，由曾文 輝提供王智勤購毒資金，王智勤則持該資金向真實姓名年籍 不詳之人購入新臺幣（下同）4 萬元，重量16公克之甲基安 非他命後，由其保管，王智勤、陳龍傑（另經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官分案偵辦中）等人並負責將甲基安非他命 ，於附表二所示之時、地，並以附表二所示之方式及價格， 售予附表二所示之人，王智勤再將販毒所得交予曾文輝居中 分配。嗣警於100 年12月5 日拘提曾文輝、王智勤等人到案 ，並扣得王智勤所有甲基安非他命1 包（毛重0.237 公克， 驗餘淨重0.0367公克）等物。（王智勤對於前開如附表二編 號1 至4 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命部分，連同附 表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業均於本院 102 年10月9 日撤回上訴，已確定在案）
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
甲、有罪判決部分：
壹、程序部分
一、證人即同案被告王智勤於警詢中所為之供述，屬被告曾文輝 以外之人於審判外之言詞陳述，經被告曾文輝及辯護人爭執 其證據能力，查證人王智勤於警詢之證述無其他法律規定例 外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項，不得作 為認定犯罪事實存否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據 」，此於刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明，並有最高法院 94年度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337 號判決意旨可資參照）。
二、依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。同案被告王智勤於檢察官經具結後所為之陳述，查無 顯不可信之情況，被告曾文輝及辯護人復未釋明有何顯不可 信之情況，且證人王智勤於本院審判期日經傳喚到庭具結作 證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，已補足被告曾文輝詰 問權之行使，則證人王智勤於檢察官偵查作證時，經具結後 所為之陳述自有證據能力，得為證據。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條 之5 規定甚明。對本件證人謝鎮陽、王筱涵、劉久毅、王登 豪、林宗翰於警詢中所為之陳述，被告王智勤、曾文輝及其 辯護人、檢察官對渠等供述並未提出異議（本院卷第63頁、 67頁反面、第84頁以下），自應具有證據能力。四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、認定本件犯罪事實之理由及依據：
一、被告王智勤部分：
訊據被告王智勤對其有於附表二編號5 所示之時、地販賣第 二級毒品甲基安非他命予林宗翰之事實坦承不諱，核與證人 林宗翰於偵訊時具結證稱：門號0000000000號行動電話為其 所持用，伊的綽號是「阿宏」，100 年10月9 日是伊要向被
告王智勤購買500 元的甲基安非他命，譯文中所稱的「棒球 隊」，是指玻璃球吸食器，而「加一顆籃球」，也是吸食器 的意思，當天伊大約是於凌晨5 時許，在中壢市青果市場附 近，以500 元的價格向被告王智勤購買甲基安非他命，該次 有交易成功，伊拿到的甲基安非他命也有施用，伊瞭解合買 的意思，本次伊是向被告王智勤購買，不是合買，被告王智 勤在事前或事後都沒有說該次是兩人一起合資購買等語（見 偵查卷二第24至25頁）相符，並有兩人通話之通訊監察譯文 附卷可參（見偵查卷二第21頁），是被告王智勤確有於如附 表二編號5 所示之時、地販賣甲基安非他命予證人林宗翰之 事實堪以認定。
二、被告曾文輝部分：
訊之被告曾文輝固坦承未扣案門號0000000000號行動電話（ 含SIM 卡1 張）為其所持用，伊有借錢給被告王智勤，並有 拿4 萬元請被告王智勤替伊購買毒品，然矢口否認有與被告 王智勤共同販賣毒品，並辯稱：伊不知道也不認識附表二所 示之人，也沒有叫被告王智勤去賣毒品，且在本件被查獲前 不久，伊與被告王智勤有發生爭執云云，而其辯護人則以： 被告王智勤前後供述不一，且歷次證述內容也相互矛盾，且 被告王智勤於查獲前因金錢糾紛而與被告曾文輝爭吵，被告 王智勤自有誣陷被告曾文輝之可能，而被告王智勤於100 年 10月5 日所購得之毒品，據被告王智勤所述，共分成16包， 被告陳龍傑分得4 包、被告王智勤分得4 包，另再拿4 包去 抵債，被告曾文輝僅得4 包並已施用完畢，被告王智勤、陳 龍傑所分部分，因與被告曾文輝無關，故認被告王智勤對於 被告曾文輝不利之指述不實，被告曾文輝未與被告王智勤共 同販賣毒品等語，為被告曾文輝辯護。然查：
㈠證人即同案被告王智勤對其於如附表二所示之時、地販賣甲 基安非他命予王登豪、王筱涵、謝鎮陽、林宗翰等人之事實 坦承不諱（見本院卷第67頁反面），復核與證人王登豪、王 筱涵、謝鎮陽、林宗翰等人分別於警、偵訊所證大致相符（ 見偵查卷二第39頁及其反面、第43至44頁、第34至36頁、第 2 頁及其反面、第6 頁反面至第7 頁、第24至25頁），並有 證人即同案被告王智勤與王登豪、王筱涵、謝鎮陽、林宗翰 等人之通話之通訊監察譯文附卷可參（見偵查卷二第41頁、 第31至32頁、第4 頁、第12頁），是同案被告王智勤確有於 附表二所示之時、地販賣甲基安非他命予王登豪、王筱涵、 謝鎮陽、林宗翰等人之事實，堪予認定，合先敘明。 ㈡又同案被告王智勤販賣前開甲基安非他命確與被告曾文輝有 犯意之連絡一節，亦據證人即同案被告王智勤於原審101 年
9 月20日審理中結證稱：伊在經過被告曾文輝同意後，可以 吸食，被告曾文輝請伊保管的毒品，但如果是未經被告曾文 輝同意下吸食的毒品或是伊拿去給朋友的部分，伊就會想辦 法跟朋友合資將錢湊出來給被告曾文輝，讓被告曾文輝能有 錢再去買下一次的毒品，被告曾文輝也會跟伊說該次購買毒 品之價格，伊再跟朋友說這次要多少錢，錢湊足之後，再由 伊拿給被告曾文輝，伊是幫被告曾文輝賣等語明確（見原審 卷一第123 頁至第124 頁反面、第128 頁、第133 頁反面） ，復參以附表三編號4 之譯文內容，被告王智勤在電話中告 知被告曾文輝有1000元進帳，並詢問是否須先拿給被告曾文 輝等節，適在被告王智勤於附表二編號4 所示之時、地販賣 甲基安非他命予謝鎮陽收取1000元之款項之後，亦與被告王 智勤前證須把錢湊給被告曾文輝等語相符，是被告王智勤證 述其是為被告曾文輝保管毒品，且為被告曾文輝販賣毒品等 情，應堪信實，是同案被告王智勤販賣前開甲基安非他命之 犯行確與被告曾文輝有犯意之連絡，自非子虛。 ㈢復觀諸被告曾文輝於警詢中先供稱：伊於100年12月4日所施 用之甲基安非他命是被告王智勤於100年11月29 日凌晨帶伊 去桃園永安漁港附近購買的，該次是伊出錢，金額是6,000 元，被告王智勤將毒品分4小包，伊和被告王智勤共同吸食1 包，被告王智勤再給伊1包，剩下2包則為被告王智勤帶走， 伊是將毒品放在被告王智勤那裡，扣案之紙條是伊向被告王 智勤詢問為何6,000 元的甲基安非他命只剩一些，伊於該次 購買甲基安非他命6,000 元後與被告王智勤不合，附表三編 號2的譯文是伊當時向被告王智勤購買毒品，價格3,000元， 被告王智勤與綽號「龍貓」的人一起過來，附表三編號3 的 譯文，是因被告王智勤先前跟伊借4 萬元，伊又向被告王智 勤購買甲基安非他命，每次3,000元，共5 次，附表三編號4 的譯文，是指扣掉被告王智勤向伊借的4 萬元，伊僅是借錢 給被告王智勤（見偵查卷一第19頁至23頁）；於原審羈押庭 中就附表三編號1之譯文表示，是伊借被告王智勤8萬元，其 中4萬元是借給被告王智勤還債，另外4萬元是請被告王智勤 替伊買甲基安非他命，該4 萬元的甲基安非他命是伊自己使 用，但被告王智勤、龍貓幫忙修東西時，他們要用，伊也會 提供（見原審100年度聲羈字第800號卷第14頁）；於原審準 備程序中又稱：伊與被告王智勤合資購買的甲基安非他命是 分開放的，如果被告王智勤有出錢，他就會拿回他出錢的部 分，只有最後一次因伊身體不適，該次毒品由被告王智勤帶 回去外，伊不曾請被告王智勤幫忙保管甲基安非他命，後來 伊向被告王智勤要，被告王智勤沒有還伊，兩人對話譯文中
之所以提到對帳，是因為被告王智勤向伊借4 萬元，而伊向 被告王智勤買毒品，所以才要對帳（見原審卷一第39至41頁 ），其於原審審理又稱：伊是請被告王智勤幫伊購買毒品， 被告王智勤沒有出錢，但因伊沒有給被告王智勤酬勞，所以 毒品拿回來時，伊都會讓被告王智勤一起施用毒品，但僅限 於毒品拿回來那天，用完之後剩下的毒品伊自己會將毒品留 起來，伊不清楚被告王智勤去找藥頭購買時，自己有無購買 毒品等語（見原審卷一第159至161頁），準此參被告曾文輝 歷次供述，100年11月29 日該次的毒品，是被告曾文輝出錢 ，由被告王智勤帶被告曾文輝去購買毒品，然被告王智勤既 未出資購買，其何能將毒品帶走？再者，被告曾文輝雖稱是 因當天身體不適，才將毒品交被告王智勤保管，然6,000 元 的甲基安非他命體積並非龐大，重量也很輕微，僅須置於口 袋內即可輕鬆帶走，實難想像被告曾文輝有何需要請被告王 智勤替伊保管之必要？況且被告曾文輝既稱伊有向被告王智 勤購買毒品，其又何須多此一舉再請被告王智勤帶伊去跟其 他藥頭購買毒品，是被告曾文輝前揭說詞，不僅多所矛盾， 亦與常情相違，實令人難以置信？是此在在顯示被告曾文輝 避就之情，其所辯自難採信。
㈣又審之被告曾文輝於原審羈押庭中曾自承：伊有給被告王智 勤8 萬元，其中4 萬元是請被告王智勤幫忙購買甲基安非他 命等語（見原審100 年度聲羈字第800 號卷第14頁），核與 被告王智勤於原審審理中供稱：100 年10月5 日，被告曾文 輝拿8 萬給伊，但伊只買了半兩，花了4 萬元，附表三編號 1 譯文中所指的「四塊」，是指4 萬元，「另外一場我還沒 去看」，是指伊還要去找另一個人買等語，互核相符，是被 告曾文輝確有於100 年10月5 日拿4 萬元請被告王智勤購買 毒品甲基安非他命一節，自堪認定。又附表三編號2 譯文中 之「一個」，是指毒品甲基安非他命一節，亦均為被告王智 勤、被告曾文輝所不否認，雖被告曾文輝於警詢中辯稱伊是 要向被告王智勤買3,000 元的甲基安非他命云云，然其方於 10月5 日請被告王智勤替伊購買4 萬元的甲基安非他命，實 難想像被告曾文輝於短短2 日內，即將上開毒品全數施用殆 盡，是被告曾文輝辯稱該次是向被告王智勤購買甲基安非他 命3,000 元，實屬無稽；復酌以被告王智勤於原審審理中證 稱：扣案字條是因為被告曾文輝誤會伊多吃了甲基安非他命 ，沒有算到錢，還說甲基安非他命被伊朋友吃掉，沒有拿錢 出來，所以伊要向被告曾文輝解釋毒品去向，上面寫的0.35 等等，是指毒品的數目、重量、去哪裡了，是吃掉還是拿給 誰等語（見原審卷一第133 頁），被告曾文輝於警詢時亦對
扣案字條（即警詢及本院提示所稱之帳單）之內容（見偵卷 一第68頁）解釋稱：「是我問他為什麼新臺幣6000元才拿到 安非他命一點點。」，且不否認被告王智勤有傳扣案字條相 關內容之簡訊給伊（見原審卷二第44頁），再佐以被告王智 勤曾傳送如附表3編號3之簡訊內容予被告曾文輝直指彼此間 有帳務混亂，要求對帳之情事，顯見被告曾文輝知悉該等字 條之內容，更清晰了解該內容係被告王智勤在向其解釋被告 王智勤所持有毒品甲基安非他命之數量及去向有關，此復有 扣案之字條在卷可參（見偵卷一第68頁），益證被告王智勤 前證被告曾文輝有請其保管毒品之說非虛。而被告曾文輝於 原審及本院審理中表示：不知道字條內容在傳什麼，及這不 是他的東西云云，純係圖卸之詞，自明。
㈤雖被告曾文輝及其辯護人以被告王智勤與被告曾文輝有糾紛 ，而認被告王智勤有誣陷被告曾文輝販賣毒品之可能。然查 ，被告王智勤先於原審羈押庭中供稱：毒品是向老闆即被告 曾文輝買的，因伊沒有錢，雖被告曾文輝會毒品讓伊吸食， 但因伊吸不夠，又不好意思跟被告曾文輝拿，所以伊會找人 一起向被告曾文輝買等語（見原審101 年度偵聲字第50號卷 第12頁反面、第13頁）；又於101 年10月18日審理中供稱自 伊以4 萬元拿到毒品後，伊所有的毒品來源都是被告曾文輝 等語（見原審卷一第166 頁）；再於102 年1 月10日審理中 稱：伊根本沒有向被告曾文輝借4 萬元，100 年10月5 日伊 所拿到16公克的甲基安非他命，買回來後都放在伊那裡，被 告曾文輝只拿1 、2 公克，所以100 年10月7 日才會叫伊和 陳龍傑拿1 公克的毒品過去，況且10月5 日才買16公克的毒 品，根本不可能在10月7 日全部施用完畢等語（見原審卷二 第45頁反面），並以證人之身分於原審101 年9 月20日審理 中結證為前述證詞明白（見原審卷一第123 頁至第124 頁反 面、第128頁、第133頁反面），是雖被告曾文輝及其辯護人 以被告王智勤有誣陷可能等語辯稱，然稽之被告王智勤於原 審審理時，業以具結擔保渠證詞之真實性，且其雖因6,000 元的甲基安非他命去向而與被告曾文輝有所爭執，然自扣案 字條可知，被告王智勤尚且試圖向被告曾文輝解釋事情始末 ，復於原審證述中表示兩人僅是誤會，不會因此而為不利被 告曾文輝之指述甚明（見原審卷一第134 頁反面），是被告 王智勤在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，應無挾隙報怨或 構詞誣指被告曾文輝之動機，是被告曾文輝即其辯護人前揭 辯詞，無足採信。
㈥另細譯附表3 編號3 、4 之對話內容，倘被告曾文輝未請被 告王智勤協助販賣毒品，而致使兩人間有複雜之金錢往來關
係，被告王智勤何須要求對帳，並且向被告曾文輝回報金錢 進帳，以及被告曾文輝是否要先收取，是被告曾文輝辯稱是 因彼此借款而要求對帳云云，不足採信；又毒品毒害人民甚 深，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教誨民眾遠離毒品，且 媒體之報導既深且廣，上開對毒品之禁絕政策，應為民眾所 熟悉，又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行 ，且毒品因查禁而價昂，則如非有利可圖，衡情一般持有者 當不致輕易將毒品無償或以原價轉讓予他人。經查，被告曾 文輝為智識正常之成年人，且於夜市從事喊場之叫賣工作， 深黯經商之道，且其與被告王智勤僅是一般僱用關係，非屬 至親，且與證人王登豪等人又素不相識，其豈可能甘冒被嚴 查重罰之高度風險取回毒品後，再以無償或按購入價格轉售 而不求利得、或無法回收成本之理，是以被告曾文輝主觀上 具有營利之意圖，且與被告王智勤有犯意聯絡乙節，灼然至 明。
叁、論罪：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。是核被告王智勤附表二編號5 所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而 被告曾文輝就附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，又渠等於販賣前持有第二級毒品 之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告曾文輝就附表二所示之販賣行為，與被告王 智勤有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被告王智勤 就附表二編號5 所示之販賣行為，亦應論以共同正犯。而被 告曾文輝就渠附表二所犯各次販賣毒品行為，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。另被告王智勤如附表二編號5 所示之 販賣行為，與其已撤回上訴之如附表一所示及附表二編號1 至4 所示之販賣第二級毒品行為，亦有犯意各別，行為互殊 之情。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項 修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認 罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其 刑要件。再按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述， 不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之 認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已 對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評 價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院
98年度台上字第448 號判決意旨參照）；又毒品危害防制條 例於民國98年5 月20日修正公布，其中第17條增列第2 項規 定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第4 條至第8 條案件之 刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時 ，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認 罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體 事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基 本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完 全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分 行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1 款前段規 定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊 問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序， 於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予 告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯 行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑 事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦 予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符 合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會 ，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告 防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於 被告之認定（最高法院100 年度台上字第2604號判決意旨參 照）。稽之上訴人即被告王智勤固於警詢表示不認識林宗翰 ，於偵查中又供稱對證人林宗翰沒有印象等語（見偵查卷二 第49頁及其反面、第56頁），然依附卷前開筆錄所示，被告 王智勤為前開之詢問時，警察及檢察官未曾提示證人林宗翰 之筆錄供被告王智勤辨視，亦未佐以被告王智勤與證人林宗 翰間之通訊監察譯文供參，而證人林宗翰其綽號為「阿宏」 ，其與被告王智勤對話時亦以「阿宏」自稱（見偵查卷二第 21頁），是警詢及偵查中以「阿宏」之本名「林宗翰」詢之 被告王智勤，被告王智勤能否就此次毒品交易行為有所理解 ，進而為自白犯罪之舉，實非無疑，更何況被告於警詢時就 警以林宗翰之名詢及證人林宗翰於警詢所稱毒品交易行為時 ，被告答以「我有於南勢一段（南勢國小）附近跟一名朋友 的朋友交易過毒品，我不記得是否是他」等語（見偵查卷二 第27頁反面），益證被告王智勤無意隱瞞其與證人林宗翰間 之毒品交易行為，僅因警以「阿宏」之真名示之，使被告王 智勤未及時憶起此交易對象，而喪失於偵查中自白之機會， 揆諸前開說明，自應採有利於被告王智勤之認定，以被告王
智勤於偵查中有未就本件如附表二編號5 所示之毒品交易詢 問被告王智勤之情事，是被告王智勤即於原審及本院審理中 自白此部分販賣毒品予林宗翰之犯行，應認合於毒品危害防 制條例第17條第2 項於偵、審中自白減輕其刑之適用，爰就 被告王智勤所犯如附表二編號5 所示之販賣第二級毒品之犯 行，依毒品危害防制條第17條第2 項之規定，減輕其刑。肆、撤銷改判之理由及科刑：（即被告王智勤上訴部分） ㈠原審詳為調查認被告王智勤如附表二編號5 所示之販賣第二 級毒品予林宗翰之部分事證明確並予論科，固非無見，惟如 前述，被告王智勤就此部分販賣第二級毒品林宗翰之犯行， 未有於偵查自白之機會，原審遽以被告王智勤於偵查中未自 白此部分販賣毒品之犯行，而認與毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定不符，不予減輕其刑，容有未洽，被告王智勤 據此事證提起本件上訴為有理由，本院自應將原判決關於被 告王智勤如附表二編號5 所示販賣第二級毒品部分予以撤銷 改判，又原判決此部分即經本院撤銷，則據此刑之宣告所定 之應執行刑亦失所附麗，自應併予撤銷，以符法制。 ㈡本院爰審酌被告王智勤無視於毒品氾濫對國人身心與社會風 氣、治安之極大負面影響，仍為圖一己私利而販賣第二級毒 品，其行為危害國民身心健康及社會風氣，助長吸食毒品之 氾濫，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量 、所得利益非多，犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處 如附表二編號5 所示之刑，以資懲儆。又原判決有關被告王 智勤所定之應執行刑部分，業經本院併予撤銷，被告王智勤 撤回上訴之如附表一、二編號1 至4 所示之販賣第二級毒品 各罪之宣告刑，自宜於本件刑之宣告確定後，由檢察官或被 告王智勤另聲請定應執行刑，併此說明。
㈢次按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，又其 所指之犯罪所得，係指被告因販賣毒品而有所得之財物，且 販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依 法沒收，然該犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之 實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供 犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上 字第5583號判決意旨參照）。被告王智勤就附表二編號5 部 分，販賣第二級毒品犯罪所得500 元，係與被告曾文輝共同 犯之，且雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1
項規定，併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 被告王智勤、曾文輝之財產連帶抵償之（詳如附表二編號5 主文欄所示）又查被告王智勤所持用，而未扣案之易立信行 動電話1 具（含被告王智勤所申辦門號0000000000號SIM 卡 1 張），為被告王智勤所有，且供其與共犯被告曾文輝作為 附表二編號5 販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，基於共同正犯責任共通原則，由被告王 智勤與被告曾文輝連帶追徵其價額。而未扣案之NOKIA 行動 電話一具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖係被告曾 文輝犯附表二犯行所用之物，惟是其妻申辦所有，然觀諸卷 存證據，亦無確切證據足認係被告曾文輝所有之物，故縱為 供犯罪所用之物，依法仍不得宣告沒收。
㈣至本案其餘扣得之物，就甲基安非他命1 包（毛重0.237 公 克，驗餘淨重0.0367公克），經被告王智勤於原審審理中供 稱：上開毒品是伊向藥頭「阿龍」所購買的，是供自己施用 ，僅剩下一點等語明確（見原審卷二第35頁），而與本件犯 行無涉，自不予於本件中宣告沒收，而其餘所扣得之分裝杓 2 支、甲基安非他命吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個、分裝 袋50個、電子磅秤1 台、帳單四張，雖為被告王智勤所有， 但均查並無事證足認係被告二人犯罪所得或供本案犯罪所用 、預備犯罪之物，爰不就此部分為沒收之宣告，附此敘明。伍、被告曾文輝上訴駁回部分：
原審基於同一事證，認被告曾文輝事證明確予以論科，並適 用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第51 條第5 款之規定，審酌被告曾文輝無視於毒品氾濫對國人身 心與社會風氣、治安之極大負面影響，仍為圖一己私利而販 賣第二級毒品，其行為危害國民身心健康及社會風氣，助長 吸食毒品之氾濫，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣 毒品之數量、所得利益多寡，被告犯後態度等一切情狀，各 量處如附表二所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑10年，並 說明：㈠被告曾文輝與共犯被告王智勤就附表二編號1 、3 、4 、5 部分，共同販賣第二級毒品之犯罪所得為4,500 元 雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條 第1 項規定 ，宣告沒收，並以渠為共同正犯之故，均併予宣告連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以被告曾文輝、王智勤其等財 產連帶抵償之（詳如附表二編號1 、3 、4 、5 各主文欄所 示），並再於所定執行刑項下，為連帶沒收及連帶抵償之說 明，復以就附表二編號2 部分，因證人王筱涵賒欠1,000 元
，既尚未為被告曾文輝、王智勤所取得，自無法依本項規定 沒收。㈡共犯被告王智勤所持用，而未扣案之易立信行動電 話1 具（含被告王智勤所申辦門號0000000000號SIM 卡1 張 ），為被告王智勤所有，因無證據證明已滅失，係供被告曾 文輝、共犯被告王智勤作為附表二販賣第二級毒品甲基安非 他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，於各該主刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，基於共同正犯責任共通原則，由被告曾文輝與共犯被告王 智勤連帶追徵其價額，並再於所定執行刑項下，再為連帶沒 收及連帶追徵其價額之說明。而未扣案之NOKIA 行動電話一 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖係被告曾文輝犯 附表二犯行所用之物，惟是其妻申辦所有，然觀諸卷存證據 ，亦無確切證據足認係被告曾文輝所有之物，故縱為供犯罪 所用之物，依法仍不得宣告沒收。㈢本案其餘扣得之物，就 甲基安非他命1 包（毛重0.237 公克，驗餘淨重0.0367公克 ），經被告王智勤於原審審理中供稱：上開毒品是伊向藥頭 「阿龍」所購買的，是供自己施用，僅剩下一點等語明確（ 見原審卷二第35頁），而與本件犯行無涉，自不予於本件中 宣告沒收，而其餘所扣得之分裝杓2 支、甲基安非他命吸食 器1 組、玻璃球吸食器3 個、分裝袋50個、電子磅秤1 台、 帳單四張，雖為被告王智勤所有，但均查並無事證足認係被 告二人犯罪所得或供本案犯罪所用、預備犯罪之物，爰不就 此部分為沒收之宣告，原判決此部分認事用法並無違誤，且 量刑亦稱妥適，無足以撤銷此部分判決之事由。被告曾文輝 上訴猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。乙、無罪判決部分：（即檢察官上訴部分）
一、公訴意旨略以：
㈠被告王智勤與被告曾文輝意圖營利而基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於附表四所示之時間地點，以附表四所 示之方式，販賣如附表四所示之甲基安非他命予林宗翰。 ㈡被告曾文輝共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表一所示之時間地點，以附表一所示之方式 ，與被告王智勤共同販賣甲基安非他命予附表一之人。而認 被告王智勤、被告曾文輝另涉有毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年
台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明 文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布， 修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨足參。另按有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；同法第310 條第1 款亦有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證 據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定 ，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅 須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可 ，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內 論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照 。準此，本件被告王智勤、被告曾文輝既經本院認定就下述 部分無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先 敘明。
三、公訴意旨認被告王智勤涉有附表四犯行，無非係以證人林宗 翰之證述為其主要論據，惟訊之被告王智勤堅詞否認有何販 賣第二級毒品犯行，辯稱：伊對於證人林宗翰所說的南勢國 小部分沒有印象，伊沒有去過，伊與證人林宗翰不會使用即 時通聯絡，而且伊也不知道證人林宗翰的即時通，證人林宗 翰認識的藥頭很多，據伊所知，會與證人林宗翰用即時通聯 絡的是一位叫江明軒的人，而且證人林宗翰也說不認識拿毒 品過去的人等語（見原審卷一第19頁、第132 頁反面至133 頁）。經查：
㈠按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據 佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及 嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明 施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言， 必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關 聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並 無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法 院99年度台上字第4731號判決意旨參照）。 ㈡查證人林宗翰於偵查中稱：100 年10月21日該次並未使用電 話聯絡，而是用即時通聯絡，被告王智勤跟伊約在南勢國小 附近，是被告王智勤的朋友拿過來的，伊不認識拿毒品過來 的那位朋友等語（見偵查卷二第25頁），是其所述與被告王 智勤聯繫之方式，已與被告王智勤供稱內容有所齟齬；再查 證人林宗翰前於警詢中證稱：伊最後一次施用的毒品甲基安 非他命，是向一位朋友的朋友江明軒購買的等語（見偵查卷 二第19頁）可知，證人林宗翰購買毒品甲基安非他命之對象 ，不只被告王智勤一人而已，且證人林宗翰所提之藥頭江明 軒，亦與被告王智勤所稱會與證人林宗翰以即時通聯絡之藥 頭為同一人，是被告王智勤辯稱，證人林宗翰該次應非與伊 交易等情，非全然不足採信，復無其他事證足資佐證被告王