臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1927號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭俊煥
選任辯護人 陳亮佑律師
彭永志律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院101
年度訴緝字第81號，中華民國102 年5 月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5968號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳○航與羅○（陳○航民國00年0月00日生，羅○76年2月 26日生，案發時均係未滿18歲之少年）素有怨隙。鄭俊煥係 成年人（68年10月9 日生）與高財華、徐嵩哲、陳○航（後 三人及羅○均經原審及本院判決有罪確定）及多名真實姓名 年籍不詳之人，於民國93年2 月14日深夜，在桃園縣中壢市 之「奪標KTV 」內喝酒至翌日（15日）凌晨0 時許後，由徐 嵩哲駕駛車號00-0000 號自小客車搭載鄭俊煥、陳○航、高 財華及另一名不詳姓名年籍之成年男子離去，途中陳○航接 獲電話得知其友人之女友在桃園縣中壢市○○路000 號前與 人發生爭執，陳○航遂請徐嵩哲駕駛上開車輛前往上址，並 於93年2 月15日凌晨0 時20分許抵達上址之對面路旁，陳○ 航旋下車處理友人糾紛，嗣陳○航發覺羅○與陳建華、廖國 凱共乘之車號0000-00 號自小客車（起訴書誤載為4200-GC 號，該車由陳建華駕駛，廖國凱係乘坐於副駕駛座，羅○坐 在該車後座），羅迪之友人陳侖廷（原名史雅男）與陳○帝 （原名史○帝，77年4 月22日出生，案發時係未滿18歲之少 年）共乘之車號00-0000 號自小客車停於○○路000 號前， 隨即取出預藏之奧地利GLOCK 廠製19型口徑9 ㎜具有殺傷力 之制式半自動手槍1 支，向羅○所在之方向射擊2 槍，惟未 擊中（陳○航此部分持有、寄藏前開制式手槍、子彈及殺人 未遂犯行，無證據證明鄭俊煥為共犯）。
二、陳建華見狀立即駕駛車號0000-00 號自小客車搭載廖國凱、 羅○離開現場，惟陳侖廷、陳○帝所共乘之車號00-0000 號 自小客車不及駛離現場，鄭俊煥已明知陳○航無故持有手槍 及子彈（4 發）之事實，仍與少年陳○航、高財華、徐嵩哲 及前開姓名年籍不詳之成年男子共同基於非法持有手槍及子 彈、妨害自由之概括犯意聯絡，由徐嵩哲駕駛前開車號00-0
000 號自小客車橫越上址前中正路，將陳侖廷、陳○帝所共 乘之車輛擋住，推由陳○航、鄭俊煥及前開真實姓名年籍不 詳之成年男子下車，由陳○航持上開槍枝，強行將陳侖廷自 車號00-0000 號自小客車駕駛座上拉出車外，並強押至徐嵩 哲所駕駛上開自小客車之後座，復由陳○航、高財華分坐在 陳侖廷之兩側，壓制陳侖廷頭部，剝奪陳侖廷之行動自由； 復推由鄭俊煥及前開姓名年籍不詳之成年男子，進入陳侖廷 原本駕駛之車號00-0000 號自小客車內，強押陳○帝於該車 後座，並駕駛車號00-0000 號自小客車尾隨徐嵩哲所駕駛車 輛離去，剝奪陳○帝之行動自由。而陳建華駕駛車號0000-0 0 號自小客車駛離上址後，行至中壢市忠孝路新明國中門口 ，應羅○之要求，於路邊停車並與羅○交換座位，改由羅○ 駕駛上開車輛繞回桃園縣中壢市○○路000 號附近，欲查看 陳侖廷、陳○帝之情形，於行經上址前方之路口時，突見徐 嵩哲所駕駛車號00-0000 號自小客車位於其前方，而陳侖廷 原先駕駛之車號00-0000 號自小客車則位於其後方，三車即 在中壢市區展開追逐（其間陳○航持槍朝羅○乘坐之自小客 車射擊4 槍所涉殺人未遂罪部分，不能證明鄭俊煥為共犯） ，於追逐結束後，鄭俊煥與陳○航、高財華、徐嵩哲及前開 姓名年籍不詳之成年男子，將陳侖廷、陳○帝強行載往桃園 縣平鎮巿中豐路附近之小路，命陳侖廷下車，陳○航等人即 分持前開制式手槍槍柄、鋁棒圍毆陳侖廷，致陳侖廷受有臉 、頭部挫傷併鼻骨骨折、臉之開放性傷口等傷害（傷害部分 ，業據陳侖廷撤回告訴）。嗣於同日凌晨0 時50分許，陳侖 廷及陳○帝乘隙逃離，始回復行動自由，鄭俊煥、高財華、 陳○航、徐嵩哲及某真實姓名不詳之成年男子，遂以此非法 方法，共同剝奪陳侖廷、陳○帝之行動自由達半小時，嗣經 陳侖廷報警，始知悉上情。
三、案經陳侖廷訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳侖廷、陳○帝、羅○、廖國凱、陳建華、高財華、陳 ○航於警詢時之陳述，屬傳聞證據，辯護人既爭執其證據能 力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。二、證人徐嵩哲於警詢時之陳述，雖亦屬傳聞證據，惟其供稱： 其知道陳○航有持1 把手槍，因為陳○航在中壢市○○路00 0 號前下車後，被那群少年圍住時，有拿槍出來等語（見94 年度偵字第5968卷第6 頁）等情，核與其嗣於本院94年度少
上訴字第125 號審理中交互詰問時所稱：到了中正路、民族 路口後，我車上有一位叫陳○航先下車，我看到他與人發生 一陣拉扯，但詳細情形我不知道云云，就是否看見陳○航持 槍乙節顯不相符，而其於警詢時之供述，核與其在偵查中所 供：當天跟我在一起的人陳○航好像有拿槍等語（見94年度 偵字第5968號卷第38頁）相符，且係為警查獲後初到案時所 為，供述當時被告並不在場，證人於此無壓力之情況下所為 陳述，相對於原審審理中被告在場時所為之證言，自具有較 可信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自不因 屬傳聞而無證據能力。
三、證人陳侖廷、陳○帝、羅○、廖國凱、徐嵩哲、高財華、陳 ○航於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有 證據能力。查證人陳侖廷、陳○帝、羅○、廖國凱、徐嵩哲 、高財華、陳○航於偵查中均經具結而為證述，辯護人亦未 釋明渠等之供述有何「顯有不可信之情況」之理由，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。四、證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 雖有明文。然所謂依法應具結而未具結 者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證 人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚 到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此 時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法 第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述 始符合同法第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官 或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言（最高法院96年度台上字第3827號、97 年度台上字第1373號判決參照）。經查，少年陳○航於偵查 中及證人羅○於原審以被告身分所為之供述，就被告而言， 固屬被告以外之人於審判外之陳述，雖未經具結，惟少年陳 ○航及羅○係以被告身分接受訊問，依法無庸令其具結。被 告並未舉出上述證人之證述有何欠缺可信性外部保障之事實
，審酌如上供述並無違法取證或證明力顯然缺乏之情，依陳 述作成時之狀況，既無不適當，自得為證據。
五、關於卷附內政部警政署刑事警察局93年3 月15日刑鑑字第00 00000000號槍彈鑑定書之證據能力：按司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液 之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（ 法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於 法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此 種由司法警察官、司法警察依檢察長所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98 年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案承辦之警局依檢 察機關所為概括選任鑑定機關之意旨於偵查之前階段，將查 扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該 局因此所出具93年3 月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定 書，依前開說明，即無不合，且該鑑驗書係為實施鑑定之人 員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況本件被告及辯護人對 此並不爭執證據能力，自有證據能力。
六、本院下列所引用之文書證據、證物，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均 未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、剝奪陳侖廷、陳○帝行動自由部分；
上訴人即被告鄭俊煥與陳○航、高財華、徐嵩哲、真實姓名 年籍不詳之成年男子，於上開時、地，共同剝奪陳侖廷、陳 ○帝行動自由之事實，業據被告於原審準備程序中均坦承不 諱（見原審卷第14、19頁背面、61頁），並經證人即同案被 告陳○航於檢察官偵查及原審審理（見93年度少偵字第17號
卷第4 、15頁、原審卷第51、52頁）、證人羅○於原審95年 度訴字第178 號案件審理中證述明確（見95年度訴字第178 號卷第186 頁），核與證人即被害人陳侖廷、陳○帝於檢察 官偵查及原審審理中證述之情節相符（見94年度偵字第5968 號卷第108 至110 頁、原審95年度訴字第178 號卷第191 至 196 頁），被告此部分自白應與事實相符，堪予採信。二、持有槍彈部分：
㈠訊據被告矢口否認有持有槍彈之犯行，辯稱：其事前不知道 陳○航持有槍彈，亦未看過陳○航持有之槍彈，且陳○航在 中壢市○○路000 號開槍射擊時，其在徐嵩哲所駕駛車號00 -0000 號黑色休旅車內，只聽到很大的聲音，不知道是槍聲 ，又陳○航與羅○追逐、射擊時，亦未與陳○航同處在車號 00-0000 號黑色休旅車內，並無共同持槍彈之犯意聯絡云云 。經查：
1.徐嵩哲駕駛搭載被告、陳○航、高財華及真實姓名年籍不詳 之成年男子，於93年2 月15日凌晨0 時20分許，抵達桃園縣 中壢市○○路000 號前之對面路邊，陳○航1 人自徐嵩哲所 駕駛上開自小客車下車處理友人糾紛，被告、徐嵩哲、高財 華及真實姓名年籍不詳之成年男子則於車內等待，嗣陳○航 見羅○與陳建華、廖國凱共乘之車號0000-00 號自小客車及 羅○之友人陳侖廷與陳○帝共乘之車號00-0000 號自小客車 停於○○路000 號前，即持上開槍枝朝馬路對面之羅○開2 槍，羅○旋搭乘陳建華所駕駛車號0000-00 號自小客車逃離 ，陳○航則返回徐嵩哲所駕駛上開自小客車內之事實，業據 證人羅○、陳侖廷、廖國凱、陳建華於檢察官偵查、原審少 年法庭調查、審理中證述明確（見93年度少護字第325 卷第 46、104 、116 背面至118 頁、93年度少護624 卷第12、13 頁、94年度偵字第5968卷第109 至111 頁、94年度少訴字第 1 號卷㈠第22、23頁、95年度訴字第178 號卷第190 、191 、214 至218 頁、98年度訴緝字第96號卷第57至63頁），衡 情被告當時於車內，與車外之陳○航同處於馬路之同側，且 距離尚非遙遠，被告於車內理應能注意及陳○航於車外處理 糾紛及持槍射擊之情形；參以證人即與被告同在車內之徐嵩 哲於警詢時亦證稱：其知道陳○航有持1 把手槍，因為陳○ 航在中壢市○○路000 號前下車後，被那群少年圍住時，有 拿槍出來等語（見94年度偵字第5968號卷第6 頁），足見從 上開車輛內，確能見聞車外陳○航持槍之行為；且被告亦自 承：徐嵩哲原本要載大家回家，但陳○航接到電話後，請徐 嵩哲載他到一個十字路口，陳○航請大家等他，陳○航下車 後約10至20分鐘，突然前方很多人到處亂跑，其有聽到很大
的聲音等語（見原審卷第13頁背面），更顯見被告當時已聽 聞該槍擊聲；是陳○航在桃園縣中壢市○○路000 號前持槍 並朝羅○開槍後，被告於車內已能見聞並聽聞陳○航於車外 持上開槍彈朝羅○擊發2 槍，自知悉陳○航持有槍彈之事實 ；況陳○航持槍朝羅○射擊後，為追趕乘車逃離之羅○，旋 返回徐嵩哲所駕駛之車輛內，時間短暫，倉促之餘，其所持 手槍勢必尚未收妥藏匿，此時與陳○航在同車輛內之被告， 對於陳○航持有上開槍彈之事實，更難諉為不知。又扣案陳 ○航持有之上開手槍1 支及子彈2 顆經內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，認送鑑制式手槍1 枝，係奧地利GLOCK 廠製 19型口徑9 ㎜制式半自動手槍（獲案後槍枝管制編號：0000 000000號），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具 殺傷力；另送鑑子彈1 顆，認係口徑9 ㎜制式子彈，餘子彈 1 顆，認係土造子彈，具直徑約9 ㎜之土造金屬彈頭，經試 射後，均認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局93 年3 月15日刑鑑字第000000 0000 號槍彈鑑定書一份在卷可 稽（見93年度少偵字第17號影印卷第25至34頁）。是被告於 陳○航在桃園縣中壢市○○路000 號前持槍射擊羅○2 槍後 返回徐嵩哲所駕駛車輛內之時點，顯已知悉陳○航持有槍彈 之事實，被告辯稱其未看見陳○航持槍，不知陳○航持有槍 彈云云，顯非可採。
2.陳○航於中壢市○○路000 號前開槍射擊後，旋再進入徐嵩 哲駕駛之車輛，由徐嵩哲駕駛上開車輛擋在陳侖廷所駕駛車 輛之前，由被告、陳○航及真實姓名年籍不詳之成年男子3 人下車，欲將陳侖廷強押上車，且陳○航下車時已手持上開 槍彈，被告等3 人將陳侖廷強拉出其所駕駛之車輛後，由陳 ○航強押陳侖廷至徐嵩哲駕駛之車輛內，並由陳○航、高財 華分坐在陳侖廷之兩側，壓制陳侖廷頭部，另由被告及真實 姓名年籍不詳之成年男子進入陳侖廷原本所駕駛之車號00-0 000 號自小客車，強押陳○帝等情，業據證人陳侖廷、陳○ 帝於檢察官偵查及原審審理中、證人陳○航於檢察官偵查中 證述明確（見94年度偵字第5968號卷第110 、141 、142 頁 、95年度訴字第178 號卷第190 、191 、195 、196 頁、93 年度少偵字第17號卷第15、16頁），被告既係與陳○航、真 實姓名年籍不詳之成年男子一起下車，欲將陳侖廷自車號00 -0000 號自小客車中強押至徐嵩哲所駕駛之上開車輛內，被 告對於陳○航當時手持上開手槍，並欲以該非法方法剝奪陳 侖廷、陳○帝行動自由之事實，顯已知悉，惟被告仍決意與 陳○航、高財華、徐嵩哲、真實姓名年籍不詳之成年男子， 共同分擔剝奪陳侖廷、陳○帝行動自由之犯行，而由被告、
陳○航及真實姓名年籍不詳之成年男子共同將陳侖廷自車號 00-0000 號自小客車中強拉下車，由陳○航持槍將陳侖廷強 押至車號00-0000 號休旅車內，由陳○航、高財華分坐在陳 侖廷之兩側，壓制陳侖廷頭部，剝奪陳侖廷之行動自由；復 由被告及真實姓名年籍不詳之成年男子進入車號00-0000 號 自小客車內，強押陳○帝，再由被告等人分別以車號00-000 0 號、3U-8288 號自小客車強行將陳侖廷、陳○帝載往桃園 縣平鎮巿中豐路附近之小路。被告對於上揭非法持有制式手 槍、妨害自由之事實，自與陳○航、高財華、徐嵩哲及真實 姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔。被告 上揭所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，不可採信。 ㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。 ㈢辯護人雖聲請傳喚證人陳○航、徐嵩哲2 人，然證人陳○航 業經原審法院合法訊問，且於訊問時予被告、辯護人詰問之 機會，其陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條規定，不得再行傳喚。另證人徐嵩哲業於99年5 月25日、 100 年1 月19日經原審法院及臺灣桃園地方法院檢察署發布 通緝，現仍通緝中，有本院被告徐嵩哲前案紀錄表可憑（見 本院卷第70頁），是證人徐嵩哲之所在不明，顯無法傳喚， 附此敘明。
三、新舊法比較：
㈠被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，定 於95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，茲本條係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條 第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更， 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事 庭會議決議參照），茲就本案相關法律變更比較如下： 1.就修正之罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規 定為銀元1 元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段 提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑 法第33條第5 款則提高為新臺幣1 千元以上，以百元計算之 ，自以行為時法較有利於被告。
2.修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正 犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全
未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備 共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已 限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不 論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯 ，故修正後之刑法並非較有利於被告。
3.修正後刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告本件2 次 妨害自由犯行，如依修正後之規定，須分論併罰，若依修正 前刑法第56條連續犯之規定，上開2 次妨害自由犯行得論以 連續犯一罪。比較新舊法之結果，仍以修正前之舊法對被告 較為有利。
4.修正前刑法第55條後段牽連犯之規定業經修正公布刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯規定， 係從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪 數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪 ，以一罪論處外，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正 前依牽連犯之規定從一重處斷之處罰結果，顯較修正後刑法 規定一罪一罰或數罪併罰較為有利。
5.修正前刑法第67條規定「有期徒刑加減者，其最高度及最低 度同加減之」，第68條則規定「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度」。而修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金 加減者，其最高度及最低度同加減之」，第68條則規定「拘 役加減者，僅加減其最高度」，則刑法罰金刑之加重，依修 正後刑法第67規定，其最高度及最低度同加重之，依修正前 刑法第68條所定，則僅加重其刑之最高度，經比較結果，以 修正前刑法67條對被告較為有利。
6.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾20年。」，而被告行為後刑法第51條 第5 款修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」， 修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修 正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，經 比較結果，以修正前刑法51條對被告較為有利。 7.刑法第59條雖於95年7 月1 日修正施行，惟該條規定為法院 就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不 生新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時即修正後之規定 （最高法院95年第8 次刑事庭會議六、（一）之決議要旨參 照）。
8.經上開綜合比較之結果，前開修正部分，以行為時法有利於 被告，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前之 刑法。
㈡被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條雖先後於97年10 月26日、100 年11月23日修正，並於97年10月28日、100 年 11月25日生效，惟就該條第4 項部分，修正前後規定並無不 同，無新舊法比較問題，應適用裁判時有效之槍砲彈藥刀械 管制條例第7 條第4 項規定。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、同 條例第12條第4 項之未經許可持有手槍罪及未經許可持有子 彈罪、刑法第302 條第1 項之剝奪人行動自由罪。被告就上 開3 罪，與高財華、徐嵩哲、陳○航及前開真實姓名年籍不 詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告等人先後剝奪陳侖廷及陳○帝之行動自由，時間緊接， 觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續 犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。 被告以一行為同時持有手槍、子彈，為想像競合犯，應依修 正後刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之持有手槍罪處斷。其未經許可持有手槍罪、 剝奪人行動自由2 罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正 前刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷 。
㈡按兒童及少年福利法於92年5 月28日制定公布，於同年月30 日生效，該法第70條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至2 分之1 」，此規定為少年事件處理法第85 條第1 項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法 之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法 院94年度臺上字第856 號判決意旨參照）。至被告行為後， 兒童及少年福利法於100 年11月30日業經總統以華總一義字 第0000 0000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權 益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至 修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條，其間僅作文 字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法 之比較適用問題，應逕適用裁判時之法律。查本件被告（68 年12月10日生）於行為時係成年人，而陳○航（76年1 月10 日生）、被害人陳○帝（77年4 月22日生）當時皆為滿12歲 以上未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可稽，被告與少 年陳○航共同實施上開犯罪，並故意對少年陳○帝犯剝奪行
動自由罪，應分別依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段規定，加重其刑，其中就其所犯剝奪少年之行動 自由罪部分，先依兒童及少年福利與權利保障法第112 條第 1 項前段之成年人故意對少年犯罪（分則加重）加重其刑後 ，再依連續犯、成年人與少年共同實施犯罪遞加重之。公訴 意旨認被告成年人與少年共同實施犯罪及對少年犯罪應依少 年事件處理法第85條第1 項之規定加重，尚有誤會。被告共 同持有手槍之行為，固值非難，惟其共同持有手槍之時間極 為短暫，且並未親自手持上開手槍，本院參酌被告犯罪動機 、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪 情節等各項情狀與本件持有手槍罪之最輕法定刑期之5 年以 上有期徒刑相較，顯有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人之同情，非無堪值憫恕之處，雖科以法定最低刑度之刑， 猶嫌過重，爰依修正後刑法第59條之規定減輕其刑，酌減其 刑，並依法先遞加後減之。
五、原審以被告犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第4 項、第12條第4 項，修正後刑法第2 條第1 項、第 11條前段、第28條、第302 條第1 項、第55條、第59條、第 42條第3 項、第38條第1 項第1 款，修正前刑法第55條、第 56條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規 定，並審酌被告與陳○航等人共同持有手槍並剝奪陳侖廷、 陳○帝之行動自由，對陳侖廷、陳○帝造成身心鉅大傷害， 惟被告於本案共犯間之角色較輕，於本案分擔之犯行非重， 且坦承剝奪行動自由之犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手 段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 3 年，併科罰金新臺幣15萬元。另說明關於易服勞役之折算 標準，如依被告行為時之刑法第42條第2 項、第3 項、修正 刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段及現行法規所定貨 幣單位折算新台幣條例第2 條等相關規定，應以銀元100 元 、200 元、300 元（即新臺幣300 元、600 元、900 元）折 算1 日。惟若依修正後刑法第42條第3 項、第5 項之規定， 其易服勞役之折算標準則提高為以新臺幣1 千元、2 千元或 3 千元折算1 日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結 果，並未逾6 個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自 應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正 前最長為6 月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年 ，如折算結果逾6 月之日數，則舊法對行為人較為有利，自 應依舊法諭知易服勞役之折算標準。被告經原審諭知併科罰 金新臺幣15萬元，無論依新舊法易服勞役之折算標準，均未 逾6 個月之日數，依上述說明，應依刑法第2 條第1 項適用
最有利於行為人之法律處斷，自應適用修正後刑法第42條第 3 項之規定，諭知易服勞役之折算標準。被告行為後，中華 民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日起施行，本件 犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟被告所犯上開持有手槍 罪，因宣告刑已逾1 年6 月，依該條例第3 條第1 項第4款 之規定，自不得減刑。至扣案之奧地利GLOCK 廠製19型口徑 9 ㎜制式半自動手槍1 支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編 號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款之規定，宣告沒收。被告所共同持有之子彈4 發已槍擊 擊發，不得宣告沒收；另扣案子彈2 顆係陳○航嗣另被查獲 者，非被告本件犯罪所持有之子彈，不得於本件宣告沒收。 經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告仍執陳詞，否認有共同 持有槍、彈犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於93年2 月15日凌晨0 時20分許起至93 年2 月28日下午2 時許止，除前開有罪部分之持有槍枝之行 為外，另有持有上開手槍之行為，另於93年2 月15日凌晨0 時20分許起至上開6 發子彈擊發時止，除前開有罪部分之持 有子彈行為外，另有持有上開子彈之行為，並在桃園縣中壢 市○○路000 號前，及駕車追趕羅○過程中，陳○航朝羅○ 所乘坐之汽車連開槍，其中2 槍射中羅○腹部及左大腿各乙 槍，致其受有腹部受傷併小腸多處穿孔及腸繫膜撕裂傷、左 大腿槍傷等傷害，嗣羅○忍痛駕車前往中壢市天晟醫院就醫 ，始倖免於死亡，因認被告此部分所為，涉犯修正前之槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有制式手槍罪嫌 、第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪嫌、刑法第271 條第 2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告 犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第 154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項所明文。 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判 例可資參照。如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院40年台上 字第86號判例意旨參照。
㈢公訴意旨認被告此部分涉犯殺人未遂、持有槍彈罪嫌，無非 以證人陳○航、羅○、陳侖廷、陳○帝、陳建華、廖國凱之
證詞及財團法人長庚醫院診斷證明書及內政部警政署刑事警 察局槍彈鑑定書為主要論據。訊據被告堅決否認有何持有制 式手槍、子彈及殺人之犯行，辯稱：其事前不知道陳○航持 有槍彈，亦未看過陳○航持有之槍彈，且陳○航在中壢市○ ○路000 號開槍射擊時，其在徐嵩哲所駕駛車號00-0000 號 黑色休旅車內，不知陳○航持有槍、彈，又陳○航於車輛追 逐中開槍射擊羅○時，其係在車號00-0000號自小客車內， 並未與陳○航同處在車號00-0000 號黑色休旅車內，不知陳 ○航開槍射擊羅○之車輛等語。
㈣經查：
1.陳○航於上揭時、地，先在桃園縣中壢市○○路000 號前， 持上開槍彈朝羅○開2 槍，嗣於二車追逐過程中，復持上開 槍彈朝羅○所乘坐之車號0000-00 號自小客車開4 槍，其中 2 槍分別射中羅○腹部及左大腿之事實，為證人即共同被告 陳○航所自承，復據證人即羅○、陳○帝、陳侖廷、廖國凱 證述在卷。而扣案之手槍1 支及子彈2 顆經送鑑定後，認均 有殺傷力等情，業如前述。又羅○受槍擊後，受有小腸多處 穿孔及腸繫膜撕裂傷之傷害，經轉送財團法人林口長庚醫院 施行剖腹探查小腸切除及吻合手術一節，亦有該院病歷資料 及診斷證明書各1 份附卷可憑（見93年度少護字第325 卷第 18、54頁背面至102 頁），並有車號00-0000 號休旅車、車 號0000-00 號及車號00-0000 號自小客車遭槍擊、撞擊之車 損照片在卷可佐（見94年度偵字第5968號卷第51至68頁、93 年度少護字第325 號卷第23至25頁）。可認，陳○航有此部 分持有手槍、子彈及殺人未遂之事實。
2.關於陳○航在桃園縣中壢市○○路000 號前朝羅○開2 槍之 部分：
查本件被告與陳○航、高財華、徐嵩哲等人於93年2 月14日 深夜，在「奪標KTV 」內喝酒至翌日凌晨0 時許後，於搭乘 徐嵩哲駕車之上開車輛離去途中，因陳○航接獲電話得知其 友人之女友在桃園縣中壢市○○路000 號前與人發生爭執， 乃臨時委請徐嵩哲駕車至上址之情，業據證人陳○航、徐嵩 哲證述明確；且依證人陳○航於原審審理中證稱：被告及同 車之人，原本均不知其持有槍彈，其係在桃園縣中壢市○○ 路000 號前下車後，始朝羅○開槍，其將槍彈拿出來後，同 車的人才知道其有槍，且渠等係抵達該處時，始知悉羅○在 場等語（見95年度訴字第178 卷第215 頁、原審卷第51頁背 面、98年度訴緝字第96號卷第57頁背面）觀之，足認被告、 陳○航等人，於到達桃園縣中壢市○○路000 號之前，事前 均不知悉羅○在該處，且於陳○航在上址取出上開手槍之前
，被告亦無從知悉陳○航持有上開手槍，則被告與陳○航間 ，就陳○航在上址下車後，將持上開槍彈朝羅○射擊之事， 顯未事前商議。再參諸證人羅○於原審法院審理及少年法庭 調查中證稱：在桃園縣中壢市○○路000 號前時，伊在陳建 華駕駛之車輛內講話，見陳○航1 人自停在對面之車號00-0 000 號自小客車下車，該車內其他人均未下車，陳○航下車 後，先往旁邊打架的人走過去，嗣陳○航發現伊在陳建華所 駕駛車輛內，即從馬路對面朝在車內之伊開槍等語（見95年 度訴字第178 號卷第189 頁、93年度少護字第624 號卷第22 頁、93年度少護字第325 號卷第104 頁），亦堪認陳○航於 桃園縣中壢市○○路000 號前下車後，係因發覺羅○在現場 ，始突然取出上開槍彈朝羅○開2 槍，是陳○航在上址持上 開槍彈射擊羅○之行為，顯出於其個人下車後臨時、突發之 犯意，被告對此自無從事先知悉，僅能事後得知此情，難認 被告就陳○航此部分行為，有共同持有槍彈、殺人未遂之犯 意聯絡。
3.關於陳○航於二車追逐過程中，持上開槍彈朝羅○所乘坐之 車號0000-00 號自小客車開4 槍之部分： 徐嵩哲駕駛車號00-0000 號自小客車搭載陳○航等人，與羅 ○所駕駛車號0000-00 號自小客車展開追逐時，因羅○駕駛