臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1813號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈賢運
選任辯護人 法律扶助傅雲欽律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院一０一年度訴字第一二六三號，中華民國一０二年五月九
日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一００年度
偵字第三０四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈賢運無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告沈賢運明知海洛因係經政府公 告，列為毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第一級毒 品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第一級毒 品之犯意，於民國一００年七月二十二日下午五時一分許， 以門號○○○○○○○○○○號行動電話，與謝昌儒所使用 之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，並達成販賣 第一級毒品海洛因之合意，遂於同日下午五時三十六分後某 時，在新北市中和區連城路與景平路口，將重量不詳價值新 臺幣（下同）五百元之第一級毒品海洛因交付予謝昌儒，而 完成販賣第一級毒品交易。經警對被告所持用門號０九八一 ０三九五四二號行動電話實施通訊監察，始悉上情。因認被 告涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。再 認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不
利被告之認定（參最高法院三十年上字第八一六號、二十九 年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台 上字第四九八六號判例意旨）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中 之供述、證人即購毒者謝昌儒於警詢及偵查中之證述及０九 八一０三九五四二號通訊監察譯文一份等為主要論據。四、程序方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據 認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規 定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘， 僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即 可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證 據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之 判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明（參最高法院一００年度台上字第二九八０號判 決）。本件被告被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌，既經本院 認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，本判決即毋 庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。五、訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：我沒有做這個事情， 他打電話跟我約見面，只是要我幫他調五百元的海洛因，我 說我沒有辦法，當時我自己在亞東醫院喝美沙冬作替代療法 ，他打電話給我並沒有說要做什麼，他跟我是朋友，他因為 走錯路才打了四、五通電話給我，我們都沒有談到買賣的事 等語（詳本院卷第五九頁反面）。經查：
㈠被告於警詢陳述：我沒有販賣毒品等語（詳偵字卷第五、七 、八頁）。於偵查中陳述：我沒有販賣毒品予謝昌儒等語（ 詳偵字卷第九二頁）。於原審陳述：一００年七月二十二日 下午我有和謝昌儒在中和的連城路與景平路口見面，是謝昌 儒打電話給我，但我沒有販賣海洛因給他，我不知道他找我 幹嘛，見面後他說叫我幫他買五百元海洛因，我說沒有辦法 ，我在亞東醫院作替代療法喝藥水，我們就分開了。我和謝 昌儒沒有恩怨仇恨糾紛，謝昌儒在一００年九月二十八日去 做筆錄時沒有被查獲毒品，臺北市少年隊警察叫他咬我說七 月份有賣海洛因給他，但是一００年七月份謝昌儒和我都沒 有被查獲，檢察官起訴我沒有扣案的毒品或金錢，完全沒有 證據。…我對通聯譯文沒有意見，一００年七月二十二日他 第一通打電話給我說要見面，電話中我說我要去喝藥水了，
叫他快一點，當時我不知道他要找我做什麼，後來見面以後 ，他說要拜託我幫他買五百塊錢，我就說我在解癮喝藥水沒 有辦法，所以他並沒有跟我買。…我在通聯譯文中說我要喝 藥水，但我不知道他要找我做什麼，所以我沒有說我沒有毒 品等語（詳原審卷第四九頁反面、八八頁正反面、一三五頁 反面）。
㈡證人謝昌儒於警詢陳述：我是向綽號「小沈」之男子購買海 洛因，我都是打他的○○○○○○○○○○跟他買毒品，然 後就約「智光商職」附近南勢角加油站，都是在那邊交易的 。…一００年七月二十二日下午十七時左右，我電話內容中 提及「我自己一個人過去」，就是指我要以新臺幣五百元向 他購買海洛因毒品的意思。對照警方所提示的譯文，當天下 午十七時三十六分許，我帶五百元過去與他在連城路、景平 路口大馬路邊，他直接拿一小袋的毒品海洛因給我，我拿到 毒品後就拿五百元給他，數量是零點一公克等語（詳偵字卷 第二六頁反面至二七頁反面）。於偵查中證述：電話中「一 個人、二個人」是我要跟被告買五百元海洛因，到中和連城 路與景平路口後，我拿錢給被告，經過十分鐘後，被告再在 相同地點拿海洛因給我等語（詳偵字卷第八二頁）。於原審 證述：（問：一００年七月，你的毒品來源是誰？）我不認 識，那時候是我打電話給被告，我說要跟他買海洛因，他說 他在喝藥水美沙冬，他沒有毒品，我拜託他打電話看有沒有 認識的我要跟他買，那一次買的時候那一個人很晚才到，我 沒有等就走了。…還有一次，我記得有一次五百，有一次二 千，我打電話給被告的時候，他身上都沒有毒品，都要等， 要等他打電話看有無認識的人可以拿毒品過來，我等不下去 就去找別人，每次打給被告的時候，和他約見面，都還要等 ，我等得不耐煩就走了。兩次交易都沒有成功。（問：一０ ０年七月二十二日下午五時一分二十八秒，該次的通話內容 ，是你剛剛所說的五百或兩千哪一次？）連城路那邊是五百 ，原本是約好要在連城路某學校旁邊，我到那邊，被告說還 要等，見面的時候說叫我再等，我等不到人就走了。…偵查 中當時我在吃解海洛因的藥，就是舌下錠，我知道我一００ 年的日子怎麼過我忘記了，去開庭我也亂講話，現在沒有再 吃，頭腦比較清醒，比較知道。偵查中我確實有那樣回答， 檢察官問我，我就隨便答。警詢部分是警察拿通聯譯文給我 看的，我當時提出要求是不是可以不要採尿，警察說好好配 合，我就開始亂講話，我想要趕快回家，結果還是要採尿， 那時候我沒有吃舌下錠，是警察先拿通聯譯文給我看、問我 ，我說是否可以不用採尿，警察說通聯譯文都很清楚了，且
警察說還有抓到三個人也有指證被告，少我一個、多我一個 沒有差，我就說如果可以不用採尿我就照你的意思講，筆錄 怎麼講我忘記了。（再次提示上開警詢筆錄）我有講筆錄上 寫的這些話，這些話不實在，事實上我是跟被告拿兩次海洛 因都沒有拿到。…警詢當時我有在打海洛因，地檢署當時是 吃舌下錠，沒有在打海洛因，事實上我沒有拿到海洛因。（ 問：剛剛提示的通聯譯文，你提到我帶一個朋友過去，這是 什麼意思，那是不是暗語？）那不是暗語，是我帶一個朋友 。（問：你通常向別人拿海洛因時，是直接說海洛因還是有 什麼暗語？）沒有暗語，我就說「要過去找你」。（問：是 見面才說嗎？）對。…我曾經有要向被告買海洛因，但是沒 有買到。（問：剛才提示的通聯譯文中，你說帶一個朋友去 找他，是真的要帶一個朋友去找被告嗎？）對啊，朋友的名 字是叫「阿三仔」（台語），我印象中我們兩個要一起去， 去到一半，阿三仔接到電話他就走了。…被告說他在喝美沙 冬，叫我在連城路等，被告人也有到連城路，見了面以後， 我問他，他說他沒有毒品，他在喝美沙冬。我拜託他幫我問 ，他有去問，他向誰問我不知道。（問：你透過被告買五百 元海洛因這一次，被告是否在電話中跟你講說他沒有海洛因 ，他在喝美沙冬，就直接拒絕你了？）對。（改稱）忘記了 等語（詳原審卷第一三一頁反面至一三四頁）。 ㈢被告持用之系爭電話曾於一００年七月二十二日與謝昌儒持 用之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡通話四次， 通話時間、內容分別如下所述，此有系爭電話通訊監察譯文 一份（見偵卷第三０頁背面）附卷可稽（附有臺灣新北地方 法院核發之一００年聲監字第七六八號通訊監察書，見偵卷 第三四、三五頁），亦經被告於原審準備程序及審理時確認 無誤（詳原審卷第五０、八八頁）：
⒈謝昌儒於一００年七月二十二日十七時一分二十八秒，以門 號○○○○○○○○○○號行動電話撥打至系爭電話，由被 告接聽，通話內容為：
「B （即謝昌儒）：我帶一個朋友過去找你可以嗎？ A （即被告）：好。
B ：一樣嗎？
A ：你們二個人嗎？
B ：我只有一個人而已耶。
A ：你就自己一個人過來就好了。
B ：對呀，我就一個人過去找你啊。
A ：好。
B ：我要去哪邊找你？
A ：我講給你聽喔，我現在要去喝藥水，看要在哪裡。 B ：在我們昨天碰面地點見面好嗎，連城路那邊見面好嗎？ A ：好。
B ：你差不多多久會到？
A ：我最快也要十多分鐘。
B ：沒關係，我到那邊也是，我到那邊打給你。 A ：好。」
⒉謝昌儒於同日十七時十五分四十六秒，以門號０九七五０九 ０六二二號行動電話撥打至系爭電話，由被告接聽，通話內 容為：
「B （即謝昌儒）：我到了，你從哪邊過來？
A （即被告）：我現在才要出門而已耶。
B ：沒關係啊。
A ：我從中和過去，我從連城路過去。
B ：因為我想說騎摩托車過去，不然約在你那邊，我騎摩托 車馬上就到。
A ：你現在哪裡？
B ：我在連城路水果攤這裡。
A ：你就騎過來什麼路，我想想看。
B ：反正就是往智光方向嗎？
A ：你到連城路底，跟景平路接口那邊好了。
B ：好。」
⒊謝昌儒於同日十七時二十七分三十五秒，以門號０九七五０ 九０六二二號行動電話撥打至系爭電話，由被告接聽，通話 內容為：
「B （即謝昌儒）：我到連城路跟景平路這邊。 A （即被告）：我馬上到，我馬上到。
B ：家樂福這邊嘛。
A ：好了，我馬上到。」
⒋謝昌儒於同日十七時三十六分八秒，以門號０九七五０九０ 六二二號行動電話撥打至系爭電話，由被告接聽，通話內容 為：
「B（即謝昌儒）：喂，我有看到你了，你在斜對面是嗎？ A（即被告）：對呀，現在要怎麼辦？
B ：我等紅綠燈就走過去了。」
㈣據上，被告固不否認伊於一００年七月二十二日下午五時三 十六分許與證人謝昌儒見面，惟始終否認有公訴意旨所指之 販賣海洛因毒品犯行。而證人謝昌儒就其是否與被告有達成 買賣毒品之合意、是否有取得海洛因毒品等情，於警詢及偵 查中雖供述一致，均稱伊和被告以五百元完成海洛因毒品交
易云云；然其於原審卻改稱：伊和被告於電話中並未提及交 易毒品之暗語，雙方見面後，被告說他沒有毒品等語，故證 人謝昌儒前後不一致之指述實有瑕疵，是否可採，並非無疑 。再者，依上開被告與證人謝昌儒間於一００年七月二十二 日十七時左右之通聯譯文，所提及之「帶一個朋友過去」、 「一個人」等語，本即有可能為日常生活當中雙方交談之用 語，且於該譯文內亦難見有一般毒品交易者，對交易毒品之 種類、金額或數量之合意。甚且，證人謝昌儒於原審證述： 那個不是暗語，伊真的有要帶一個朋友去找被告，後來朋友 臨時接到電話就走了等語，所辯之詞亦難謂不可盡信。準此 ，本件僅有證人謝昌儒前後不一之瑕疵指述，並無其他積極 事證可證被告確有販賣海洛因予謝昌儒之犯行。是依「罪證 有疑，利於被告」之原則，自不能以推測或擬制之方法，為 被告有罪之認定。
六、原審失察，遽認被告犯有公訴人所指之罪，尚有未合。公訴 人以原審就被告犯行僅論以未遂，未論以既遂，取捨證據違 反經驗法則及論理法則等語為由上訴，指摘原審判決不當， 為無理由。被告上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為 有理由。自應由本院撤銷原審判決，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日