臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1739號
上 訴 人
即 被 告 陳思綾
選任辯護人 黃勝和律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度
訴字第872 號，中華民國102年5月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第3395號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳思綾明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月，緩刑肆年，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、陳思綾明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，亦係行政院衛生署公告列管之禁藥，未經許可不得 持有、轉讓，其於民國101 年7 月28日22時許，應其弟陳孟 傑提議，交付新台幣（下同）3500元予陳孟傑以購買第二級 毒品甲基安非他命，並由陳孟傑與戴瑾郎詢問購買毒品甲基 安非他命之事，適戴瑾郎並無毒品可供販賣，戴錦郎乃提供 不詳藥頭之行動電話號碼一組予陳孟傑，由陳孟傑與該藥頭 聯繫確認購買毒品甲基安非他命後，二人乃偕同至基隆市七 堵區永富路之頂好超商，由陳孟傑持陳思綾交付之3500元， 向該藥頭購得1 公克之甲基安非他命，嗣陳孟傑將該包毒品 甲基安非他命攜回基隆市○○區○○街00巷00○0 號住處後 ，陳思綾除持之供己施用外，竟基於轉讓甲基安非他命之犯 意，任由陳孟傑將毒品甲基安非他命取走施用，以此方式無 償轉讓甲基安非他命予陳孟傑施用。嗣因員警對戴瑾郎所持 用之行動電話實施通訊監察，發覺戴瑾郎與陳孟傑疑似有交 易毒品情事，遂於101 年8 月21日持臺灣基隆地方法院檢察 署所核發之拘票拘提陳思綾、陳孟傑、戴瑾郎到案，在具有 偵查權之公務員即承辦本案之員警李坤山等人尚不知陳思綾 有轉讓毒品甲基安非他命予陳孟傑施用前，即自首坦承轉讓 毒品犯行，並願接受裁判。
二、案經陳思綾自首暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
一、被告之警詢、偵查筆錄均有證據能力
（一）被告及其辯護人辯稱：根據原審之勘驗筆錄，警詢筆錄與 錄音光碟不符，且未連續錄音，所以被告於警詢之供述沒
有證據能力，另檢察官是依據警詢筆錄內容訊問被告，所 以偵查筆錄也沒有證據能力云云（見本院卷第27頁反面） 。
（二）按刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 準用第100 條 之1 等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告 ，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢 問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內 容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機 關附加錄音、錄影義務負擔之規定。並於同法第100 條之 1 第2 項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符 者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排 除其證據能力。是否錄影，固得就其有無必要性作考量， 全程同步連續錄音，則無裁量餘地。檢察官、司法警察官 或司法警察未依上開規定全程連續錄音所製作之訊（詢） 問筆錄，即屬因違背法定程序所取得之證據，其有無證據 能力，應由法院適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，依個 案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予 以客觀權衡判斷之。被告自白之任意性，固得以勘驗錄音 帶、錄影帶，顯示其聲音、影像，調查供述筆錄中被告或 犯罪嫌疑人供述之變遷情況，以之推論偵查、調查人員訊 問、詢問是否合法。但此項被告自白任意性之確保，僅係 錄音、錄影擔保之範圍之一，尚不得僅憑被告之自白非出 於不正之方法，遽爾推論因違反全程連續錄音之法定程序 所取得之供述筆錄，即得不依上開權衡原則為個案審認， 逕謂其具有證據能力之論據。
（三）經查，原審就被告及辯護人所爭執之被告於101 年8 月21 日上午11時50分在基隆市警察局第三分局偵查隊之調查筆 錄，當庭勘驗結果詳如附件所示等情，有原審102 年3 月 25日勘驗筆錄一份附卷可查（見原審卷第90至99頁），又 經比對上開警詢筆錄、勘驗筆錄之內容，警詢筆錄之記載 方式，未如原審勘驗筆錄係將員警與被告之問答內容逐字 記載，而係將被告回答內容經過整理，較為簡明扼要，惟 所記載內容中除於錄音時間11分35秒至12分22秒、13分39 秒至13分49秒與被告之回答略有差異外、其餘部分經核與 被告之實際陳述內容並無太大出入，是上開警詢筆錄中與 錄音內容不符部分，自不得作為證據，而應以上開勘驗筆 錄所載之錄音內容為準，先予說明。
（四）又查，被告上開警詢筆錄光碟經原審勘驗結果，雖於光碟 時間2 分至9 分30秒間呈現音量極小、無聲音、靜默等異 常狀況等情，有前述原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第
93 頁 ），然證人即製作筆錄員警李坤山於原審證稱：（ 在為被告製作警詢筆錄，你有沒有離開你的位置？）有。 （請求提示102 年3 月25日刑事勘驗筆錄01分40秒至09分 31秒間為沒有聲音，當時是發生何事，為何會沒有聲音？ 是中斷錄音嗎？）我認為有繼續錄音，我都沒有關，只是 沒有說話而已，因為我的錄音是用電腦，直接用麥克風， 都沒有中斷，沒有聲音是因為當時沒有訊問，如果不是採 尿，就是可能有同事找做什麼，中斷到了，我現在沒有辦 法很清楚的回答，我的錄音不是錄音機，是用電腦的麥克 風就一直從頭到尾錄等語（見原審卷第114 頁），復參酌 附件所示之勘驗筆錄內容可知，該錄音光碟於2 分至9 分 30秒間仍有持續錄音，僅該光碟內容中未出現有被告、警 員之聲音，或顯現之音量極細微，而無法辨識內容為何， 並非中斷錄音之情，否則錄音光碟亦不會呈現上開情狀， 況且證人李坤山亦已證稱製作筆錄過程中曾有短暫離開位 置、中斷詢問等情，堪認上開情形應為員警中斷詢問被告 所致，而與司法警察（官）詢問被告時違反全程連續錄音 或錄影之情形有別，自不得遽指該筆錄不具證據能力。是 辯護人指稱被告之警詢筆錄未連續錄音，沒有證據能力云 云，即有誤會。
（五）被告於原審、本院審理時辯稱：警詢時之自白不實在，不 是我的本意，是員警李坤山叫我照那樣講，是在製作筆錄 過程中跟我講的，警察在車上說很多人被抓，叫我配合（ 見原審卷第78頁、本院卷第35頁反面）。經查： ⒈按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始 得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項固有明文；然究竟 是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有 非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢 之始末經過等客觀情狀綜合判斷。又按司法警察官或司法 警察因調查犯罪之需，依97年9 月30日公布之警察偵查犯 罪手冊第110 點、第114 點規定，詢問人員於詢問開始前 ，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合所得情資 ，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此司法警 察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或提示 於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊技 巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照 筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別（最高法院10 0 年度臺上字第1664號決意旨參照）。
⒉查依前述被告之警詢錄音光碟經原審勘驗結果可知，被告
於警詢時除陳述與案情有關之事項外，尚與製作筆錄之員 警李坤山閒聊與案情無關之事項，甚而嘻笑，且員警訊問 過程態度平和，無以強暴、脅迫、恐嚇、利誘或其他不正 之方法訊問，亦無員警向被告表示需依照員警指示內容陳 述，反而是被告陳稱「你不是叫我那樣講，那我就那樣講 …」時，員警即告知「我沒有叫你講這樣，我是要你說實 話，我沒有要你這樣講」等語，又該次筆錄，確實為員警 與被告以一問一答方式，當場製作完成，另員警訊問被告 年籍資料、前科資料，並有告知緘默權、得選任辯護人、 得請求調查有利證據，並得知其具有原住民身分後，詢問 其是否通知法扶請律師到場等情，此有原審勘驗筆錄1 件 在卷可考（見原審卷第90至97頁），俱未見員警於製作被 告警詢筆錄過程中，有何以不正方法取供之情節。又關於 證人李坤山拘提、詢問被告之過程，業據證人李坤山於原 審證稱：這件案子我是5 月7 日四分局調三分局之後，同 一小隊在偵辦的案件，我們同一小隊正常情況下都是互相 協助，因為它這是一個通訊監察案件，不是嫌疑人，當時 是戴瑾郎的一件毒品案，實施通訊監察，在監聽，在執行 取締到案的時候，那時候是拘票去拘被告，被告好像是戴 瑾郎毒品案販賣的對象，我記得是我分配到被告的拘票， 去三重還蘆洲忘記了，去那邊執行拘提，把被告拘提回來 的，…因為當時的監聽譯文並不是我譯的，也不是我聽的 ，所以我沒有那麼清楚它裡面，我當時只有負責去拘提被 告回來問筆錄，先前作業我並沒有參與到，所以我對這個 不是那麼清楚。案件都是有一個主承辦人，主承辦人他會 去對必要的相關人聲請拘票，他一個人不可能執行這麼多 ，一定是同事去協助他，我就是去協助他的，所以監聽譯 文裡面聽到什麼，事實上我不那麼了解。我是到新北市三 重區去拘提被告回來警局。（有關被告請她弟弟陳孟傑去 跟戴瑾郎購買安非他命的這件事情，是被告她自己說出來 的，還是你們有引導她說？）這是她自己說出來，我們其 實不知道她是拿錢給她弟弟去買，也不知道她跟戴瑾郎的 購買方式，事實上是不知道的，是問她的時候她自己講的 。（你是說在製作筆錄的過程當中，你們才知道被告有請 陳孟傑去跟戴瑾郎購買安非他命這件事？）是，我們之前 只是想要查戴瑾郎，我記得是因為承辦的同事說，被告有 向戴瑾郎購買毒品，才會拘提到他們兩個，所以我們傳被 告來是要問看看有沒有這回事，關於她轉讓毒品這個部分 是她自己講出來，我們才知道，…我沒有叫她怎麼講，就 是聊天時她講的，不是我叫她怎麼講，我就是說你照實講
就好了等語（見原審卷第111 、112 、116 、117 頁）。 再佐以卷附之通訊監察譯文內容（見偵查卷第23、46至55 頁），僅為證人戴瑾郎與陳孟傑或其他人聯繫通話內容， 並無證人戴瑾郎與被告通話紀錄，是依上開通訊監察譯文 內容，員警亦僅得悉戴瑾郎販毒聯繫之對象係陳孟傑，而 非被告，亦無法獲知被告曾有委託證人陳孟傑向證人戴瑾 郎購買毒品之事宜，若非被告主動告知員警上情，員警又 如何能知悉被告確有交付3500元予陳孟傑以購買毒品施用 之事，益徵證人李坤山上開證述尚與事理無違，應堪採信 。從而，被告於警詢中之供述，既非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，而其陳 述之過程業經全程連續錄音，且警詢筆錄所載內容與錄音 之內容經核均大致相符（除上揭所示2 處筆錄記載與錄音 未符合部分，無證據能力外），揆諸前揭規定，被告於警 詢中之自白（除上揭所示2 處筆錄記載與錄音未符合部分 外），自有證據能力。又被告在警詢之自白既出於自由意 思而非不正之方法，已如前述說明，則辯護人指稱警詢筆 錄不正方法效力延伸至偵訊筆錄，檢察官偵訊筆錄亦無證 據能力云云，即無根據。
（六）綜上，被告警詢、偵查之供述非出於自由意志之辯解，尚 無可採，其警、偵訊之供述應有證據能力。
二、被告及其辯護人固主張：證人陳孟傑、戴瑾郎於警詢、偵查 中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力等語。然查：（一）上開二證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之 陳述，且查無刑事訴訟法第159 條之2 所定「具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，復 經被告之辯護人爭執在卷（見本院卷第27頁），本院爰未 以上開二證人警詢陳述為認定犯罪事實之依據，先予敘明 。
（二）次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關 於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期 待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適 格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳 述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於 陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢 察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之 有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以 認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法
無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條 第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」 ，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使 用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補 正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪 被告詰問權行使之可言。經查，證人陳孟傑、戴瑾郎前於 偵查中所為陳述，均經依法具結，亦無違法取供之情事， 並無「顯有不可信之情況」，當有證據能力，且上開證人 嗣於原審審理時到庭作證，復經被告及其辯護人行使詰問 權，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被 告未於偵查中對該等證人詰問或與之對質為辯。故該等證 人於檢察官偵查中經具結後所為陳述，均屬合法調查之證 據，可為本院判斷之依據。
三、末按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本 院審酌如上外，本件卷內其餘所有卷證資料（包含人證與文 書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提 示之卷證資料，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況，與不得作 為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜 上，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定 事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物 證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陳思綾矢口否認有轉讓毒品甲基安非他命 犯行，辯稱：伊雖有交付金錢予陳孟傑，但不知陳孟傑拿錢 之用途，伊沒有叫陳孟傑去買毒品甲基安非他命，伊不知陳 孟傑有無買毒品回來，伊只有看到一顆球，伊好像有用一點 ，是在陳孟傑之後施用的云云（見本院卷第35、37頁）。辯 護人則辯護稱：證人戴瑾郎知悉陳孟傑姊姊要安非他命，無 非係聽聞陳孟傑所講，此等係屬傳聞證據，即不得作為認定 被告有委託陳孟傑向戴瑾郎購買毒品之證據，且證人戴瑾郎 於原審前後證述矛盾，其證言顯非可採信，又證人戴瑾郎於
原審審理已證稱當時距離陳孟傑與毒品之賣家約有20、30公 尺之距離等語，顯然未能證明陳孟傑確實有向該毒品之賣家 購得毒品。證人陳孟傑於原審證述101 年7 月28日晚間其與 戴瑾郎及被告3 人所施用之毒品，係其於同年7 月10日或16 日購買所剩餘，7 月28日當日其並未購得任何安非他命毒品 ，由此可知，證人戴瑾郎所述係虛偽不實。再101 年7 月28 日17時許，證人戴瑾郎係與被告及陳孟傑在被告之住處飲酒 ，席間陳孟傑因欲購買毒品，乃當場詢問戴瑾郎有無毒品。 然戴瑾郎竟稱101 年7 月28日陳孟傑係以電話與其聯繫等語 ，其之證言顯與事實不符。被告雖有交付3500元予證人陳孟 傑，惟證人陳孟傑於原審審理時已證述，被告對於證人陳孟 傑向伊拿取金錢之目的並未知悉，雖證人陳孟傑於警詢、偵 查時皆稱當日被告拿3500元委託伊向戴瑾郎購買安非他命， 然證人陳孟傑係以被告身分而非證人身份接受警察、檢察官 訊問，因涉及自身是否要負轉讓毒品責任，則其所為供述本 難期實在云云。
二、經查：
（一）上開轉讓第二級毒品甲基安非他命事實，業據被告於警詢 、偵查時先後供承「101 年7 月28日我拿錢3500元給我弟 ，我弟幫我拿了一小包毒品回來，他怎麼跟戴瑾郎交易我 不知道，沒有看到，就他去買而已，這一小包毒品我跟我 弟弟有吸，戴瑾郎有沒有吸我不知道，…這一次施用毒品 時間地點是在7 月28日11點，在基隆市○○區○○街00巷 00號3 樓我母親住處，吸安非他命」、「我弟弟叫陳孟傑 ，我最後一次施用毒品是在101 年7 月28日晚間11時基隆 市崇信街家中以玻璃球燒烤施用安非他命，安非他命來源 是我給我弟弟錢，我不知道他跟誰拿，我那天有喝酒，我 不確定他是不是去找戴瑾郎拿，我拿了3500元給我弟弟， 他拿了1 小包安非他命回來，我是叫他去買，我不知道我 弟弟跟誰買，我就拿錢給他叫他去買，我是有叫他去找戴 瑾郎，但我不知道他到底找誰買，這一次施用時，我弟弟 有跟我一起施用，他自己拿去用的，陳孟傑以玻璃球施用 ，我那天有喝醉，用一用放著，他就拿走了，我沒有阻止 他，後來我就去房間睡覺」等語不諱（見原審卷第94至96 頁、偵查卷第71頁），其並於原審準備程序時供稱：「10 1 年7 月28日那天是我弟弟向我拿錢，那天我有喝醉，我 弟弟回來之後我才知道他有跟我拿錢去買安非他命，安非 他命買回來之後，陳孟傑就放在他自己房間桌上，我當天 有施用一點點，陳孟傑好像也有用，我知道他有用」等語 （見原審卷第32頁背面）在卷。核其前開自白與證人陳孟
傑於偵查時證稱：一共向戴瑾郎買了二次，…101 年7 月 28日是第二次，是我姊姊叫我去買，我找戴瑾郎他說他身 上沒有，他有給我他朋友電話，我打過去，那名朋友跟我 約在七堵頂好那邊，我就跟他買1 公克3500元，有成交， （你幫陳思綾購買毒品的那一次，你有無施用？）有，放 在安非他命吸食器內施用。（你自己拿去施用還是你姊姊 分你用？）我自己拿去用，她沒阻止，也沒有跟我收錢， 我跟她輪流用等語（見偵查卷第26、27頁）及證人戴瑾郎 於偵查、原審證稱：7 月28日那一次不是我賣的，陳孟傑 叫我幫他問，我有幫他拿到電話，我有陪他一起去，那次 是3500元的安非他命，…只有一次，他說他姊姊要安非他 命，我幫他問了一個電話，他去跟人家聯繫後，我載他去 ；101 年7 月28日當天陳孟傑問我有沒有安非他命，我說 沒有，然後我幫他問一支電話號碼，叫他聯絡那個人，向 那個人購買，然後那天他就打那支電話，有跟對方聯絡上 ，後來我就陪他去找那個人。（到哪裡去找那個人？）是 到我家附件有一間頂好超市，是七堵區永富路。我騎摩托 車載陳孟傑過去。由陳孟傑跟對方交易，交易完我載他回 去他家裡。（陳孟傑當天是用多少錢購買多少數量的安非 他命？）好像是3000或3500，因為他跟對方講價錢，我不 知道，我只知道他要買1 公克的安非他命。交易完之後我 就載他回去到陳孟傑家裡。就聊天跟喝酒，還有一起施用 安非他命。當時是在陳孟傑房間，他說他姐姐生日，然後 大家一起在他房間施用。被告有進來陳孟傑房間一、兩次 ，我們是在陳孟傑房間輪流用，她進去的時候，我在客廳 ，所以她有沒有用我不能確定。那一天去他家幫他姐姐過 生日，因為他姐姐平常沒有住家裡，就那一天他姐姐回來 ，陳孟傑說那一天他姐姐回來要過生日，所以要拿安非他 命。陳孟傑是在電話當中告訴我他姐姐要。（陳孟傑有無 明確跟你說這毒品是他姐姐要的？）是，他說是幫他姐姐 拿的（見偵查卷第58、67頁、原審卷第50至61頁）等情相 符，且觀諸被告與證人陳孟傑、戴瑾郎所述關於被告如何 出資並要求證人陳孟傑購買毒品甲基安非他命以供施用， 證人陳孟傑與證人戴瑾郎聯繫並一同前往購買毒品，所購 得之毒品被告、陳孟傑、戴瑾郎均有施用等節，均互核相 符，並無明顯矛盾或不合常情之處。復參酌證人戴瑾郎因 上開幫助施用第二級毒品犯行，經原審另案以101 年度訴 字第666 號判決處有期徒刑二月在案乙情，亦有前開判決 書在卷足憑（見原審卷第104 頁、本院卷第39至48頁）， 堪認被告前開警偵訊之自白確與事實相符，當可採信。從
而，被告前揭轉讓毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定。（二）證人陳孟傑雖於原審審理時翻異前詞，改稱：其於101 年 7 月28日與被告共同施用之毒品係其於同年7 月10日或16 日所購買之毒品，當日係其未經被告之同意而拿取被告所 有之3500元，其於警詢時稱係受被告委託以3500元之代價 向戴瑾郎購買毒品，係不想讓被告知悉其擅自拿取被告金 錢之事，始故為不實之陳述云云，除與其於警詢及偵查中 指稱「101 年7 月28日係被告委託其向戴瑾郎購買毒品， 其於聯繫戴瑾郎後，因戴瑾郎身上無毒品可供販賣，遂由 戴瑾郎提供另1 組行動電話門號，由其向另名成年之男子 購買毒品，其係與該名男子相約在基隆市○○區○○街00 號之頂好超市交易，其係以3500元之代價向該名男子購買 1 公克之毒品，嗣該毒品即由其攜回供其與被告共同施用 」等語（見原審卷第22、23頁、偵查卷第26、27頁）不符 外，亦與被告於原審指稱：101 年7 月28日有交付3500元 給陳孟傑，錢是我拿給陳孟傑的等語（見原審卷第32、33 、75、78、122 、123 頁）、本院審理時供稱：我確實有 拿錢給我弟弟（見本院卷第37頁）等情迥異，甚且如證人 陳孟傑所稱其於101 年7 月28日仍有同年7 月10日或16日 所購買而剩餘之毒品非虛，則101 年7 月28日何需再與戴 瑾郎聯繫，並共同前向戴瑾郎之友人購買毒品，顯與事理 有悖，佐以證人陳孟傑與被告為姊弟至親關係，且其於原 審作證時，經詰以何以其所述前後不同？偵查中是否作偽 證？何以與被告所述亦不相同時？均沈默不語（見原審卷 第73、74頁），由此益足證證人陳孟傑於原審時所為前開 證述，顯與事理有違，核屬迴護之詞，不足採信，尚難為 被告有利之認定，自應以其於偵訊時所為證述，始堪採信 。
（三）辯護人雖以證人陳孟傑於警詢、偵查時係以被告身分而非 證人身份接受警察、檢察官訊問，因涉及自身是否要負轉 讓毒品責任，則其所為供述本難期實在云云。惟查，因被 告及辯護人主張證人陳孟傑之警詢證述無證據能力，且本 院亦未將證人陳孟傑之警詢證述列為認定被告有罪之證據 ，是辯護人辯稱證人陳孟傑警詢所為供述係以被告身分接 受詢問，難期實在云云，已無指駁之必要，至於證人陳孟 傑於偵查中所為陳述，業經依法具結在案，有訊問筆錄及 證人結文在卷可考（見偵查卷第25至28頁），辯護人上開 辯解，自非可採。
（四）至辯護人另以證人戴瑾郎持用之行動電話通訊監察譯文內 容，並無證人戴瑾郎與陳孟傑於101 年7 月28日之通聯紀
錄，而質疑證人戴瑾郎證言不實云云，惟據證人戴瑾郎於 原審審理時已證稱：除前述00000000000 號之行動電話門 號外，渠尚有1 組行動電話門號，101 年7 月28日陳孟傑 係與渠所有該組行動電話門號，向渠詢問有無毒品可供販 賣等語（見原審卷第53、54頁），而證人戴瑾郎除前述00 00000000號門號外，尚有1 組行動電話門號乙情，復據證 人陳孟傑證述屬實（見原審卷第64頁），且證人陳孟傑於 原審作證時亦不諱言101 年7 月28日下午5 、6 點有與證 人戴瑾郎電話聯絡，僅證稱當天打給戴瑾郎的電話是0000 000000（見原審卷第64、65頁），但經比對卷附證人戴瑾 郎門號0000000000行動電話通訊監察譯文（見偵查卷第23 頁），彼等間於101 年7 月28日並無通話之紀錄，可見證 人陳孟傑上開所證，已難採信。而證人戴瑾郎所為證述， 已有證人陳孟傑偵查之證述及被告警偵訊之供述資為佐證 ，顯見證人戴瑾郎所指顯非憑空杜撰，當屬可信。辯護人 徒以細節事項，而質疑證人戴瑾郎證述之憑信性，尚非可 採。
（五）辯護人再主張原審另案101 年度訴字第666 號判決所載戴 瑾郎幫助陳孟傑施用毒品之犯罪事實並未提及證人陳孟傑 有與證人戴瑾郎之行動電話聯繫云云，然以該判決所載之 犯罪事實以觀，該判決顯然並未就陳孟傑如何與戴瑾郎聯 繫之若干情節進行認定，辯護人以該項判決所載犯罪事實 ，遽行推論戴瑾郎之前開證詞不實，似嫌率斷。何況，證 人戴瑾郎與陳孟傑於偵查中均一致證稱：有於101 年7 月 28日相偕至基隆市永富路頂好超市購毒之事，縱證人戴瑾 郎就當日陳孟傑如何與其聯絡之細節部分，略有出入之情 ，仍顯與該部分事實之認定並無妨礙。
（六）又戴瑾郎於原審審理時雖證稱：證人陳孟傑於交易毒品之 當時，距離陳孟傑尚有20、30公尺，渠沒有注意彼等交易 毒品之過程等語，惟證人戴瑾郎於同日庭訊時亦證稱：10 1 年7 月28日當日，伊陪同陳孟傑一同前往前述之地點購 買毒品，陳孟傑帶3500元出去，與對方交易後，有拿1 包 毒品回來，陳孟傑於交易完成後，有將毒品交由伊觀看， ，並說「拿到了，走回家！」，且伊與陳孟傑回到被告住 處後，有與陳孟傑共同施用該毒品，該毒品渠施用後之感 覺，與渠先前施用之毒品相同等語（見原審卷第55頁、第 60頁），此與證人陳孟傑於偵查時證述其購買毒品甲基安 非他命之時間、地點、金額、數量等情均相一致，足認證 人陳孟傑確於101 年7 月28日以3500元，向戴瑾郎所介紹 之友人購買毒品。是以，被告與辯護人前開之辯詞，即難
予採信。
（七）本案既經檢警實施通訊監察而破獲，並非於毒品交易或施 用毒品之際人贓俱獲，故未扣得毒品、分裝袋、吸食器等 物，洵不足為奇，且被告遲至101 年8 月21日始為警查獲 並採集其尿液檢體送驗，距離被告施用毒品時間已逾20日 以上，故其尿液檢驗結果呈安非他命類陰性反應，亦屬當 然，亦不足執此逕認證人陳孟傑、戴瑾郎證述被告轉讓毒 品之情不實。
（八）安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際 鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，惟安非他命在國內取 得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物 多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，然大多數毒品 接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上 多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審 判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他 命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，併予指明。（九）綜上，被告於原審及本院審理中始翻異前供，顯係卸責之 詞，俱不足採。被告犯行事證明確，堪予認定。三、又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品 ，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而 轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁 藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥 事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故行為人轉讓甲 基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依 毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至 二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定 本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑 為重，依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法 第83條第1 項之規定處斷。查被告轉讓甲基安非他命之數量
，未達毒品危害防制條例第8 條第6 項應加重其刑至二分之 一之數量，因藥事法第83條第1 項之最高法定刑較毒品危害 防制條例第8 條第2 項之最高法定刑為重，應優先適用藥事 法之規定處罰。故核被告上開所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已 適用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之行為， 被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用 原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪。另被告於偵查機關發覺其犯罪前主動向偵查機 關陳述犯罪事實並受審判，屬自首而依刑法第62條前段規定 得減輕其刑，此據證人即承辦員警李坤山證述明確（見原審 卷第116 頁），並有被告之警詢、偵查筆錄及證人陳孟傑之 警詢筆錄附卷足憑（見原審卷第94至96頁、第22頁、偵查卷 第71頁）。
四、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法 加以處罰，則其因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即 不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院 82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），藥事法 既無處罰持有禁藥之行為，原審就被告持有甲基安非他命之 低度行為仍論以「應為轉讓之高度行為所吸收」，即有未洽 。（二）原審未審酌被告符合自首要件，而適用刑法第62條 前段減輕其刑，量刑亦有未當。被告上訴否認轉讓犯行，固 無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由 本院撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品 ，竟仍無償轉讓第三人施用，其數量雖微，惟仍生危害國人 健康，並助長毒品流通，對社會治安造成危害，所為非是， 暨其犯罪之動機、目的、手段、轉讓甲基安非他命之數量、 次數，被告前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，有本院被告前案 記錄表在卷可稽，國中畢業之智識程度，犯罪後未能坦承犯 行之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，以資懲儆。五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，被告為本案轉讓毒品犯 行目的，無非為與家人一同慶生而購買毒品與陳孟傑共同施 用，尚查無其欲藉此取得任何不法利益之積極事證，足見被 告是因年輕識淺、行事失慮所致，且被告轉讓甲基安非他命 之對象僅有一人，數量又區區不到一公克，為警查獲後即主 動供出轉讓毒品犯行，迄於本案辯論終結前未再有其他施用 毒品之行為，難認被告犯罪後全無悔改之意，本院審酌再三 ，認被告年紀尚輕，且被告因本件施用毒品犯行，入勒戒處
所受觀察勒戒之處分，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院 卷第39頁），已受失去自由之教訓，是本院認被告經此偵審 程序，並經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院綜 核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第 1 項第1 款規定併宣告緩刑肆年，以啟自新。又為促使被告 日後更加重視法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，併依刑 法第93條第1 項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，使觀護 人得介入輔導被告，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第62條前段、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。