臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1493號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃建盛
選任辯護人 王志超律師
簡珣律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院100年度訴字第2016號，中華民國102年4月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【原名臺灣板橋地方法院
檢察署】100年度偵字第9776、10569、10570號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃建盛犯如附表所示販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾年陸月，扣案行動電話貳支（分別各含0000000000、0000000000號門號SIM 卡壹張）均沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃建盛（綽號「阿盛」、「學弟」、「盛哥」、「阿政」） 明知甲基安非他命，業據行政院公告列為第二級毒品管制在 案，不得販賣、持有之，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品 甲基安非他命之各別犯意，先後於如附表編號1至8所示之時 間，以其所有而持用之0000000000、0000000000（起訴書誤 載為0000000000，並贅引「0000000000」）號行動電話，分 別與如附表編號1至8所示之成年人梁俊仁、李建和（綽號「 阿和」）、蔣致偉（綽號「小蔣」）、郭慶豐（綽號「阿豐 」）等4人聯繫，確認其間交易之甲基安非他命毒品價格後 ，再於如附表編號1至8所示時間、地點，分別販賣如附表編 號1至8所示之甲基安非他命予梁俊仁、李建和、蔣致偉、郭 慶豐4人施用，並向蔣致偉、李建和、梁俊仁、郭慶豐4人收 取如附表所示之價金而從中牟取利潤。嗣經警對黃建盛上開 0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警 持搜索票，於100年3月23日17時30分許，在新北市○○區○ ○路000巷0號前黃建盛所駕駛9895—FK號自小客車上搜索扣 得黃建盛上開0000000000、0000000000號行動電話各1支（ 分別含0000000000、0000000000號門號SIM 卡各1張），黃 建盛所有供己吸食用之甲基安非他命4包等物，復於同日18 時10分許，經黃建盛帶同至新北市○○區○○路000巷0號3 樓住處，搜索扣得其所有供己吸食用之甲基安非他命1包等
物而查獲上情（黃建盛施用甲基安非他命毒品之犯行部分另 案經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4766號判決處有期 徒刑4月確定）。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 海岸巡防總局第六海巡隊及新北市政府海山分局移請臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及 監察法第5條第1項第1款定有明文。查本案係依臺灣板橋 地方法院99年聲監字第1379號、100年聲監字第104號、10 0年聲監字第192號通訊監察書就被告黃建盛持用之門號00 00000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期 間分別自99年12月29日起至100年1月27日止、100年1月28 日起至100年2月26日止、100年3月3日起至100年4月1日止 ，有上開通訊監察書在卷可稽（見10570號偵卷第116至12 3頁）。本院審核前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸 犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別 之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲 請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報 告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監 聽所得錄音應有證據能力，當無疑義。而有偵查犯罪職權 之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書 所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定 程序取得之證據，依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯 文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據， 倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定 勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確 保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內 容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，法院復已就該譯 文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值， 自得採為判斷之依據（最高法院101年度台上字第290號判 決意旨參照）。依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，乃 屬合法，則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未經人 為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具 有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務員本
於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信 之情形，復經法院於審理時踐行調查證據程序，被告及辯 護人對於該記載內容之真正亦不爭執（見本院卷第71頁、 第113至114頁），揆諸上開規定，亦有證據能力。（二）又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查：被告及辯 護人對於本院以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中之 證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然被告 及辯護人於審理程序均表示沒有意見（本院卷第112至113 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之 處，依上開規定具有證據能力，得採為證據。
（三）本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提 示之該等卷證，亦均表示請依法審酌、沒有意見（見本院 卷第114頁反面以下），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件 認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文 書證據、物證等證據），均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）查「安非他命」（Amphetamine ，即毒品危害防制條例第 2條條文附表二編號12）屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」（Methamphe ta-mine）亦屬同條項款附表（即同條文附表二編號89） 所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（改 制前為管制藥品管理局）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非 他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安 非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國 內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽（見司 法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292 、293頁），顯見上訴人即被告黃建盛（下稱被告）在本 案所販賣之第二級毒品應係「甲基安非他命」。而現行司 法實務通俗所稱之「安非他命」本係不精確之用語，實際
上皆係指「甲基安非他命」，因此本案警詢、偵訊、原審 先後分別於訊（詢）問或交互詰問之過程中，雖將甲基安 非他命之名稱簡化為「安非他命」一詞，惟並不影響被告 犯罪事實之認定，合先說明。
（二）訊據上訴人即被告黃建盛（下稱被告）對於如附表編號1 、6所示販賣甲基安非他命毒品予證人梁俊仁之犯罪事實 於警詢、偵查、本院坦承不諱（見10570號偵卷第17頁反 面、第85頁、本院卷第116頁反面、第117頁），對於如附 表編號2、4、8所示販賣甲基安非他命毒品予證人李建和 之犯罪事實於警詢、偵查、本院坦承不諱（見10570號偵 卷第14至15頁、第84頁、本院卷第116頁反面、第117頁） ，對於如附表編號3、7所示販賣甲基安非他命毒品予證人 蔣致偉之犯罪事實於偵查、本院坦承不諱（見10570號偵 卷第85頁、本院卷第116頁反面、第117頁），並與證人梁 俊仁（10570號偵卷第39頁、第108至109頁）、李建和（ 10570號偵卷第54頁、第95至96頁）、蔣致偉（10570號偵 卷第23至24頁、第89至91頁）等人於警詢及偵訊證述情節 相符，並有通訊監察譯文附卷（10570號偵卷第45頁、第 59至60頁、第27頁），足認被告此部分上開任意性自白確 屬實情，應可採信。
（三）又被告黃建盛於本院固不否認有與證人郭慶豐談妥甲基安 非他命毒品交易事宜之販賣第二級毒品未遂犯行，惟否認 有如附表編號5所示販賣甲基安非他命毒品予證人郭慶豐 既遂之犯行，辯稱該次並沒有交付毒品給郭慶豐云云。然 查：
⒈被告持用之行動電話0000000000【譯文代號Ａ】，與證人 郭慶豐持用之行動電話0000000000【譯文代號Ｂ】曾為下 列通話，為被告及證人郭慶豐所坦認，並有通訊監察譯文 在卷可憑（見10570 號偵卷第35頁）：
⑴時間：100年1月4日13時11分32秒 Ｂ：你衫不是要還我喔？
Ａ：我等一下打給你。
⑵時間：100年1月4日14時10分52秒 Ａ：那種還要不要帶？
Ｂ：好的還是壞的？壞的不要，我還有半包，用的很難 過。
Ａ：你跟我說不錯，現在又跟我說醜。
Ｂ：上次那個粉粉的。
Ａ：那個沒了啦，那是以前的東西了啦，價錢漲了啦。 Ｂ：漲怎樣？
Ａ：1塊。
Ｂ：幹你娘。
Ａ：你先忙好了，待會我要去朋友那裡，我手上也沒有 。
Ｂ：好。
⑶時間：100年1月19日14時38分10秒 Ａ：你身上還有沒有1塊？
Ｂ：1塊就夠了喔？
Ａ：欠2塊多。
Ｂ：我先借你3萬啦，夠不夠？
Ａ：好。
⑷時間：100年3月3日13時22分35秒 Ｂ：何時要拿過來？
Ａ：會給你拿過去啦，你現在趕著要嗎？
Ｂ：晚一點沒關係啦。
Ａ：我有拿回來，不過我沒有時間過去。那天我有去跟 洪剛拿回來了啦。
Ｂ：這個是拿去摻水喔，整個濕答答的？
Ａ：我不可能做這種事啦。
Ｂ：真的啊。
Ａ：拿回來就這樣了。
Ｂ：袋子都是水。
⒉而被告確實如附表編號5所示於100年1月4日14時10分前之 某日在新北市板橋區五權公園旁，以3500元販賣甲基安非 他命乙包（重約1公克）予郭慶豐之事實，業經證人郭慶 豐於偵訊結證稱：「（經提示上開⑴、⑵通話譯文所指為 何？）這是我與被告黃的通聯對（話）無誤，但此二次並 未成功，通話中提及『衫』是指我的衣服的背心，不是指 安非他命，但之後通話的內容意思都是指安非他命，且被 告黃表示安非他命有漲價，此次交易未成功。」、「（經 提示上開⑷通話譯文所指何意？）這也是我與被告黃之通 話內容無誤，而此次的安非他命即是100年1月4日通聯內 所指的『半包』，該半包安非他命是很久前向被告買的， 是我與黃建盛約在新北市板橋區五權公園旁，黃建盛開他 的黑色三菱自小客車前來交易，我就上他的車，在車上副 駕駛座，一手交錢一手交毒品完成交易。我以3500元向黃 建盛購得毒品安非他命1公克1包，以一個夾鍊袋包裝，我 於譯文中抱怨被告黃所給毒品安非他命為濕的，品質不好 」（見10570號偵卷第99至100頁）。而被告與證人郭慶豐 間關係良好一節，經證人郭慶豐於原審結證稱：「交情很
好、認識好幾年了，沒有恩怨、過節」（見原審卷㈡第73 頁），亦與被告自承與證人郭慶豐並無仇隙、恩怨、債務 等語相符（見10570號偵卷第15頁反面、第84頁），是證 人郭慶豐並無設詞誣陷被告之必要及可能，其上開於偵查 中所指有向被告購得甲基安非他命一節與事實相符，堪以 採信。
⒊而證人郭慶豐於102年3月19日原審審理時雖曾翻異前詞而 稱：上開⑵通話所指該包安非他命是黃建盛拿給伊試用的 ，該次沒有拿錢云云（見原審卷㈡第74頁）。然從上開⑵ 通話內容中可知，被告與證人郭慶豐均未提及所謂「試用 」一節，且果係被告無償提供證人郭慶豐試用，依常情證 人郭慶豐有何立場向被告抱怨試用之毒品不佳、用的很難 過，被告又豈會容任證人郭慶豐抱怨而不反駁該包毒品僅 是試用並未收費，被告復何需特別提及毒品現在價錢已漲 價，證人郭慶豐又怎會在意價格漲多少而緊接詢問漲怎樣 等等？凡此均與證人郭慶豐所稱毒品係試用一節不符。況 經檢察官深入追問，證人郭慶豐即稱：偵查中比較接近案 發時間，當時有據實回答等語（見原審卷㈡第74頁反面至 第75頁），辯護人再就該包安非他命究是證人郭慶豐向被 告購買抑或被告給證人郭慶豐試用一節再以詰問，證人郭 慶豐即沈默不語，亦為該日審理筆錄所詳載（見原審卷㈡ 第75頁），從此交互詰問過程亦可得見，證人郭慶豐係因 與被告交情良好致無法當庭指認被告犯行，心生壓力遂翻 異前詞，是證人郭慶豐於原審所稱100年1月4日前某日之 該包甲基安非他命是被告提供試用未收錢云云為迴護被告 之詞，並非事實，自不足採為被告有利認定之依據。 ⒋至被告於本院辯稱該次並沒有交付毒品給郭慶豐云云。然 被告確實已交付該包甲基安非他命予證人郭慶豐一節，經 被告於原審自承：「（起訴書）附表編號三這部分是用扣 的，我有問他（按即指郭慶豐）要不要，他說要，我就帶 著東西，之前我有向他借錢，錢就從借款扣除」等語（見 原審卷㈡第79頁反面），綜以上開證人郭慶豐偵查中證述 （見10570號偵卷第99至100頁）、及上開證人郭慶豐向被 告抱怨毒品品質不佳之⑵、⑷通話（見10570號偵卷第35 頁），堪認被告於本院所辯不足採信，被告確實已交付1 包甲基安非他命予證人郭慶豐；另依據上開100年1月19日 14時38分10秒之⑶通話（見10570號偵卷第35頁），及證 人郭慶豐於原審所證稱有借3萬元予被告（見原審卷㈡第7 3頁反面），顯見證人郭慶豐係100年1月19日始借款3萬元 予被告，則本件被告在100年1月4日前之某日販賣毒品予
證人郭慶豐時，被告如何以100年1月19日始發生之借款扣 抵？故亦堪認被告已確實收取該包甲基安非他命之3500元 款項無誤。
（四）此外，復有臺灣板橋地方法院搜索票、新北市政府警察局 海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 等各1份在卷為憑（見10570號偵卷第61至67頁，以及被告 所有而持用之門號0000000000、0000000000號行動電話各 1支（各含SIM卡1張）扣案可佐。
（五）按販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論，復按近年來政府為杜絕毒品之 氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於 再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且 甲基安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度 及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得 ，除經明確供出此情，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難 執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告係證 人梁俊仁當兵朋友之學弟、前同事（見10570號偵卷第17 頁反面、第108頁）、與證人李建和係戒治時認識（見105 70號偵卷第114頁、原審卷㈠第126至127頁）、與證人蔣 致偉係朋友關係（見10570號偵卷第12頁反面、原審卷㈠ 第125頁）、與郭慶豐係戒治時認識（見10570號偵卷第15 頁反面），均無特殊情誼或至親關係，核與卷附被告所使 用門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯 文顯示被告與證人等之間除該等買賣甲基安非他命而有聯 絡外，多無其他聯絡之情事相符，被告費心自甘承受重典 ，涉險販賣第二級毒品甲基安非他命，當有牟利之圖。是 被告確有營利之意圖，堪可認定，本件被告如附表編號1 至8所示販賣甲基安非他命毒品予梁俊仁、李建和、蔣致 偉、郭慶豐之犯行，均事證明確堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，核被告如附表所示均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級 毒品之低度行為分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告就所犯上開各罪間，其犯意各別，行為不同，應 予分論併罰。
（二）被告於偵查及審判中就如附表編號1至4、6至8所示犯行， 均已自白本件販賣第二級毒品犯行（自白所在卷頁見前開 二、（二）所示），應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定分別減輕其刑。至於如附表編號5所示販賣甲基安非 他命毒品既遂犯行，被告於本院雖辯稱尚未交付毒品而僅 承認未遂犯行，惟被告於原審時承認確有交付該包甲基安 非他命予證人郭慶豐而陳稱：「（起訴書）附表編號三這 部分是用扣的，我有問他（按即指郭慶豐）要不要，他說 要，我就帶著東西，之前我有向他借錢，錢就從借款扣除 」等語（見原審卷㈡第79頁反面），按刑事法之販賣行為 ，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故 以該物品是否已交予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準 ，此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否 已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（ 最高法院102年度台上字第3825號判決意指參照）。是堪 認被告於原審業已自白販賣甲基安非他命予證人郭慶豐既 遂之犯行（僅辯稱以前債抵償而未實際收款），加以被告 於警詢對於證人郭慶豐指證向其購買甲基安非他命之事亦 陳稱有證人郭慶豐所指之事沒錯等語（見10570號偵卷第 17頁），是被告就如附表編號5所示犯行於偵審中均有自 白，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
（三）被告及辯護人另以被告已供出其毒品來源並因而查獲該正 犯，主張被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或 免除其刑規定之適用（本院卷第112頁反面、第117頁）。 然查：被告於警詢固供出毒品來源為「俊哥」、「佩珊男 朋友」（見10570號偵卷第10頁反面）。惟「俊哥」部分 因線索不具體，經續查無成效，「佩珊男朋友」部分，「 佩珊」真實姓名為林佩珊，男友真實姓名為陳資源，林佩 珊、陳資源係經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第六海巡 隊經通訊監察蒐證完畢所查獲，並於100年7月15日以新北 警海刑字第0000000000號刑事案件移送書，以販毒罪嫌移 送臺灣新北地方法院檢察署偵辦，有新北市政府警察局海 山分局102年8月2日新北警刑字第0000000000號函暨檢送
之刑事案件移送書（稿）在卷為憑（見本院卷第81至84頁 ），然於該案件並未查獲林佩珊或陳資源有販賣毒品予被 告之犯行，何況被告於警詢已自承伊100年3月23日被查獲 扣案之甲基安非他命毒品來源係「佩珊男朋友」（見1057 0號偵卷第10頁反面），而該批扣案之甲基安非他命係被 告自己要施用的，不是要販賣的，亦經被告於原審供明在 案（見原審卷㈡第79頁），而被告確實有施用甲基安非他 命，亦另案經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4766號 判決處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表及該判 決各1份在卷可佐（見本院卷第59頁、第85頁），足徵本 件被告販賣予證人梁俊仁、李建和、蔣致偉、郭慶豐之甲 基安非他命之來源並非林佩珊、陳資源甚明，是被告並無 毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。四、原審對被告予以論罪科刑固非無見。惟查：（一）因被告於原審未自白如附表編號1至4、6至8所示犯行，原 審未予適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 本無違誤，惟被告嗣於本院自白該部分犯行而應適用前開 偵審中自白減輕其刑之規定，且被告如附表編號5所示犯 行應成立販賣既遂罪，而非僅止於未遂，另被告於原審就 該部分犯行已有自白，而亦有毒品危害防制條例第17條第 2項偵審中自白減輕其刑規定適用，原審認僅成立未遂犯 ，復未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，均有所違誤。是檢察官就附表編號5所示部分應成立既 遂犯之上訴即有理由。
（二）又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年 台上字第4584號判例可資參照）。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始 謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可參） 。原審以被告年紀尚輕、所販賣之重量甚微，且價值分別 僅有1000元至3000元不等，認其犯罪情節輕微，既遂部分 處以最低刑度有期徒刑7 年，未遂部分處以最低刑度有期 徒刑3年6月，均仍嫌過重，而適用刑法第59條之規定減輕 其刑，並就未遂部分遞減之，固非無見。然被告於本案犯 販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上 尚無有任何情堪憫恕或特別可原之處，再審酌甲基安非他
命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普 遍大眾皆所週知，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原 因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。 況依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度台上字第250 3號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪， 其最輕本刑為7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑後，其最低度刑分別為有期徒 刑3年6月，本件依上開毒品危害防制條例之規定減輕其刑 後，並無原審所述量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情 形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。檢察官以 原審適用刑法第59條之規定有所不當而提起上訴，即有理 由。
（三）被告上訴原否認犯罪並無理由，及檢察官上訴為有理由， 原判決有上開難以維持之處，即應由本院予以撤銷改判。五、量刑：爰審酌被告於本件之前並無刑案前科，有本院被告前 案紀錄表在卷為憑，其素行普通，本身染有施用甲基安非他 命之惡習，不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而 走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事殊值非難 之販毒行為，販賣毒品供本件證人施用，咸已肇生他人施用 毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，被告於警詢、偵查中 坦承犯行，惟原審否認犯行，迄本院審理時，坦承如附表編 號1至4、6至8之犯行，否認編號5所示犯行，態度尚可，且 其販賣之第二級毒品重量及所得均非鉅，惟應施以相當之刑 罰，冀收矯治及社會防衛之效，兼衡酌被告為高中肄業之智 識程度、與母親、妻兒同住之生活狀況等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以期適法。六、沒收：扣案行動電話2支（分別含0000000000、0000000000 號門號SIM卡各1張），均為被告所有而供上開販賣甲基安非 他命所用之物，業據被告於原審坦認在卷（見原審卷㈡第79 頁），應與未扣案如附編號1至8所示之各次販賣毒品所得， 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之，
且上開未扣案之各次販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收 時，應以被告財產抵償之。至於其餘扣案物如0000000000號 門號行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）、安非 他命5包（前4包總淨重8.9公克，另1包淨重0.14公克）、愷 他命1包（淨重4.65公克）、玻璃球吸食器1個、吸管吸食器 1支、分裝杓1支、殘渣袋1包、分裝袋6包、安非他命吸食器 1個、殘渣袋6只及分裝杓2支等物，雖均係被告所有之物， 惟業據被告供稱係其供自己施用毒品所用之物（見原審卷㈡ 第79頁，而均與被告本件販賣毒品犯行無涉，自不得在本件 併予宣告沒收銷燬或沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳首屹
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
附表：
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│編號│時間 │地點 │交易經過 │主 文│
├──┼────┼──────┼───────────┼─────────┤
│ 1 │99年12月│新北市中和區│黃建盛以其所持用之門號│黃建盛販賣第二級毒│
│ │30日約18│「青山汽車旅│0000000000、0000000000│品，處有期徒刑叁年│
│ │時許 │館」前 │號行動電話與梁俊仁持用│柒月，扣案之行動電│
│ │ │ │之門號0000000000號聯繫│話貳支（分別含0918│
│ │ │ │購買毒品事宜，並於左揭│111121、0000000000│
│ │ │ │時地，以新臺幣（下同）│號門號SIM 卡各壹張│
│ │ │ │2500元販賣第二級毒品甲│）均沒收，未扣案之│
│ │ │ │基安非他命1 包（重約1 │販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │公克）予梁俊仁（即起訴│貳仟伍佰元沒收，如│
│ │ │ │書附表編號四⑴所示） │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼──────┼───────────┼─────────┤
│ 2 │100年1月│新北市蘆洲區│黃建盛以其所持用之門號│黃建盛販賣第二級毒│
│ │1日凌晨1│復興路上全家│0000000000、0000000000│品，處有期徒刑叁年│
│ │時許 │便利商店前 │號行動電話與李建和持用│柒月，扣案之行動電│
│ │ │ │之門號0000000000號聯繫│話貳支（分別含0918│
│ │ │ │購買毒品事宜，並於左揭│111121、0000000000│
│ │ │ │時地，以1500元販賣甲基│號門號SIM 卡各壹張│
│ │ │ │安非他命1包（重約0.3或│）均沒收，未扣案之│
│ │ │ │0.4公克）予李建和（即 │販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │起訴書附表編號二⑴前段│壹仟伍佰元沒收，如│
│ │ │ │所示）。 │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼──────┼───────────┼─────────┤
│ 3 │100年1月│新北市蘆洲區│黃建盛以其所持用之門號│黃建盛販賣第二級毒│
│ │1日凌晨2│民族路285巷 │0000000000號行動電話與│品，處有期徒刑叁年│
│ │時37分後│口某檳榔攤前│蔣致偉持用之門號098101│柒月，扣案之行動電│
│ │約半小時│ │6639號、0000000000號聯│話壹支（含00000000│
│ │ │ │繫購買毒品事宜，並於左│70號門號SIM 卡壹張│
│ │ │ │揭時地，以2000元販賣甲│）沒收，未扣案之販│
│ │ │ │基安非他命1包（重約1公│賣毒品所得新臺幣貳│
│ │ │ │克）予蔣致偉（即起訴書│仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │附表編號一⑴所示）。 │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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│ 4 │100年1月│新北市蘆洲區│黃建盛以其所持用之門號│黃建盛販賣第二級毒│
│ │1日6時54│復興路上全家│0000000000、0000000000│品，處有期徒刑叁年│
│ │分後某時│便利商店前 │號行動電話與李建和持用│柒月，扣案之行動電│
│ │許 │ │之門號0000000000號聯繫│話貳支（分別含0918│
│ │ │ │購買毒品事宜，並於左揭│111121、0000000000│
│ │ │ │時地，以1000元販賣甲基│號門號SIM卡各壹張 │
│ │ │ │安非他命1包（重約0.3或│）均沒收，未扣案之│
│ │ │ │0.4公克）予李建和（即 │販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │起訴書附表編號二⑴後段│壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │所示）。 │或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
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│ 5 │100年1月│新北市板橋區│黃建盛以其所持用之門號│黃建盛販賣第二級毒│
│ │4日14時 │五權公園旁 │0000000000、0000000000│品，處有期徒刑參年│
│ │10分前之│ │號行動電話與郭慶豐持用│玖月，扣案之行動電│
│ │某日 │ │之門號0000000000號聯繫│話貳支（分別含0918│
│ │ │ │購買毒品事宜，以3500元│111121、0000000000│
│ │ │ │販賣甲基安非他命1 包（│號門號SIM 卡各壹張│
│ │ │ │重約1公克）予郭慶豐（ │）均沒收，未扣案之│
│ │ │ │即起訴書附表編號三所示│販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │）。 │參仟伍佰元沒收，如│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼──────┼───────────┼─────────┤
│ 6 │100年1月│新北市中和區│黃建盛以其所持用之門號│黃建盛販賣第二級毒│
│ │4日21時 │「青山汽車旅│0000000000、0000000000│品，處有期徒刑叁年│
│ │21分後某│館」前 │號行動電話與梁俊仁持用│柒月，扣案之行動電│
│ │時許 │ │之門號0000000000號聯繫│話貳支（分別含0918│
│ │ │ │購買毒品事宜，並於左揭│111121、0000000000│
│ │ │ │時地，以2500元販賣甲基│號門號SIM 卡各壹張│
│ │ │ │安非他命1包（重約1公克│）均沒收，未扣案之│
│ │ │ │）予梁俊仁（即起訴書附│販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │表編號四⑵所示）。 │貳仟伍佰元沒收，如│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收│