臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1137號
上 訴 人
即 被 告 唐鴻軍
選任辯護人 羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 陳宏明
指定辯護人 蔡勝雄律師
鄭曄祺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
0年度訴字第64號，中華民國102年3月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第25792、29589號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於唐鴻軍販賣第一級毒品部分暨執行刑、陳宏明如附表編號1所示販賣第二級毒品部分暨執行刑均撤銷。唐鴻軍被訴販賣第一級毒品部分無罪。
陳宏明犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1所示之刑。其他上訴駁回。
陳宏明撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號使用之行動電話壹具（不含SIM卡）、搭配門號○○○○○○○○○○號使用之行動電話壹具（含SIM卡壹張）、搭配門號000000000號使用之行動電話壹具（不含SIM卡）均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，其中新臺幣壹仟元與唐鴻軍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之，其中新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、唐鴻軍、陳宏明均明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他 命，應予更正）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管 制之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為下 列之犯行：
㈠唐鴻軍與陳宏明、李如梅（通緝中，另行審結）共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於附表編號1 所示之時間，由唐鴻軍以附表編號1之聯絡方式與蔡林昇（ 原名蔡林達）聯繫後，即以其持用之門號0000000000號行動 電話，撥打李如梅持用之門號0000000000號行動電話，指示 李如梅將附表編號1所示數量及價格之第二級毒品甲基安非 他命交付予陳宏明，再由陳宏明將上開甲基安非他命攜至附 表編號1所示之地點轉交予唐鴻軍，唐鴻軍隨即將上開甲基 安非他命販賣予蔡林昇。
㈡唐鴻軍基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於附 表編號2所示之時間、地點，利用附表編號2所示之聯絡方式 ，以附表編號2所示之數量、價格，販賣如附表編號2所示之 第二級毒品（起訴書誤載為海洛因，業經檢察官更正）予游 志誠。
㈢唐鴻軍基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於附 表編號3、4所示之時間、地點，利用附表編號3、4所示之聯 絡方式，以附表編號3、4所示之數量、價格，販賣如附表編 號3、4所示之第二級毒品（起訴書誤載為海洛因，業經檢察 官更正）予游志誠。
㈣唐鴻軍基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於附 表編號5、6所示之時間、地點，利用附表編號5、6所示之聯 絡方式，以附表編號5、6所示之數量、價格，販賣如附表編 號5、6所示之第二級毒品（起訴書誤載為海洛因，業經檢察 官更正）予蔡林昇。
㈤陳宏明與真實姓名年籍不詳綽號「小姜」之成年人，共同基 於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於99年7 月13日凌晨0時42分許，傅建中以門號0000000000號之行動 電話，與陳宏明持用之門號0000000000號之行動電話聯繫， 向陳宏明購買第二級毒品安非他命。雙方談妥價格、數量後 ，陳宏明隨即指示「小姜」在桃園縣中壢市○○街00號陳宏 明住處，交付安非他命1包（重量0.2公克）予傅建中，傅建 中並當場交付約定之價金新臺幣（下同）500元予「小姜」 。
二、嗣於99年9月30日，經警分別前往桃園縣中壢市○○路0段00 ○0號4樓唐鴻軍住處及桃園縣中壢市○○街00號陳宏明住處 搜索，在唐鴻軍住處當場查扣甲基安非他命1包，唐鴻軍所 有供其聯繫販賣第二級毒品所用搭配門號0000000000號之NO KIA廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）及搭配門號0000000000 號之HELLO KITTY行動電話1具（不含SIM卡），復於陳宏明 住處扣得陳宏明所有供其聯繫販賣第二級毒品所用搭配門號 00000000 00號之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡1張） ，及與本案無關搭配門號0000000000號使用之SONYERICSSON 廠牌行動電話（含SIM卡1張）1支、未搭配門號使用之SAMSU NG廠牌行動電話1支、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食 器2個、注射針筒1支、研磨器1臺、記帳單1張、電擊棒1支 、瓦斯噴燈1支、分裝袋2包及現金13,900元，始悉上情。三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 移送偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判中有滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之3第3款分別定有明文。經查，證人李如梅經原審 、本院傳拘無著，現遭通緝中，其所在不明。證人李如梅於 99年10月1日警詢時關於99年7月26日「小葉」要1千元安非 他命，其幫共同被告唐鴻軍裝安非他命，叫共同被告陳宏明 拿到家樂福等不利於己之陳述，較接近案發時間，且較少考 量自己與共同被告之刑事責任，復無違法取證之情形，具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認有 證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據 程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為 證據應屬適當，皆有證據能力。至本院未引用之證據資料， 其證據能力，茲不贅述。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
事實欄之㈠、㈢、㈣、㈤部分：
訊據上訴人即被告唐鴻軍於本院審理時坦承事實欄之㈠ 、㈢、㈣之事實不諱（見本院卷第69頁、第144頁背面） ，上訴人即被告陳宏明於本院審理時坦承事實欄之㈠、 ㈤之事實不諱（見本院卷第69頁、第150頁背面），核與 證人蔡林昇（於偵查中、原審審理時）、游志誠（於偵查 中）、證人傅建中（於偵查中）證述之情節（見99年度偵 字第25792號卷㈡第64至69頁、第102至106頁、卷㈣第98 至99頁、原審卷㈡第19至25頁）、共同被告李如梅（於警 詢時、偵查中）陳（證）述「小葉」向被告唐鴻軍要1千
元甲基安非他命，其叫被告陳宏明將1千元甲基安非他命 交給被告唐鴻軍乙情（見99年度偵字第25792號卷㈡第201 頁、第202頁）大致相符，並有下列通訊監察譯文可佐： ⒈99年7月26日晚間7時27分39秒：「A（唐鴻軍000000000 0）：喂！」、「B（蔡林昇000000 0000）：阿君哦？」 、「A：哪一個？」、「B：阿安作工的師父、矮矮的。」 、「A：哦。」、「B：等下我到中壢買、還你1千元哦。 」、「A：好。」、「B：我到中壢打給你。」；99年7月2 6日晚間7時39分36秒：「A（唐鴻軍）：喂！」、「B（蔡 林昇）：我現在從楊梅過去？」、「A：到阿安家打電話 給我。」、「B：到他家就好了哦。」、「A：好。」；99 年7月26日晚間8時5分11秒：「A（唐鴻軍）：喂！」、「 B（蔡林昇）：我到火車站！」、「A：到中壢家樂福好不 好。」、「B：到停車場，我開TOYOTA車。」、「A：好。 」；99年7月26日晚間8時23分30秒：「A（唐鴻軍）：喂 ！」、「B（蔡林昇）：我站在馬路上停車場。」、「A： 你在中山東路家樂福，那不是，是內壢。」、「B：中山 東路家樂福？」、「A：魚市場過去不是有家樂福。」、 「B：我到那裡打給你。」（見原審卷㈠第169頁）；99年 7月26日晚間8時12分31秒：「A（唐鴻軍0000000000）： 喂！」、「B（李如梅0000000000）：老公？小葉要1張喔 ？」、「A：你幫我裝2個好不好。」、「B：裝多少？3.5 。」、「A：2個1張的！」、「B：要不要叫小陳拿去給他 。」、「A：正常的，是、小葉會過來嗎？」、「B：小葉 有喝酒啦。」、「A：等下我們出去再拿給他。」、「B： 拿到家樂福等你。」、「A：你叫『宏明』幫我拿其中1個 到家樂福、對。」、「B：好。」（見原審卷㈠第164頁） ⒉99年7月28日中午12時19分32秒：「B（游志誠00000000 00）：鴻軍喔！幫我送過來好嗎？」、「A（唐鴻軍00000 00000）：沒有車。」、「B：有急用到錢嗎，我等一下跟 你拿，多1點好不好？」、「A：我盡量。」；99年7月28 日中午12時33分32秒：「B（游志誠）：鴻軍喔！我在後 興路哦。」、「A（唐鴻軍）：好。」；99年7月28日中午 12時43分36秒：「B（游志誠）：鴻軍喔！我到了哦、快 點。」、「A（唐鴻軍）：好。」；99年7月28日下午1時2 0分23秒：「B（游志誠）：鴻軍喔！跟上次不一樣。」、 「A（唐鴻軍）：一樣的。」（見原審卷㈠第165至166頁 ）⒊99年7月31日中午12時24分17秒：「A（唐鴻軍）：喂 ！幹嗎？」、「B（游志誠）：我過去找你拿那個。」、 「A：錢啦。」、「B：廢話。」；99年7月31日中午12時2
4分17秒：「A（唐鴻軍）：喂！幹嗎？」、「B（游志誠 ）：喂？阿軍、我們可能錢不夠。」、「A：明天拿多少 錢給我。」、「B：我手機先押你那邊1-5跟拿半個。」、 「A：25。」、「B：一樣，我昨天有拿500元給你呢。」 、「A：過來再說。」；99年7月31日下午1時1分35秒：「 A（唐鴻軍）：喂！先上班。」、「B（游志誠）：幹嘛？ 等很久，拿半個，下午上班沒精神了。」、「A：你到樓 下。」、「B：我在樓下，拿下來給我，我們2個都騎到樓 下了。」；99年7月31日晚間8時2分45秒：「A（唐鴻軍） ：喂！那有人這樣的。」、「B（游志誠）：幹嘛？還是 不夠，還是等明天。」、「A：現在沒有東西。」、「B： 東西又沒有了，我身上還有幾百元，500多，可以嗎？」 、「A：晚一點。」、「B：我都跟你拿現金的。」、「A ：…」、「B：我把你電話給他好了，有辦法嗎…錢又分 不多。」；99年7月31日晚間11時3分54秒：「A（唐鴻軍 ）：喂！」、「B（游志誠）：現金給你呀！」、「A：這 是跟人家借的，聽不懂嗎。」、「B：現金聽得懂嗎、差5 00、晚1點1千元給你。」、「A：到底要怎樣。」、「B： 過30分打給你好不好。」；99年7月31日晚間11時13分45 秒：「A（唐鴻軍）：喂！」、「B（游志誠）：喂、900 元給我多少？」、「A：就給你1千元的東西。」、「B： 不能多1點哦？」、「A：沒有辦法多給。」、「B：人在 哪裡，家裡哦？」、「A：嗯。」、「B：我看我媽有沒有 在樓下，如果沒有，你到小巷子來好不好，下坡那裡。」 、「A：你過來這邊啦。」、「B：我怕我媽在。」；99年 7月31日晚間11時23分37秒：「A（唐鴻軍）：喂！」、「 B（游志誠）：喂！阿軍哦？」、「A：嗯。」、「B：我 媽在樓下明天早上5點我去你家找你、要接電話哦、不然 沒辦法上班哦。」；99年8月1日上午5時2分41秒：「A（ 唐鴻軍）：喂！」、「B（游志誠）：你在哪裡？」、「A ：家裡，要拿多少錢給我？」、「B：我過去找你哦！到 了打給你，900現金。」、「A：1千元的東西才拿900給我 。」、「B：900而已、中午會回來找你拿手機、我要過去 弄了。」、「A：到現在你差我多少了？」、「B：我知道 差很多了好不好。」、「A：嗯。」；99年8月1日上午5時 11分58秒：「A（唐鴻軍）：喂！哦。」、「B（游志誠） ：我過去了哦！到了下來。」；99年8月1日上午5時15分3 9秒：「A（唐鴻軍）：喂！嗯。」、「B（游志誠）：拿 下來、我到了。」；99年8月1日上午5時49分8秒：「B（ 游志誠）：喂！阿軍哦？」、「A（唐鴻軍）：喂！嗯！
」、「B：你剛拿給我的東西（身上）還有多少？剛拿給 我這批。」、「A：剩下剛拿給你這個哦！全部都是這種 的呀？」、「B：沒有辦法出的呀、我朋友說東西不錯。 」、「A：昨天也是這種、前天也是這種好不好。」、「B ：不一樣，就那一包呀。」、「A：都一樣？身上都是這 種的！」、「B：身上還有剩多少？」、「A：很多啦。」 （見原審卷㈠第166至168頁）⒋99年7月27日凌晨1時12分 11秒：「A（唐鴻軍）：喂！」、「B（蔡林昇）：阿君哦 。」、「A：是。」、「B：能不能弄1千。」、「A：那麼 晚了、我要現金。哦！」、「B：對！現金。」、「A：那 就晚上講的那個地方、中原過去那裡。」、「B：好。」 ；99年7月27日凌晨1時35分3秒：「A（唐鴻軍）：喂！」 、「B（蔡林昇）：阿君哦？」、「A：是。」、「B：這 裡有條子巡邏，南亞前面1條路。」、「A：我這裡士校、 南亞前面1條路。」、「B：好。」；99年7月27日凌晨1時 44分8秒：「A（唐鴻軍）：喂！好。」、「B（蔡林昇） ：我在萊爾富轉轉角處，南亞前面1條路、好。」（見原 審卷㈠第169至170頁）⒌99年7月31日下午1時26分20秒： 「A（唐鴻軍）：喂！」、「B（蔡林昇）：喂？阿軍、我 阿達！」、「A：你在那裡？」、「B：我要2張，有嗎？ 中壢市區。」、「A：我車有問題，你到上次家樂福附近 。」、「B：好。」；99年7月31日下午1時36分20秒：「A （唐鴻軍）：喂！」、「B（蔡林昇）：喂！我在家樂福 前面？你在哪邊呢？」、「A：你到後興路這邊好不好！ 」、「B：好。」；99年7月31日下午1時38分4秒：「A（ 唐鴻軍）：喂！我住後興路上面。」、「B（蔡林昇）： 喂！後興路那一條，我過去後興路、好。」；99年7月31 日下午1時42分6秒：「A（唐鴻軍）：喂！你在哪裡？」 、「B（蔡林昇）：喂！後興路空地、楊品花院。」、 「A：對！幾號？」、「B：中山東路這邊右轉進後興路， 128。」、「A：好！那邊等我一下。」、「B：好。」（ 見原審卷㈠第170頁）⒍99年7月13日凌晨0時42分40秒： 「A（傅建中0000000000）：你們在哪裡？」、「B（陳宏 明0000000000）：在百服這邊。」、「A：我這邊呢、好 。」、「B：叫小姜聽電話。」、「A：（換由女性接聽） 我看一下？」、「B：那裡不是有2包嗎？」、「A（女性 ）：2包。」、「B：1包給他、找他500、OK。」、「A（ 女性）：好。」；99年7月13日凌晨0時44分29秒：「A（ 傅建中）：喂！宏明哦？」、「B（陳宏明）：是。」、 「A：意思說拿1包、然後丟500給我。」、「B：要不然2
包都拿走。」、「A：是誰？」、「B：你把1千元留給小 姜。」、「A：這樣是多少？」、「B：不是他的，是唐鴻 軍的。」、「A：我要1克。」、「B：2包就點4了呀？」 、「A：我知道，好，我先拿走，1張是嗎？」、「B：建 中！今天晚上有很多警察！鴻軍那邊也沒有了。」、「A ：他就沒有了，我知道。」、「B：對沒辦法。」（見原 審卷㈠第161頁）。復有被告唐鴻軍、同案被告李如梅所 有供聯繫販賣毒品甲基安非他命所用搭配門號0000000000 號之NOKIA廠牌行動電話1具（含SIM卡1張）、搭配門號00 00000000號之HELLO KITTY行動電話1具（不含SIM卡）， 及被告陳宏明所有供聯繫販賣毒品安非他命所用搭配門號 0000000000號之SAMSUNG廠牌行動電話1具（不含SIM卡） 扣案可佐。按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒 品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時 隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命之價格不低，取得 不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重 典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。被告唐鴻軍、陳宏明與證人蔡林昇、游志誠、傅建中既 無特殊親誼，茍無利得，豈有甘冒重典，以原價買賣之理 。足徵被告唐鴻軍、陳宏明上開自白與事實相符，均堪採 信。被告唐鴻軍、陳宏明事實欄之㈠、㈢、㈣、㈤販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定， 應依法論科。
事實欄之㈡部分：
訊據上訴人即被告唐鴻軍於本院審理時固坦承其有於99年 7月18日欲以7,500元販賣如附表編號2所示之第二級毒品 予游志誠之事實（見本院卷第69頁、第144頁背面），惟 辯稱：嗣後未交易成功，應屬販賣未遂云云。經查，證人 游志誠於偵查中證稱：「（99年7月18日下午7時2分，你 打給軍，內容略以：『明天拿要裝好』、『有空拿來給我 』、『價格7,500，不會講8千』等語，意義為何？）我要 軍送我0.4公克的安非他命，『7,500，不會講8千』是因
為當時安非他命價格上漲，所以才這麼說。當天並無交易 完成，不過幾天後我們有將這天談的交易完成，我在軍家 樓下完成交易，被告唐鴻軍給伊3公克，並另外送給我0.4 公克，我給他7,500元。」等語（見99年度偵字第25792號 卷㈡第67頁）；於原審審理時復證稱：伊要向被告買7,50 0元之安非他命，被告多送0.4公克之安非他命等語（見原 審卷㈡第54頁）；並有下列通訊監察譯文可佐：99年7月1 8日下午7時2分33秒：「A（唐鴻軍0000000000）：喂！」 、「B（游志誠0000000000）：明天拿的時候要他分好哦 ！」、「A：好。」、「B：你就0.4給我，不要裝在同一 袋，要分開來，有空拿給我。」、「A：對。」、「B：價 錢講7千5，不會講8千。」、「A：好，8千啊。」、「B： 問題是我賺的，反正就是講這個數目，記得把他分好來。 」、「A：好。」（見原審卷㈠第165頁），而被告於本院 審理時復坦承有於99年7月18日欲以7,500元販賣如附表編 號2所示之第二級毒品予游志誠之事實不諱（見本院卷第6 9頁、第144頁背面），足見證人游志誠上開指證非虛。雖 證人游志誠於原審審理時就該次有無交易成功乙節改口證 稱：「（你方稱當天沒有交易成功，那之後有無交易成功 ？）沒有，我只有問他而已。」、「（就剛才檢察官問你 的99年7月18日7,500元那次，到底有沒有交易成功？）應 該是沒有交易成功。」、「（你於偵訊時回答檢察官，那 天沒有交易成功，不過幾天後我們有將這天談的完成交易 ，我在軍家樓下完成交易，方才檢察官問你這是否實在， 你說實在，與你剛才回答我的又不同，到底有沒有交易成 功？）應該是沒有，我忘記了。」、「（7,500元那次呢 ？）忘了，我只是打電話問他，有沒有交易我真的忘記了 。」、「（因為當時錢不夠，所以在幾天之後你湊足7,50 0元之後就可以跟唐鴻軍買了嗎？）是。」、「（因為你 事後有湊足錢，所以你才會在檢察官詢問時稱，幾天之後 有將這天談的完成交易，是否如此？）我不記得。」云云 （見原審卷㈡第54頁、第56頁背面、第57頁、第58頁、第 60頁正、背面）。然而，證人游志誠於偵查中明白證稱幾 天後有完成交易等語，被告唐鴻軍於原審準備程序時復供 承該次有拿到毒品，也有收到錢等語（見原審卷㈠第61頁 ），可見證人游志誠確有於99年7月18日後幾天以7,500元 向被告唐鴻軍購得3.4克之甲基安他命無訛。被告唐鴻軍 否認事後有完成交易，洵不足採。按販賣毒品係政府嚴予 查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每 次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、
需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難 查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非 他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟 無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。被告唐鴻軍與證人游志誠既無特 殊親誼，茍無利得，豈有甘冒重典，以原價買賣之理。被 告唐鴻軍販賣甲基安非他命予證人游志誠，有從中賺取差 價牟利之營利意圖，堪以認定。被告唐鴻軍事實欄之㈡ 販賣第二級毒品甲基安他之犯行，事證明確，堪以認定。 按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，核被告唐鴻軍就附表編號1至6所為， 被告陳宏明就附表編號1及事實欄之㈤所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告唐 鴻軍、陳宏明販賣前持有第二級毒品之低度行為，均應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告唐鴻軍、陳宏明 與同案被告李如梅就附表編號1部分，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。被告陳宏明與綽號「小姜」之成 年人就事實欄之㈤部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。被告唐鴻軍6次販賣第二級毒品之犯行，被 告陳宏明2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，皆應予 分論併罰。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。本件被告唐鴻軍、陳宏明販賣第二級毒品，並無犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，自無刑法 第59條規定之適用。
原審就被告陳宏明附表編號1部分，予以論罪科刑，固非 無見。惟被告陳宏明就附表編號1部分，僅負責將甲基安 非他命攜至附表編號1所示之地點轉交予被告唐鴻軍，其 參與犯罪之程度顯不若居於主導地位之被告唐鴻軍，原審 卻量處與被告唐鴻軍相同刑度，輕重失衡，自有未合。被 告陳宏明上訴指摘原審此部分量刑不當，為有理由。原判 決既有前揭之可議，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌
被告陳宏明為高中畢業，販賣甲基安非他命供他人施用， 助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康。惟被 告陳宏明於本院審理時坦承犯行，尚具悔意，且各次販賣 數量尚少，獲利不多。兼衡被告陳宏明犯罪之動機、目的 、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第3項所示之 刑。又⒈扣案搭配門號0000000000號使用之NOKIA廠牌行 動電話1支（含SIM卡1張）為共犯唐鴻軍所有乙節，業據 共犯唐鴻軍供明在卷（見原審卷㈡第268頁背面至269頁） ，並有遠傳資料查詢1紙附卷可佐（見原審卷㈡第91頁） ，而該行動電話（含SIM卡1張）為共犯唐鴻軍犯事實欄 之㈠部分所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告陳宏明販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒 收。⒉扣案搭配門號0000000000號使用之HELLO KITTY行 動電話1支，為共犯李如梅所有，供共犯李如梅犯事實欄 之㈠部分所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，在被告陳宏明販賣第二級毒品罪主文項下 宣告沒收。至上開行動電話搭配使用門號0000000000號之 SIM卡1張，並非共犯李如梅所申辦，有通聯調閱查詢單1 紙可按（見原審卷㈡第112頁背面），無庸依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒊按毒品危害防制條 例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所 得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院 91年度台上字第2419號判決意旨參照）。次按毒品危害防 制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得 為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時 以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭 知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同 正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執 行者不同（最高法院95年度台上字第925號判決意旨參照 ）。被告陳宏明與唐鴻軍共犯附表編號1販賣第二級毒品 罪所得之代價1千元，雖未扣案，仍應諭知與被告唐鴻軍 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶 抵償之。
原審以被告唐鴻軍附表編號1至6部分及被告陳宏明事實欄 之㈤部分，販賣第二級毒品罪證明確，適用毒品危害防
制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑 法第11條前段、第28條規定，並審酌被告唐鴻軍、陳宏明 意圖營利販賣第二級毒品予他人施用，侵害他人之生命、 身體及社會、國家法益，兼衡被告唐鴻軍、陳宏明販賣毒 品之數額及犯後態度等一切情狀，就被告唐鴻軍附表編號 1至6部分，各量處如附表編號1至6所示之刑，就被告陳宏 明事實欄之㈤部分，量處有期徒刑7年8月。並說明⒈扣 案之白色晶體1包，經鑑定係第二級毒品甲基安非他命1包 （驗前毛重16.66公克，包裝塑膠袋重0.73公克，取樣0.1 公克鑑定用罄，驗餘淨重15.83公克），有內政部警政署 刑事警察局99年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在 卷可憑（見99年度偵字第25792號卷㈣第88頁），應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與 否，宣告沒收銷燬之（包裝袋1只因與第二級毒品甲基安 非他命相結合無從析離，應視為第二級毒品）。按以營利 為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲， 其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院99年台上字第7號判決意旨參照）。 是扣案之甲基安非他命自應於被告唐鴻軍於附表編號4所 示最後1次之販賣第二級毒品罪部分，諭知沒收。⒉扣案 搭配門號0000000000號使用之NOKIA廠牌行動電話1支（含 SIM卡1張）為被告唐鴻軍所有，供本案販賣毒品所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告 唐鴻軍販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收。⒊扣案搭配 門號0000000000號使用之SAMSUNG廠牌行動電話1支為被告 陳宏明所有乙節，業據被告陳宏明供明在卷（見原審卷㈡ 第315頁背面），且係供被告陳宏明犯事實欄之㈤部分 所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，於被告陳宏 明事實欄之㈤販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收。至 上開行動電話搭配使用門號0000000000號之SIM卡1張，係 被告唐鴻軍申辦後交付予被告陳宏明使用等情，業據被告 陳宏明、唐鴻軍於原審審理時供明在卷（見原審卷㈡第31 5頁背面），而上開門號之申請人為被告唐鴻軍，有通聯 調閱查詢單1紙在卷可按（見原審卷㈡第113頁）。上開門 號之SIM卡並非被告陳宏明所有，毋庸依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。⒋扣案搭配門號000000000 0號使用之HELLO KITTY行動電話1支為共犯李如梅所有，
供犯附表編號1部分所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段之規定，宣告沒收。⒌按國家之刑罰權係 對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義 及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶 沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法 院98年度台上字第632號、第3389號、第7613號判決意旨 參照）。被告唐鴻軍附表編號2至6部分販賣第二級毒品所 得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，分別於附表編號2至6所列各販賣第二級毒 品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。被告唐鴻軍就附表編號1販賣第二級毒品所 得之代價1千元，雖未扣案，仍應諭知與被告陳宏明連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償 之。被告陳宏明就事實欄之㈤販賣第二級毒品所得之代 價500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於事實欄之㈤販賣第二級毒品罪主文項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒍ 扣案搭配門號0000000000號使用之SONY ERICSSON廠牌行 動電話（含SIM卡1張）1支、未搭配門號使用之SAMSUNG廠 牌行動電話1支、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器 2個、注射針筒1支、研磨器1臺、記帳單1張、電擊棒1支 、瓦斯噴燈1支、分裝袋2包及現金13,900元，與本件販賣 毒品犯行無直接關聯，亦難認係供本件販賣毒品所用之物 ，又非違禁物，爰不予宣告沒收。原審此部分認事用法並 無不當，量刑亦屬妥適。被告唐鴻軍上訴指摘原審誤認附 表編號2部分為既遂，且量刑過重，並請求依59條規定減 輕其刑；被告陳宏明上訴指摘原審量刑過重，並請求依59 條規定減輕其刑；均無理由，應予駁回。
爰就被告陳宏明上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部 分所處之刑，定其應執行之刑，如主文第5項所示。 乙、無罪部分：
公訴意旨略以：唐鴻軍以渠所持有之門號0000000000號行 動電話，做為對外聯繫販賣毒品之工具，李如梅以其持有 之門號0000000000號行動電話與唐鴻軍取得聯繫後，相約 於99年6月份某日在桃園縣中壢市復華街李如梅承租處， 以1萬元之價格，販賣0.9公克（俗稱41）之海洛因予李如 梅。李如梅先行給付1萬元價金後，唐鴻軍分2次給付海洛 因，第2次給付是於99年6月23日晚間10時許，唐鴻軍親自 前往桃園縣中壢市復華街李如梅住處，交付海洛因0.45公 克（俗稱81）予李如梅。因認被告唐鴻軍此部分涉犯毒品
危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法 第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服 法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨 參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審 法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有 罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最