臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1806號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖浚廉
上列上訴人因被告妨害公務案件，不服臺灣臺北地方法院102 年
度易字第117 號，中華民國102 年7 月2 日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第2292
2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告廖浚廉於民國101年11月3 日凌晨4時許，在臺北市○○區○○○路000號前，為警員洪 德寬、陳瑞斌查獲身上持有吸食器等物品，廖浚廉明知警員 正在執行查緝公務中，竟突然伸手強取警員陳瑞斌手中所扣 押之吸食器而施以強暴，妨害公務之執行，經警員當場逮捕 。因認廖浚廉涉犯刑法第135 條第1 項之妨害公務罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；且認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；而認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪 之判決（同院76年台上字第4986號判例參照）。三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，係以證人余新安、洪德寬、 陳瑞斌之證詞及洪德寬之馬偕紀念醫院診斷證明書、受傷照 片為其主要論據。訊據被告坦承與警員發生拉址，惟堅決否 認有妨害公務犯行，辯稱：警察盤查我時，其中一位警察自 行到我搭乘的計程車上拿取我的紙袋，當時我並沒有同意搜 索，該警察只問是不是我的袋子，就開始一樣一樣從袋內取 出物品，後來警察把從袋子拿出來的吸食器放在手上詢問我 ，我以為警察是要把吸食器交給我，要我看是什麼東西做解 釋，所以我才伸手去拿吸食器，我不清楚吸食器為何會破掉 ，我主觀上並沒有妨害公務的犯意等語。
四、經查：
㈠警察於前揭時地盤查及查獲被告持有紙袋中吸食器之經過情
形，證人即警察洪德寬於原審證稱：當時我騎乘機車巡邏， 被告很慌張地從大樓跑出，手持手提袋，在對向車道要搭計 程車，依我執勤經驗，在我轄區很多毒品案件都是以這種方 式運送毒品，因此我判斷有上前攔查之必要。我跟陳瑞斌一 起請被告下車，被告下車時手提袋還放在計程車右後座腳踏 板上，我詢問被告手提袋是否是他的，被告說是他的，我當 場詢問被告，請被告檢視一下，被告也配合將手提袋的物品 一項一項拿出來，當時我目視所及就看到有一透明盒子，我 請被告將盒子拿出來，但我不記得是誰將盒子打開，打開後 我有看到盒子裡面裝著以衛生紙包的不明物體，我把衛生紙 攤開，與被告一起檢視，確認衛生紙包的是有殘渣的玻璃球 ，我認為是吸食安非他命用的玻璃球，我就將該證物交給陳 瑞斌等語（原審易字卷第59頁）。證人即警員陳瑞斌於偵查 、原審證稱：我們巡邏時看到被告很匆忙要搭計程車，當時 被告有看到我們，很心虛的要上車，因為我們巡邏轄區毒品 很氾濫，我們懷疑被告應該有不法情事，故上前攔車，我們 請被告配合攔查，被告講話支支吾吾，身上有拉K 完的味道 ，在計程車上有看到一白色紙袋，我們問紙袋是否是被告所 有，被告說可以配合檢視，洪德寬在檢視袋子時，看到類似 裝棉花棒之透明塑膠盒，裡面有衛生紙包裹之物品，我不記 得是誰把盒子拿出來打開，後來洪德寬把衛生紙的東西拿來 交給我，我拿在手上時，依我經驗判斷是安非他命吸食器， 因為是球狀的物品等語（偵查卷第69頁，原審易字卷第61頁 ）。而洪德寬、陳瑞斌於101 年11月3 日製作之職務報告， 則記載：於101 年11月3 日凌晨3 時56分許巡經臺北市○○ 區○○○路000 號前，發現一男子神色慌張匆忙攔搭一部營 小客車，警方趨車上前盤查，經警盤查該男子身分為廖浚廉 ，有毒品及組織犯罪等多項前科，其身上有濃厚K 他命臭味 ，警依警察職權行使法第6 條合理懷疑該男子持有及施用毒 品之不法情事，當警檢視該男子於所坐右後座之腳踏墊上有 一紙袋，廖浚廉稱該紙袋為渠所有並配合檢視時，警於紙袋 內目睹有一個透明塑膠盒內有一衛生紙包覆著之安非他命玻 璃球吸食器乙組（經警檢視內含殘渣已使用過）等語（偵查 卷第32頁）。可知，洪德寬係證稱被告自行將紙袋中之物品 取出供檢視，但不記得是誰打開透明塑膠盒。陳瑞斌則證稱 被告同意配合檢視，而由洪德寬檢視袋子，看到透明塑膠盒 ，亦稱不知何人打開。而前揭職務報告則記載係被告同意配 合檢視，然亦未載明係何人將透明塑膠盒由紙袋內取出。惟 洪德寬於偵查時證稱：「當時是我檢查被告的包包，把方形 透明塑膠盒拿出來」（偵查卷第69頁）。陳瑞斌於偵查時證
稱：經過被告同意，在被告之包包裡有看到一個透明塑膠盒 ，裡面放了吸管、打火機、衛生紙包著一個不明物體，我們 拿出來問他是什麼等語（偵查卷第69頁）。兩人均證稱係洪 德寬將透明塑膠盒自紙袋中拿出。參酌證人即計程車駕駛余 新安於警詢時陳稱：當時我看到警察從紙袋內拿出一個透明 塑膠盒（偵查卷第18頁）。此與洪德寬、陳瑞斌偵查中證述 及被告供稱是警察詢問紙袋是否為其所有後，即將物品由袋 內取出等情相符。可證應係洪德寬自行自被告持有之紙袋中 取出透明塑膠盒並打開檢視之事實，可以確定。 ㈡警察自被告持有之紙袋將袋內物品取出檢視之行為，已該當 刑事訴訟法之搜索行為。洪德寬、陳瑞斌雖均證稱有得被告 同意。惟刑事訴訟法第131 條之1 規定，搜索，經受搜索人 出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證 件，並將其同意之意旨記載於筆錄。然查卷內並無被告同意 受搜索之相關筆錄（如自願受搜索同意書），洪德寬、陳瑞 斌證稱被告有同意搜索云云，尚無可採。
㈢警察職權行使法第6 條第1 項規定，警察於公共場所或合法 進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：⒈合理懷疑 其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。⒉有事實足認其對已發生 之犯罪或即將發生之犯罪知情者。⒊有事實足認為防止其本 人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。 ⒋滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有 人犯藏匿之處所者。⒌滯留於應有停（居）留許可之處所， 而無停（居）留許可者。⒍行經指定公共場所、路段及管制 站者」。第7 條第1 項規定，警察依前條規定，為查證人民 身分，得採取下列之必要措施：⒈攔停人、車、船及其他交 通工具。⒉詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所 及身分證統一編號等。⒊令出示身分證明文件。⒋若有明顯 事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之 物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依上開規定，警察於有 第6 條第1 項之原因時，始得於公共場所或合法進入之場所 對特定人查證其身分，而於有第7 條第1 項之情形，始得進 而檢查其身體及所攜帶之物。洪德寬、陳瑞斌於前揭時地， 見被告神色慌張匆忙，手提紙袋欲搭計程車離去。洪德寬、 陳瑞斌依其執勤經驗，判斷被告可能涉及毒品案件而上前攔 查被告查證其身分，於攔查詢問過程，發覺被告有毒品等前 科，且被告身上有K 他命味道，講話又支吾其詞，而檢查被 告所攜帶之物。然此情狀並不合於前揭警察職權行使法第7 條第1 項第4 款規定之「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺 、自傷或傷害他人生命或身體之物者」之要件；洪德寬、陳
瑞斌檢查被告身體及所攜帶之物，與前揭法律規定要件不合 。縱事後證明被告確攜帶供施用安非他命之吸食器，亦不得 回溯認之前對被告所進行之檢查為合法。
㈣洪德寬、陳瑞斌於前揭時地攔查被告，係因「見被告很慌張 地從大樓跑出，手持手提袋，在對向車道要搭計程車」；「 當時被告有看到我們，很心虛的要上車，因渠等轄區毒品氾 濫，很多毒品案件都是以這種方式運送毒品，懷疑被告應該 有不法情事，故上前攔查」。惟依洪德寬、陳瑞斌描述案發 當時之客觀情狀，並無得懷疑被告有犯罪在實施中或實施後 即時發覺，而得依現行犯逮捕。且被告很慌張地從大樓跑出 ，手持手提袋欲搭計程車離去之情狀，客觀上亦難認被告有 何因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有 犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，而得以現行犯論加以逮捕。 因之洪德寬、陳瑞斌攔查被告並無刑事訴訟法第130 條「附 帶搜索」規定之適用。洪德寬、陳瑞斌擔任警察多年，依渠 等經驗雖懷疑被告有可能運輸毒品，然此懷疑並無客觀事證 可佐，尚非可據認被告有前揭準現行犯之適用。而洪德寬、 陳瑞斌雖稱攔停被告時，被告身上有濃厚K 他命味道。惟被 告並無持有逾一定數量K 他命之客觀事證；而施用第三級毒 品K 他命行為，依現行法律規定並不構成犯罪，僅係違反社 會秩序維護法之行政罰行為，洪德寬等人於攔停被告當時， 縱自被告身上聞到濃厚K 他命味道，而可合理懷疑被告有施 用K 他命行為，亦與前揭準現行犯之要件不合，仍不得對被 告為「附帶搜索」行為。
㈤按刑法第135 條第1 項之罪，以對於公務員依法執行職務時 施強暴脅迫為要件。所謂依法，指依據法令而言，故公務員 所執行者，若非法令內所應為之職務，縱對之施以強暴脅迫 ，除其程度足以構成他項罪名者，得論以他罪外，要難以妨 害公務論，若所施之強暴脅迫，係出於防衛公務員不法執行 之職務，而其行為並未過當者，亦即無犯罪之可言（最高法 院24年上字第3488號判例、同院30年上字第955 號判例參照 ）。洪德寬、陳瑞斌搜索被告攜帶之紙袋，並自袋內取出透 明塑膠盒而查獲吸食器，惟其搜索行為並不符合刑事訴訟法 同意搜索或附帶搜索等得無令狀搜索之規定，亦不符合警察 職權行使法第7 條得檢查所攜帶之物之規定。上開違法搜索 行為顯屬不合法之職務。則洪德寬、陳瑞斌既非「依法執行 職務」，被告縱有出手強取陳瑞斌手中持有之查獲吸食器， 依前揭說明，即與刑法第135 條第1 項妨害公務罪之構成要 件不合，自屬不能證明被告犯罪，應為其無罪之諭知。五、原審同此見解，以不能證明被告犯罪，認檢察官聲請簡易判
決處刑不當，改依通常程序審理，並為被告無罪判決，經核 並無不符。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠洪德寬、陳瑞斌因被告神色匆忙， 且手提一紙袋，懷疑被告有不法情事而上前盤查，並於接近 被告之身體後，聞到被告身上有吸食K 他命所殘留之氣味， 懷疑被告有施用或持有毒品之犯行，依據刑事訴訟法第88條 第3 項第2 款之規定，被告為準現行犯無誤，警員自可依同 法第130 條規定，逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件、 所使用之交通工具及被告立即可觸及之處所，故洪德寬、陳 瑞斌之行為，當為合法之執行職務行為。㈡被告為警查獲後 ，經警採尿送驗，呈甲基安非他命之陽性反應，經檢察官聲 請簡易判決處刑，復經原審法院102 年度簡字第1377號判處 有期徒刑3 月，可佐證洪德寬、陳瑞斌懷疑被告施用毒品之 行為並非無據。㈢洪德寬、陳瑞斌執行附帶搜索時身著警察 制服，並在被告之紙袋內發現含有毒品殘渣之玻璃球，被告 在警員依法執行執務之際，拿取陳瑞斌手上之玻璃球，並抗 拒逮捕，且以揮拳或腳踢之方式攻擊洪德寬、陳瑞斌，造成 洪德寬受傷，被告確有妨害公務之行為等語。惟查，洪德寬 、陳瑞斌攔查被告時，被告並不符合現行犯或準現行犯，而 得對之為附帶搜索，理由已如前述。被告事後縱有伸手自陳 瑞斌手中強取吸食器行為，洪德寬認係妨害公務之現行犯而 當場逮捕，然此逮捕行為，不得回溯認定其前違法搜索即變 為合法。被告為警查獲，經警採尿送驗結果呈甲基安非他命 陽性反應，固得證明被告於採尿前有施用甲基安非他命行為 ，惟此係警察查獲被告後，對被告所實施採尿鑑定之結果， ，與洪德寬、陳瑞斌證稱案發當時係聞到被告身上有濃厚「 K 他命」味道者不同，不得認洪德寬、陳瑞斌於攔查被告當 時，已有懷疑被告有施用甲基安非他命，而得對之實施附帶 搜索。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日