臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1271號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張禮智
張國清
選任辯護人 張仁龍律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院101
年度易字第466 號，中華民國102 年4 月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度調偵字第260 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張禮智部分撤銷。
張禮智明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張禮智前於民國98年11月間至99年10月間，陸續向郭萬居借 貸新臺幣（下同）959,800 元未還，其名下持有新北市三芝 區後厝段土地公坑小段128-1 、128-29（起訴書誤載為128- 9） 地號土地（權利範圍均為六分之一，下稱本案土地）為 其與張國清、張榮男兄弟三人共同繼承，權利範圍各三分之 一，其名下持分於76年間經臺灣士林地方法院強制執行拍賣 ，由被告張國清與張榮男拍定各自取得半數，張榮男已於76 年8 月14日辦理所有權移轉登記完畢，惟被告張國清拍定取 得部分尚未辦理所有權移轉登記，張禮智為免遭郭萬居聲請 強制執行拍賣，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，以要 保障張國清上開土地所有權之名義，向不知詳情之張國清取 得相關證件、印章，蓋用張國清之印章而虛偽製作抵押權設 定契約書，於99年11月8 日，以虛偽借貸關係為由，出具上 開抵押權設定契約書、二人之身分證影本、印鑑證明與土地 所有權狀等資料，向臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區 ）地政事務所，申辦將張禮智名下新北市三芝區後厝段土地 公坑小段128-1 、128-29（起訴書誤載為128-9 ）地號土地 （權利範圍均為六分之一，下稱本案土地）設定擔保債權72 0 萬元之抵押權設定登記，使不知情之地政事務所承辦人員 形式審查後，將上開不實之抵押權事項登載於職務上所掌之 土地登記謄本上，足生損害於地政機關管理土地登記事項之 正確性。
二、案經郭萬居告發由臺灣士林地方法院檢察署發交新北市政府 警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起
訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
訊據被告張禮智固坦承就本案土地設定擔保債權720 萬元之 抵押權設定登記，僅辯稱：本案土地雖登記伊名字，伊弟弟 即張國清對伊也沒債權，但土地真正所有人是張國清，伊怕 被郭萬居拍賣掉，所以設定抵押權，是要確保張國清的產權 ，伊不知道這樣子有違法，如果有違法伊也認罪云云。惟查 ：
（一）被告張禮智於原審及本院審理中均坦承：其於98年11月間
至99年10月間，陸續向郭萬居借貸959,800 元未還，為免 遭郭萬居聲請強制執行拍賣，而於99年11月8 日，以其向 張國清虛偽借貸720 萬元為由，出具抵押權設定契約書、 二人之身分證影本、印鑑證明與土地所有權狀等資料，委 由代書廖湘傑向臺北縣淡水鎮地政事務所，申辦將其名下 之本案土地設定抵押權登記予張國清等事實，核與證人郭 萬居於警詢及偵查中所述情節相符（見100 年度他字第17 08號卷第43至45、69至70頁），並有臺灣士林地方法院99 年度士簡字第1286號民事簡易判決、確定證明書各1 份、 支票及退票理由單各2 紙、本案土地登記謄本各1 紙（見 100 年度他字第1708號卷第8 至13頁）、新北市淡水地政 事務所審查《異動索引》（見100 年度他字第1708號卷第 93至98頁）、本案土地設定抵押權登記申請書及附件（見 原審卷第52至58頁）、本案土地塗銷抵押權登記申請書及 附件（見100 年度他字第1708號卷第99至105 頁）等在卷 可稽，堪認本件以虛偽債權就本案土地設定抵押權予被告 張國清乙節，確係被告張禮智所為無訛。
（二）又新北市○○區○○段○地○○○段00000 ○000000地號 土地原係被告二人及其等兄長張榮男所共同繼承，權利範 圍各為三分之一，而被告張禮智名下持分於76年間經臺灣 士林地方法院強制執行拍賣，由被告張國清與張榮男拍定 各自取得半數，張榮男已於76年8 月14日辦理所有權移轉 登記完畢，惟被告張國清拍定取得部分即本案土地迄案發 為止仍未辦理所有權移轉登記，尚登記於被告張禮智名下 乙情，除據被告張禮智供明外，並有臺灣士林地方法院不 動產權利移轉證書、新北市淡水地政事務所100 年6 月29 日新北淡地登字第0000000000號函、臺灣省臺北縣土地登 記簿附卷可按（見100 年度他字第1708號卷第74頁、76、 84、89頁），而依強制執行法第98條第1 項前段之規定， 拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證 書之日起，取得該不動產所有權，可見本案土地之實際所 有權人確為被告張國清。另查，被告張禮智之債權人無從 就本案土地聲請強制執行以為清償，有被告張禮智之債權 人郭萬居向臺灣士林地方法院聲請強制執行本案土地而經 臺灣士林地方法院100 年度司執字第13356 號民事裁定聲 請駁回，有卷附臺灣士林地方法院100 年度司執字第1335 6 號民事裁定足憑（見100 年度他字第1708號卷第73頁） ，故被告張禮智為上開犯行之動機，確係為確保原即屬於 其弟張國清之土地不致因尚未移轉所有權而受到侵害，應 可認定。
（三）綜上，足認被告張禮智上開任意性自白與事實相符，可以 採信，本件罪證明確，被告張禮智犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
按刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實 之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生 損害於公眾或他人為要件。該罪之成立須一經他人之聲明或 申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予 以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院69年度台 上字第732 號、73年度台上字第1710號判例意旨參照）。而 地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣 、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出 之書面辦理登記，並不進行實質審查，若申請人以不實文件 申請登記，經地政機關承辦人登載於職務上所掌之土地、建 物登記及所有權狀等資料，當屬使公務員登載不實事項於公 文書。次按不動產「登記」（包括所有權、抵押權等他項權 利）係具有公示性，乃揭示其所有權人為何？是否設有負擔 ？負擔若干？等權利現況，為提供擬以該不動產為交易標的 而前往閱覽其登記資料之民眾重要之交易資訊，倘其內容有 虛偽不實，自足以影響大眾交易安全，亦使得地政機關之不 動產登記喪失其公信力，則不動產登記制度之意義豈非蕩然 ，其虛偽登記之結果，自足生損害於公眾，亦無疑義（最高 法院95年度台非字第263 號判決意旨參照）。查被告張禮智 確有以虛偽債權就本案土地設定抵押權予被告張國清，且地 政機關之承辦公務員並因此而為抵押權設定登記之事實，自 已使地政機關之登記發生不正確之結果，足以影響大眾交易 安全及使地政機關之不動產登記喪失公信力，且被告張禮智 虛偽設定一般抵押權，此較普通債權具有優先受償效力，自 將影響而生損害於郭萬居之普通債權人對債務人就本案土地 拍賣取得價金求償之權利甚明。是核被告張禮智所為，係犯 刑法第214 條之使公務員載不實罪。
三、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告張禮智（業經本院認定有罪如前）前 於98年11月間至99年10月間，陸續向郭萬居借貸959,800 元未還，為免遭郭萬居聲請強制執行拍賣，竟與其弟即被 告張國清共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於99年 11月8 日，以虛偽借貸關係為由，出具抵押權設定契約書 、二人之身分證影本、印鑑證明與土地所有權狀等資料， 向臺北縣淡水鎮地政事務所，申辦將被告張禮智名下新北 市三芝區後厝段土地公坑小段128-1 、128-29（起訴書誤
載為128-9 ）地號土地（權利範圍均為六分之一，下稱本 案土地）設定擔保債權720 萬元之抵押權設定登記，使不 知情之地政事務所承辦人員將上開不實之抵押權事項登載 於職務上所掌之土地登記謄本上，足生損害於地政機關管 理土地登記事項之正確性，因認被告張國清共同涉犯刑法 第214 條之使公務員登載不實罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第 1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得 作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明 被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第30 8 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、 論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者 為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾 證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台 上字第2980號判決參照）：又本件卷內之非供述證據並無 證據足認係公務員違背法定程序所取得，應予敘明。（三）檢察官認被告張國清有前揭所述之犯行，無非係以被告張 禮智之供述、證人即代書廖湘傑之證述、告發人郭萬居之 指述、臺灣士林地方法院99年度士簡字第1286號民事簡易 判決書影本、新北市淡水區地政事務所100 年11月22日新 北淡地價字第0000000000號函附本案土地之臺灣省臺北縣 土地登記簿影本資料、系爭土地登記公務用謄本資料、99 年11月8 日他項權利證明書影本、新北市淡水地政事務所 審查<<異動索引>>資料、公務電話紀錄表1 紙及99年淡地 登字第239620號抵押權設定登記原案公務用影本等，資為 主要論據。訊據被告張國清堅決否認犯罪，辯稱：伊對於 張禮智設定及塗銷抵押權的事均不知情，也沒有授權張禮 智去辦理，其僅同意被告張禮智應保全其土地所有權，至 於如何處理之細節伊並不知情，是抵押權塗銷後，張禮智 才把為何設定及塗銷抵押權的是告知伊，伊事後並無反對 的意思等語。
（四）經查：
1.雖被告張禮智於偵查中供稱：因為伊欠郭萬居錢，張國清
為本案土地實質所有權人，怕土地被郭萬居查封，所以伊 才與張國清一起去設定720 萬元的抵押權，不過實際上沒 有這筆借貸，之後因為伊急需用錢，所以向蕭美連借了30 0 萬元，伊有跟張國清商量先塗銷720 萬元的抵押權，並 設定300 萬元抵押權予蕭美連（見100 年度他字第1708號 卷第70頁）、720 萬元部分，張國清為了怕被查封，所以 才找伊去設定抵押權等語明確（見100 年度他字第1708號 卷第116 頁），惟觀諸被告二人於原審審理中亦均供稱： 當時張禮智只有向張國清說要去借錢等語（見原審卷第69 頁、第77頁反面），被告張禮智於本院審理中供承：那時 因為張國清生病住院，事先他不知道，伊辦好才告訴他的 等語（見本院卷第40頁正反面），被告張國清於本院審理 中供稱：700 多萬元的事情伊不曉得，那時伊不知道，30 0 萬元的部分伊知道，剩下的部分伊不知道等語（見本院 卷第40頁正反面），則被告張禮智於偵訊中片面供稱被告 張國清要其去設定抵押權，已有前後不一之矛盾，被告張 禮智於本院審理中供承：因辦理移轉登記之資料遺失，聲 請補發證明要很久才會下來，所以伊先設定抵押是為了保 全張國清的土地不要被債權人查封等語明確（見本院卷第 40頁），則被告張禮智原係欲將上開土地移轉登記予原所 有權人張國清，因怕不及對抗債權人聲請查封，為保全被 告張國清之上開土地所有權，於無法取得辦理移轉登記之 前，自行設定抵押權予被告張國清避免遭被告張禮智之債 權人強制執行，基於兄弟間之信任關係，被告二人亦同住 一戶，有個人戶籍資料查詢結果附卷可按（見100 年度他 字第1708號卷第57、58頁），被告張禮智向被告張國清取 得相關證件、印章，於被告張國清住院期間自行為上開處 置，被告張國清僅知悉為保全其所有權，對於其兄張禮智 如何辦理之細節，並不知情，衡諸社會通常情形，亦屬可 能，則被告張國清所辯其於被告張禮智以虛偽債權就本案 土地設定抵押權予被告張國清乙節，於事先並不知情，核 與被告張禮智所供一致，亦與經驗法則無違，應可採信。 2.至被告張禮智於原審準備程序中供稱：伊有跟張國清去設 定抵押權，伊有問過張國清，才去跟張國清拿印章辦理抵 押權設定登記等語（見原審卷第19頁反面），被告張國清 亦坦認該印鑑登記證明申請書（置於原審卷第60頁證件存 置袋內）上「申請人欄」之簽名為其所親簽（見原審卷第 77頁反面），惟參諸被告張禮智於99年11月25日據以辦理 塗銷抵押權之被告張國清印鑑證明（見100 年度他字第17 08號卷第103 頁），乃係在99年11月24日申請印鑑登記，
被告張禮智就本案土地事後確係於99年11月25日提出申請 設定擔保債權300 萬元之抵押權予蕭美連，有卷存本案土 地設定抵押權予蕭美連之土地登記申請書在卷可參（見10 0 年度他字第1708號卷第106 至111 頁），是衡諸被告張 禮智所設定之抵押權有2 件，第一件係就本案土地於99年 11月8 日設定擔保債權720 萬元之抵押權設定登記，第二 件係就本案土地於99年11月25日設定擔保債權300 萬元之 抵押權設定登記，而依被告二人前揭供述，被告張禮智僅 就第二件設定擔保債權300 萬元之抵押權設定登記部分於 事前向被告張國清告知，並非表示被告張國清對於第一件 抵押權設定登記一事知悉，且被告張國清因此於99年11月 24日聲請印鑑證明，乃係就第二件之抵押權設定登記所用 ，且與第一件抵押權設定登記部分無涉，尚難僅因被告張 國清事後為辦理第二件抵押權登記申請印鑑證明，而遽論 被告張國清於被告張禮智辦理本案之抵押權設定時即已知 情。檢察官無法舉出足以證明被告張國清對被告張禮智之 前開有罪部分犯行有所認識，或有共同犯罪之意思聯絡及 行為分擔之確切證據，自不能僅憑主觀上之懷疑即資為不 利於被告張國清之論斷。
（五）綜上所述，檢察官所舉被告張國清犯使公務員登載不實文 書罪之犯罪事實之證據，尚有合理懷疑存在，本院依現存 證據資料，仍無從獲得被告張國清有罪心證。此外，復查 無其他積極證據，足資證明被告張國清有此部分犯行，揆 諸上揭說明，自應為無罪之諭知。
四、撤銷改判部分：
（一）原審未詳予審究，遽為被告張禮智無罪之諭知，容有未洽 ，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院予以撤銷改判。爰審酌被告張禮智犯罪動機肇因於 民事糾葛，其所用手段足以影響地政機關對於土地登記管 理之正確性、憑信性及公信力，亦徵其法治觀念之薄弱， 然並未造成具體損害、犯後坦承大部分犯罪事實，態度尚 稱良好，兼衡被告張禮智之智識程度及犯罪之動機、目的 、情節與被告張國清之親屬關係等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。（二）按刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造 之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48 年台上字第113 號判例意旨參照）。查本案土地設定抵押 權登記申請書及附件上記載列明權利人及債務人欄位之姓 名各為「張國清」及「張禮智」（見原審卷第53、55頁） ，依全文意旨僅在識別權利人及債務人各為何人，並非用
以表示權利人及債務人本人簽名之意思，則縱使係被告張 禮智或地政士廖湘傑代為繕寫及未經被告張國清之授權而 填寫其姓名，尚不生偽造署押問題（最高法院70年度台上 字第2480號判例意旨參照）。另於本案土地設定抵押權登 記申請書及附件上記載列明簽（蓋）章欄位之蓋印「張國 清」之印文共2 枚（見原審卷第53、55頁），係被告張禮 智或地政士廖湘傑所持被告張國清印章後而蓋印，惟該印 章所蓋用之印文尚屬真正，核不另為沒收之諭知，附此敘 明。
五、上訴駁回部分：
原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告張國清有檢 察官所指之前開犯行，而為被告張國清無罪之諭知，理由雖 非允恰，惟其結論仍無二致，本院審酌被告張禮智、張國清 為兄弟至親，基於深厚之信任關係，在被告張禮智未先予說 明之情況下，被告張國清未必知悉被告張禮智向其取得相關 證件、印章，並以虛偽債權就本案土地設定抵押權予其乙節 ，是無積極證據推知被告張國清有共同以虛偽債權為抵押權 設定登記原因，使職掌之地政人員為不實之登載之犯意聯絡 。故本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論 證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測 之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明 程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意 旨仍未提出補強證據，可資證明被告張國清確有起訴之犯行 ，仍執前詞而為爭執，指摘原判決不當，尚難認有理由，應 予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第214 條、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日