臺灣雲林地方法院民事判決 102年度簡上字第33號
上 訴 人 朝璟精機有限公司
法定代理人 許良財
訴訟代理人 黃森輝
被上訴人 元焜有限公司
法定代理人 許丁元
訴訟代理人 張國勝
上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於民國102 年5 月28日本
院斗六簡易庭101 年度六簡字第231 號第一審判決提起上訴，本
院於民國102 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣叁仟壹佰伍拾元由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人從事鑄造行業，與上 訴人之合作模式，係由上訴人將訂作之機械零件模具載至被 上訴人工廠，被上訴人將鑄造成品交付予上訴人，兩造約定 每月之貨款於隔月開立發票請款，發票數額經雙方對帳無誤 後給付貨款。嗣於民國101 年01月間，上訴人以辦公室翻修 為由，請託被上訴人將其一批模具暫放被上訴人工廠，然其 模具數量及內容並未點交予被上訴人，迄至同年03月間，被 上訴人因場地受限且上訴人辦公室已翻修完畢，被上訴人以 上訴人實無繼續寄放之理由，雖屢次通知上訴人取回，惟上 訴人遲遲不願取回，被上訴人迫於無奈之下，備貨車將模具 載回上訴人處，斯時有上訴人員工「阿鴻、賴先生」在場可 為證。然上訴人事後以寄放於被上訴人處之模具遺失為由拒 付貨款，且上訴人收受寄放物後，被上訴人從未接獲上訴人 告知此事，上訴人竟擅自以重新購置模具之費用抵銷貨款， 卻無法指證模具遺失為被上訴人所為，且就遺失之模具價值 如何認定等亦未見說明，爰依買賣契約之法律關係，請求上 訴人給付貨款等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人新台 幣（下同）19萬7,244 元整，及自支付命令送達翌日起即 101 年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人於原審則以：本件應定性為承攬關係，被上訴人自99 年10月起至101 年03月止，陸續向上訴人承攬工作，並請求 給付報酬，上訴人受領零件後均依約給付，顯見被上訴人並 非第一次承攬上訴人工作，且被上訴人於每月所提出之客戶 對帳單中，亦清楚記載交付上訴人零件之型號及數量，可知 上訴人確提供模具與被上訴人施作，被上訴人始得據以完成
並交付上訴人，若上訴人未提供不同型號模具供被上訴人使 用，被上訴人並無法完成工作並請求報酬，非僅被上訴人所 稱替上訴人保管模具，被上訴人應就其已返還上訴人所交付 模具之日期、數量及返還簽收人為何人負舉證責任，且被上 訴人亦未就其向上訴人如何為提出或催告通知為舉證；另被 上訴人於102 年04月09日開庭時，所提出99年10月15日之出 貨單，雖可證明被上訴人已返還上訴人部分模具，但仍有部 分被上訴人並未歸還，上訴人因此委託第三人南興實業廠製 作短缺數量之模具已支出10萬7,200 元，而上訴人拒絕給付 報酬，乃因被上訴人未盡保管模具之義務，亦未於工作完成 後，返還模具時清點模具型號及規格，模具之返還義務亦同 為給付義務之一部分，被上訴人完成工作後交付零件並請求 報酬，卻未返還模具與上訴人，已構成不完全給付；被上訴 人返還模具與上訴人之義務與上訴人應給付被上訴人報酬之 義務實有同等之重要性，爰依民法第264 條第1 項本文之規 定，主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯，並聲明：㈠被上 訴人之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，以兩造間係承攬關係判決 ：㈠上訴人應給付被上訴人19萬7,244 元，及自101 年10月 27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡訴 訟費用2,636 元由上訴人負擔。㈢本判決得假執行；但上訴 人如以19萬7,244 元預供擔保後，得免為假執行。上訴人不 服提起上訴，主張即使非具有對價關係之雙務契約而生債務 ，在實質上或履行上有牽連性者，亦可類推適用關於同時履 行抗辯之規定；另因被上訴人未返還模具，上訴人委託第三 人南興實業廠製作短缺數量之模具而所支出之10萬7,200 元 ，以此對被上訴人主張抵銷，並聲明：原判決廢棄。四、兩造不爭執之事項（本院卷第45頁反面）： ㈠上訴人從99年10月起至101 年3 月止，陸續委請被上訴人製 作零件，每個月雙方結帳一次，結帳方式為由被上訴人開發 票、明細表給上訴人，再由上訴人給付貨款。
㈡除了101 年3 月份的報酬19萬7,244 元外，其他的報酬都已 由上訴人給付被上訴人完畢。
㈢被上訴人曾經在101 年4 月、5 月間載送模具給上訴人。五、得心證之理由：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他 方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付 有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第26
4 條定有明文。上訴人主張原審認縱被上訴人應返還模具確 有數量短缺，未盡承攬契約之隨義務，為不完全給付，但與 給付承攬報酬二者間，並非立於互為對待給付之關係，故無 法行使同時履行抗辯權，惟同時履行抗辯權之行使，原則上 固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟兩債務如有實質上 或履行上有牽連性者，亦非不許類推適用關於同時履行抗辯 ，並舉最高法院83年度台上字第1710號判決為證云云，被上 訴人則以，主張及抗辯均如於原審所主張，所有模具皆已返 還等語，經查：
⒈上訴人從99年10月起至101 年3 月止，陸續委請被上訴人製 作零件，每個月雙方結帳一次，結帳方式為由被上訴人開發 票、明細給上訴人，再由上訴人給付報酬，除101 年3 月份 的報酬19萬7,244 元外，其他的報酬都已由上訴人給付被上 訴人完畢，此為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒉是從上開事實可知，兩造間承攬關係之交易模式，並不以上 訴人所交付被上訴人之模具歸還與否，作為給付被上訴人報 酬之條件，從而給付報酬與歸還模具間並無對價關係堪以認 定，至給付報酬與歸還模具間，是否有任何實質上或履行上 之牽連性，亦未見上訴人舉證以實其說，況上訴人所舉前揭 最高法院83年度台上字第1710號判決，其法律關係之基礎事 實為消費借貸關係，而本件因承攬所生給付報酬之爭議，性 質上並不相同，無法據以比附援引，是均難據以為上訴人有 利之認定。
㈡次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。 二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院 已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、 如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋 明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴 訟法第447 條定有明文，依同法第436 條之1 第3 項，上開 規定並為簡易訴訟第二審程序所準用。立法意旨當係為防免 訴訟延滯，賦予當事人協力促進訴訟之義務。查：上訴人在 原審委任所屬法務人員為訴訟代理人，並於審理時曾主張抵 銷抗辯（原審卷第25頁反面），嗣更正其主張為同時履行抗 辯及不完全給付，而非主張抵銷抗辯（原審卷第87頁反面） ，今上訴人上訴後始再行主張抵銷抗辯（本院卷第26頁）， 且未釋明任何非可歸責於上訴人之事由，或不許其提出有顯 失公平之情形，復無礙難提出之情事，是應認上訴人於第二
審始提出新攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結，從而有民事訴 訟法第447 條第1 項前段之適用，依同條第3 項規定，上訴 人於第二審始提出新攻擊防禦方法，本院應予駁回，是上訴 人不得提出抵銷抗辯。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付19萬7,244 元，及自10 1 年10月27日起至清償之日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並 依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 陳佩怡
法 官 何佳蓉
以上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 顏錦清
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