臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第323號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鈺璿
鄭丁婕
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第717 號、第718 號、第719 號），本院判決如下：
主 文
【陳鈺璿】犯如附表一編號４至所示各罪，各處如附表一編號４至所示之刑。附表一編號４至９所示之刑應執行有期徒刑貳年；附表一編號至所示之刑應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元，另向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。沒收部分併執行之。
【鄭丁婕】犯如附表一編號１至９所示各罪，各處如附表一編號１至９所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元，另向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳鈺璿、鄭丁婕為男女朋友關係，其等明知愷他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得 不得無故持有、販賣或轉讓，竟仍基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之各別犯意，使用鄭丁婕所有三星廠牌行動電話（ 搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張，下稱甲行動電話） 1 支作為聯絡工具，分別或共同為下列販賣第三級毒品愷他 命之行為；陳鈺璿另基於轉讓第三級愷他命之犯意，以其所 有IPHONE4 行動電話（搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張，下稱甲行動電話）1 支作為聯絡工具，為下列㈢之⒉之 轉讓愷他命之行為：
㈠鄭丁婕單獨販賣第三級毒品愷他命：
⒈鄭丁婕於民國101 年12月28日凌晨5 時14分45秒、20分54秒 許，以甲行動電話與持用門號0000000000號行動電話之胡凱 柏聯絡碰面，為如附表三編號1 所示通話，並於通話結束後 不久，在雲林縣斗六市○○街00號小雅套房（陳鈺璿租屋處
）樓下，以新臺幣（下同）1,300 元之價格，販賣愷他命1 包給胡凱柏，並當場向胡凱柏收取1,300 元現金。 ⒉鄭丁婕於101 年12月31日晚上9 時13分10秒、31分1 秒許， 以甲行動電話與持用門號0000000000號行動電話之利欣蓉聯 絡交易愷他命事宜，為如附表三編號2 所示通話聯絡，並於 同日凌晨3 時許，在雲林縣斗六市○○路00號8 樓之2 利欣 蓉租屋處樓下，以1,100 元之價格，販賣愷他命1 包給利欣 蓉，並當場向利欣蓉收取1,100 元現金。
⒊鄭丁婕於102 年1 月2 日凌晨3 時29分5 秒、33分許、43分 20秒許，以甲行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 利欣蓉聯絡交易愷他命事宜，為如附表三編號3 所示通話聯 絡，並於同日凌晨4 時許，在斗六市○○路0 段000 號「18 01時尚酒館」外，以1,100 元之價格，販賣愷他命1 包給利 欣蓉，並當場向利欣蓉收取1,100 元現金。 ㈡陳鈺璿、鄭丁婕共同販賣第三級毒品愷他命： 陳鈺璿、鄭丁婕基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利之各 別犯意聯絡，由鄭丁婕與欲購買愷他命之楊以立、胡凱柏聯 絡交易時間、地點，再由陳鈺璿交付毒品、收受價金之方式 ，共同販賣愷他命：
⒈於101 年12月21日晚上10時31分17秒許，鄭丁婕以甲行動電 話與持用門號0000000000號行動電話之楊以立聯絡碰面（通 話內容如附表三編號4 所示），並於通話後結束不久，在陳 鈺璿承租之斗六市○○街00號小雅套房內，由陳鈺璿以1,30 0 元之價格，販賣愷他命1 包給楊以立，並當場向楊以立收 取1,300 元現金。
⒉於101 年12月22日晚上8 時2 分39秒許，由鄭丁婕以甲行動 電話與持用門號0000000000號行動電話之楊以立聯絡碰面（ 通話內容如附表三編號5 所示），並於通話後結束不久，在 陳鈺璿承租之斗六市○○街00號小雅套房內，由陳鈺璿以1, 300 元之價格，販賣愷他命1 包給楊以立，並當場向楊以立 收取1,300 元現金。
⒊於101 年12月30日晚上7 時56分40秒、8 時19分44秒許，由 鄭丁婕以甲行動電話與持用門號0000000000號行動電話之胡 凱柏聯絡碰面（通話內容如附表三編號6 所示），並於通話 後結束不久，由陳鈺璿至斗六市西平路百利大樓樓下，以1, 300 元之價格，販賣愷他命1 包給胡凱柏，並當場向胡凱柏 收取1,300 元現金。
⒋於102 年1 月1 日晚上8 時31分11秒、36分14秒許，由鄭丁 婕以甲行動電話與持用門號0000000000號行動電話之胡凱柏 聯絡碰面（通話內容如附表三編號7 所示），並於通話後結
束不久，由陳鈺璿至斗六市○○路○○大樓樓下，以1,300 元之價格，販賣愷他命1 包給胡凱柏，並當場向胡凱柏收取 1,300 元現金。
⒌於102 年1 月4 日下午5 時31分42秒、晚上7 時15分59秒、 17分47秒許，由鄭丁婕以甲行動電話與持用門號0000000000 號行動電話之胡凱柏聯絡碰面（通話內容如附表三編號8 所 示），並於通話後結束不久，由陳鈺璿至斗六市觀月汽車旅 館C50 房間內，以1,300 元之價格，販賣愷他命1 包給胡凱 柏，並當場向胡凱柏收取1,300 元現金。
⒍於102 年1 月11日凌晨1 時57分27秒、2 時18分20秒許，由 鄭丁婕以甲行動電話與持用門號0000000000號行動電話之胡 凱柏聯絡碰面（通話內容如附表三編號9 所示），並於通話 後結束不久，由陳鈺璿至斗六市金山KTV 內，以1,300 元之 價格，販賣愷他命1 包給胡凱柏，並當場向胡凱柏收取1,30 0 元現金。
㈢陳鈺璿單獨轉讓第三級毒品愷他命：
陳鈺璿基於轉讓愷他命之各別犯意，分別為下列轉讓愷他命 之犯行：
⒈陳鈺璿於101 年5 月間某日，在其經營位於斗六市○○路0 段000 號之水族館內，無償轉讓微量愷他命供黃雅茹吸食。 ⒉陳鈺璿於102 年1 月8 日凌晨0 時43分6 秒、54分19秒許， 持用乙行動電話與持用門號0000000000號行動電話之陳嘉恩 ，為如附表三編號10所示通話聯絡見面，並於通話結束不久 ，在其位於斗六市○○街000 號2 樓租屋處內，無償轉讓微 量愷他命供陳嘉恩吸食。
⒊陳鈺璿於102 年1 月29日凌晨5 時許，在斗六市○○路上開 租屋處，無償轉讓微量愷他命供李思欣（綽號「念念」）吸 食。
⒋陳鈺璿於102 年1 月29日下午某時，在斗六市○○路上開租 屋處，無償轉讓微量愷他命供陳嘉恩吸食。
二、陳鈺璿與鄭丁婕明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗 稱搖頭丸，下稱搖頭丸），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有 第二級毒品之犯意聯絡，於102 年1 月30日下午5 時許前某 時，由陳鈺璿出資，再由鄭丁婕前往桃園縣龜山鄉某處，向 真實姓名年籍不詳、綽號「小豬」之成年男子，以每顆300 元之價格，購得搖頭丸50顆，再交由陳鈺璿保管而共同持有 之，鄭丁婕復進而施用（鄭丁婕施用毒品部分經觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，另由檢察官為不起訴處分， 所涉持有第二級毒品罪部分，為其施用第二級毒品部分吸收
）。
三、嗣於102 年1 月30日下午5 時許，為警持本院核發之搜索票 至陳鈺璿、鄭丁婕位於斗六市○○街000 號2 樓之租屋處搜 索，並扣得如附表二所示之物。陳鈺璿復於同年4 月26日繳 回其與鄭丁婕上開販賣毒品所得11,300元扣案。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：
本院以下援引之證據資料，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，檢察官、被告陳鈺璿、鄭丁婕及辯護人於本院 審理中均同意作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力，合先敘明。
二、證明力方面：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳鈺璿、鄭丁婕於警詢、檢察官偵 查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人胡凱柏、 利欣蓉、楊以立、陳嘉恩、李思欣、黃雅茹於警詢及檢察官 偵查中證述之情節相符（偵719 ㈡號卷第48頁至第56頁、第 67頁至第71頁；鹿警分偵字第0000000000號警卷第78頁至第 91頁、第106 頁至第108 頁、第124 頁至第127 頁、第136 頁至第141 頁；偵719 ㈠號卷第61頁至第68頁、第140 頁至 第143 頁、第160 頁至第164 頁、第20 1頁至第206 頁）， 並有被告陳鈺璿、鄭丁婕使用之甲、乙行動電話監聽錄音譯 文（鹿警分偵字第0000000000號警卷第39頁反面、第40頁、 第42頁反面至第43頁、第44頁反面至第49頁、第139 頁）及 本院核發之通訊監察書（鹿警分偵字第0000000000號警卷第 154 頁至第160 頁、本院卷第62頁至第63頁）在卷足憑，是 以前述各項補強證據足資證明被告二人所為之任意性自白， 應具有相當程度之真實性，堪認其等前述自白，應屬真實可 性。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字 第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。毒品危
害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」 為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已 寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原 理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟 取利益為其活動之主要誘因與目的。愷他命物稀價昂，取得 不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無 利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按 ，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟 利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非 別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未 牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查 被告等與購毒者即證人胡凱柏、利欣蓉、楊以立並無深交， 非親非故，倘非有利可圖，被告等絕無平白甘冒被查緝重罰 之高度風險，而願販賣毒品給胡凱柏等人，堪認被告等購入 之愷他命之價格必較其販出之價格為低，而有從中牟取差額 利潤之意圖及事實，應可認定。
㈢綜上所述，被告陳鈺璿前揭4 次轉讓第三級毒品犯行、6 次 共同販賣第三級毒品之犯行及共同持有第二級毒品等犯行； 被告鄭丁婕3 次單獨販賣第三級毒品犯行、6 次共同販賣第 三級毒品等犯行，均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
㈠按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於 藥物，尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1 條 、第4 條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦 未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係（最高法院97年度臺上字第397 號判 決意旨參照）。又按愷他命（Ketamine）屬管制藥品管理條 例第3 條所稱之第三級管制藥品，其藥品類別為「需由醫師 處方使用」。其成分尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所 稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥。除有證據足證係未 經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，而應 依藥事法第22條禁止轉讓或販賣之規定處罰外，仍應適用毒 品危害防制條例之相關規定。本件並無相關事證證明，被告
陳鈺璿、鄭丁婕所販賣或轉讓之愷他命係偽藥或禁藥，是應 適用毒品危害防制條例之規定，先予敘明。
㈡亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二、三級毒品，不 得非法販賣、轉讓或持有，是核被告陳鈺璿如犯罪事實欄一 、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三 級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，均係犯同條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪（無證據可證明其轉讓毒品之數 量達同條例第8 條6 項所定加重其刑之標準）；另就犯罪事 實欄二、所為，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品 罪。核被告鄭丁婕如犯罪事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告陳鈺 璿、鄭丁婕各次販賣或轉讓前持有愷他命之低度行為（含被 告陳鈺璿持有純質淨重20公克以上部分），為販賣或轉讓之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳鈺璿、鄭丁婕就犯罪 事實欄一、㈡及二、所犯各罪，具有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告二人所犯上開各罪間，犯意各別，行為 互殊，均應分別論罪。
㈢被告陳鈺璿、鄭丁婕就其上揭販賣、轉讓第三級毒品犯行， 於偵查及本院審理時均已自白不諱，皆符合毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑之情形，均應依該條規定各予 以減輕其刑。
㈣被告陳鈺璿、鄭丁婕及辯護人固曾主張供出上述全部犯行之 上游毒販係土虱等語（本院卷第46頁）。但查，警方依被告 陳鈺璿提供之電話清查，查無相關販毒事證等情，有彰化縣 警察局鹿港分局102 年6 月22日鹿警分偵字第0000000000號 函（本院卷第48頁）在卷可參，自無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定適用之餘地。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，
符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照 ）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議參照）。本案被告陳鈺璿、鄭丁婕上開犯行，多係於 101 年12月至102 年1 月間所為，其等共同販賣愷他命之次 數共6 次，被告鄭丁婕單獨販賣愷他命之次數共3 次，販賣 各次所得為1,100 元或1,300 元之數，各次販賣愷他命之數 量及所得均非鉅，且其等販賣毒品之對象僅3 人，又兼衡其 犯罪情節尚與「中盤」或「大盤」毒梟有所差異，犯後復坦 承犯行，態度尚佳，若科以所得販賣第三級毒品之法定本刑 5 年以上有期徒刑，數罪併罰後定執行刑，必長期投諸囹圄 ，考其年紀甚輕，可塑性高，犯罪情節非重，在客觀上足以 引起一般同情，自有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規 定，酌減其等所犯上開販賣第三級毒品罪之刑，並遞減之。 ㈥本院考量上情，復審酌被告陳鈺璿、鄭丁婕均無前科，素行 良好，惟其等明知愷他命、搖頭丸係屬戕害人身心之毒品， 竟為貪圖不法利益，鋌而走險販賣或轉讓愷他命與他人施用 ，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性 格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴 重影響社會治安、戕害國民身心健康，其行為實值非難，惟 考量其等犯後始終坦承犯行，並繳回犯罪所得，態度頗佳， 暨被告陳鈺璿目前在水族館工作，有正當之職業，學歷為高 中畢業，被告二人於102 年9 月5 日結婚，被告鄭丁婕懷有 身孕約30週，因懷有雙胞胎，有子宮早期收縮情形，有戶籍 謄本及安安婦兒聯合診所診斷證明書（本院卷第第120 頁、 第122 頁）在卷可參，及其犯罪之方法、手段等一切情狀， 分別量處其所犯各罪如附表一編號１至所示之刑，並就附 表一編號至所量處之刑，均諭知易科罰金之折算標準。 至檢察官請求就被告陳鈺璿販賣毒品部分各量處有期徒刑2 年6 月、轉讓毒品部分各量處有期徒刑4 月、持有毒品部分 判處有期徒刑3 月；被告鄭丁婕販賣毒品部分各量處有期徒 刑2 年6 月，應執行有期徒刑2 年10月，及辯護人請求就被 告陳鈺璿販賣毒品部分各判處有期徒刑1 年3 月，應執行有 期徒刑1 年10月、轉讓毒品及持有部分各判處有期徒刑3 月 ，應執行有期徒刑8 月之求刑，本院審酌上情，認尚非妥適 ，附此敘明。
㈦按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於本件行為後，刑法第50條業經 總統於102 年1 月23日以華總一義字第00000000000 號令修
正公布施行，並於同年月25日生效。其原條文規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。」，嗣修正為：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限 ：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服 社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應 執行刑者，依第51條規定定之。」。經比較新舊法之結果， 因依舊法定其執行刑，參酌司法院大法官會議釋字第144 號 、第679 號解釋意旨，被告有喪失原得易刑處分利益之虞， 自屬較不利於被告（參見台灣高等法院102 年第一次刑事庭 庭長、法官會議記錄第3 號、臨時提案之研討意見），故修 正後之刑法第50條之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，就數罪併罰定執行刑部分，應適用修正後刑法 第50條之規定。從而，本院分別就被告陳鈺璿所犯如附表編 號附表一編號４至９所示之刑及編號至所示之刑，分別 定其應執行之刑（及易科罰金之折算標準），併執行之，期 能矯治其犯行，促使改過遷善，遠離毒害。
㈧本院復審酌被告二人現年齡分別為26、23歲，正值青年，被 告陳鈺璿有正當職業，且被告鄭丁婕現懷有雙胞胎，即將生 產，目前無業待產中，若被告二人均入監服刑，被告陳鈺璿 之工作勢必中斷，甫出生之子、女乏人照顧，需由其他親屬 監護之情形，對被告二人及甫出生之子、女均屬不利，亦可 能在與甫出生之子、女分開之心理壓力下，更有可能在獄中 結交損友，越陷越深，刑法的功能除一般預防及特別預防之 外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，而 被告二人所真正需要的，並非自由刑之嚇阻力，而係藉由公 權力之介入，回歸正途。被告二人經此偵、審教訓後，當知 警惕而無再犯之虞，綜合上開等情，本院認對被告二人所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自 新。另上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告二 人之法治概念及盼其等遠離不當環境，俾於緩刑期內能深知 警惕，避免緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，同時宣告其等在緩 刑期間付保護管束，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命 其等應各向公庫支付6 萬元，以使其能對社會更有所回饋， 並為自己行為付出代價，另依刑法第74條第2 項第5 款規定 ，命被告二人均向政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務， 使其等能於勞動期間內，思索自己行為之不當，藉由最基礎 之勞力付出，迫使其等必須正視自己犯下的錯誤，應更有助
於其等改過自新。
㈨沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義 務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或 因犯罪所得之物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之。又共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共犯間「供犯罪所用之物」，自均應為沒收之諭知 ，且因係特定物，無重複沒收之虞，故於個別正犯判決主文 項下各別宣告沒收即可，無庸宣告連帶沒收。又毒品危害防 制條例第19條第1 項固規定，犯該條例第4 條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪 預備之物，倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限，始得依刑法 第38條第1 項第2 款規定諭知沒收（最高法院94年度臺上字 第2218號判決意旨參照）。末按毒品危害防制條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20 公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（ 最高法院96年度臺上字第727 號、96年度臺上字第728 號判 決參照）。經查：
㈠扣案如附表二編號1 、2 所示之物即甲行動電話（含晶片卡 ）、乙行動電話（門號非被告二人所有，故不含晶片卡1 張 ）各1 支，分為被告陳鈺璿、鄭丁婕所有，且甲行動電話用 以犯犯罪事實欄一、㈠及㈡各罪之犯罪工具；另乙行動電話 為被告陳鈺璿用以犯本件犯罪事實欄一、㈢之⒉之犯罪工具 ，業經被告二人供承在卷（本院卷第107 頁），爰均依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告二人所犯各罪 之主文下宣告沒收之。
㈡扣案如附表二編號4 所示之分裝袋為被告陳鈺璿所有，為被 告二人供預備販賣或轉讓愷他命所用之物，業經被告陳鈺璿 供述在卷（本院卷第106 頁反面），爰依刑法第38條第1 項 第2 款之規定，於所犯本件犯罪事實欄一、㈡至㈢之主文項 下宣告沒收之。
㈢被告鄭丁婕就犯罪事實欄一、㈠所示單獨販賣毒品所得及如 犯罪事實欄一、㈡所示與被告陳鈺璿共同販賣毒品所得共計 11,300元，業經其等自行提出而扣案（102 年度查扣字第29 號卷第3 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 分別於被告等人所犯上開各罪之主文下宣告沒收之。
㈣扣案如附表二編號5 所示之愷他命28包（驗餘淨重共444.75 公克，驗前總純質淨重約432.22公克），為違禁品第三級毒 品愷他命，有內政部警政署刑事警察局101 年2 月27日刑鑑 字第0000000000號函文憑卷可參（偵719 號卷㈠第79頁至第 80頁），並經被告陳鈺璿供承是其轉讓愷他命時所剩餘之毒 品（本院卷第105 頁正反面），則應依刑法第38條第1 項第 1 款規定，在被告陳鈺璿最後一次轉讓愷他命犯行即犯罪事 實欄一、㈢之⒋主文下，宣告沒收之，另包裹上開毒品之包 裝袋27個、玻璃瓶1 個縱使與毒品分離秤重，一般而言，仍 會有極微量毒品殘渣殘留在該包裝袋上，無法完全析離，是 亦應認屬於毒品之一部分，而併予沒收之。至鑑定所耗損之 第三級毒品愷他命，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。 ㈤扣案之如附表二編號6 所示之搖頭丸47顆，經鑑定結果為第 二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命，有上開鑑定書在卷可查 ，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之 。又上開扣案毒品之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自 屬毒品之一部分，併依上述規定諭知沒收。因送鑑用罊之毒 品，已不存在，自無從沒收之。
⒍又扣案如附表二編號7 所示標示「臺灣咖啡」、「伯朗咖啡 」鋁箔包共78包，經鑑定後檢出第三級毒品亞甲基雙氧甲基 卡西酮，扣案如附表二編號8 所示之一粒眠共98顆，檢出第 三級毒品硝甲西泮，亦有上開鑑定書在卷可查，因純質淨重 均未逾20公克，且與本案犯行無關，爰不宣告沒收。又扣案 如附表二編號3 所示之門號0000000000號晶片卡，非被告二 人所有（本院卷第74頁）、附表二編號9 所示之K 盤、編號 10至12所示之行動電話、編號13所示之現金，亦與本案犯行 無關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第50條、第51條第5 款、第9 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第41條第1 項、第8 項判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠鳳
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以
下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：論罪及宣告刑一覽表
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │論罪及宣告刑內容 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│１ │犯罪事實欄一、│【鄭丁婕】販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │㈠之⒈所載販賣│壹年叁月，已繳回扣案之販賣第三級毒品│
│ │愷他命之犯行 │所得新臺幣壹仟叁佰元、附表二編號1 所│
│ │ │示之物沒收之。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│２ │犯罪事實欄一、│【鄭丁婕】販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │㈠之⒉所載販賣│壹年叁月，已繳回扣案之販賣第三級毒品│
│ │愷他命之犯行 │所得新臺幣壹仟壹佰元、附表二編號1 所│
│ │ │示之物沒收之。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│３ │犯罪事實欄一、│【鄭丁婕】販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │㈠之⒊所載販賣│壹年叁月，已繳回扣案之販賣第三級毒品│
│ │愷他命之犯行 │所得新臺幣壹仟壹佰元、附表二編號1 所│
│ │ │示之物沒收之。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│４ │犯罪事實欄一、│【陳鈺璿】共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │㈡之⒈所載販賣│徒刑壹年叁月，已繳回扣案之販賣第三級│
│ │愷他命之犯行 │毒品所得新臺幣壹仟叁佰元、附表二編號│
│ │ │1、4所示之物沒收之。 │
│ │ │【鄭丁婕】共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑壹年叁月，已繳回扣案之販賣第三級│
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟叁佰元、附表二編號│
│ │ │1、4所示之物沒收之。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│５ │犯罪事實欄一、│【陳鈺璿】共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │㈡之⒉所載販賣│徒刑壹年叁月，已繳回扣案之販賣第三級│
│ │愷他命之犯行 │毒品所得新臺幣壹仟叁佰元、附表二編號│
│ │ │1、4所示之物沒收之。 │
│ │ │【鄭丁婕】共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑壹年叁月，已繳回扣案之販賣第三級│
│ │ │毒品所得新臺幣壹仟叁佰元、附表二編號│
│ │ │1、4所示之物沒收之。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│６ │犯罪事實欄一、│【陳鈺璿】共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │㈡之⒊所載共同│徒刑壹年叁月，已繳回扣案之販賣第三級│
│ │販賣愷他命之犯│毒品所得新臺幣壹仟叁佰元、附表二編號│