臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第949號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳建毅
吳旻修
共 同
選任辯護人 林彥百律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第6105、6106、6515、6516、6570、6593號），本
院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號一至六所示之罪，各處如附表一編號一至六所示之刑，所處如附表一編號一至五部分，應執行有期徒刑壹年柒月，均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，接受法治教育貳場次，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。沒收部分併執行之。丙○○犯如附表二編號一至三所示之罪，各處如附表二編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，接受法治教育貳場次，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○、丙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉 讓，竟基於單獨或共同販賣第三級毒品愷他命以營利之各別 犯意，或單獨轉讓第三級毒品愷他命之各別犯意，由甲○○ 持用行動電話門號0000000000號搭配SAMSUNG 廠牌行動電話 ，丙○○持用行動電話門號0000000000號搭配ANYCALL 廠牌 行動電話，分別下列販賣行為，另甲○○未使用該行動電話 而為一次轉讓行為：
㈠甲○○部分：
1.甲○○於民國101 年8 月13日晚間7 時5 分、42分、53分 ，持上開行動電話門號與辛○○聯絡（通話及簡訊內容如 附表三編號1.1 至1.3 所示），約定在雲林縣四湖鄉四湖 公園大門口見面。甲○○約於同日晚間8 時依約前往，當 場以一手交錢一手交貨之方式，販賣愷他命約2 公克予辛 ○○，自辛○○處得款新臺幣（下同）1,000 元。 2.甲○○於101 年9 月21日晚間11時50分、同年月22日凌晨 0 時3 分、6 分，持上開行動電話門號與辛○○聯絡（通
話內容如附表三編號2.1 至2.3 所示），約定在雲林縣四 湖鄉瑞山街8 巷口（即甲○○之住處附近）見面。甲○○ 於通話結束約2 分鐘後依約前往，當場以一手交錢一手交 貨之方式，販賣愷他命約2 公克予辛○○，自辛○○處得 款1,000 元。
3.己○○於101 年9 月25日晚間9 時31分、10時22分，以行 動電話與友人辛○○聯絡，委由辛○○順道代其向甲○○ 購買1 包價值500 元之愷他命（通話及簡訊內容如附表三 編號3.1 至3.5 所示）。嗣後甲○○將約1 公克，價值50 0 元之愷他命1 包交予辛○○，辛○○再持該包愷他命前 往雲林縣北港鎮某處轉交己○○，惟己○○迄今尚賒欠甲 ○○500 元之價金。
4.庚○○於101 年9 月26日下午5 時40分、41分，持用行動 電話與友人辛○○聯絡，請求辛○○代其聯絡甲○○（通 話內容如附表三編號4.1 至4.2 所示），辛○○應允後， 即於同日下午5 時42分許，以行動電話撥打甲○○持用之 上開行動電話（通話內容如附表三編號4.3 所示），告知 甲○○出外與庚○○碰面，甲○○於通話結束後10分鐘內 至其上址住處外，以一手交錢一手交貨之方式，販賣愷他 命約2 公克予庚○○，並自庚○○處得款1,000 元。 5.甲○○於101 年10月11日晚間7 時28分、31分、33分、47 分許，持上開行動電話門號以通話或簡訊與辛○○聯絡（ 通話及簡訊內容如附表三編號5.1 至5.6 所示），約定與 辛○○、己○○、少年盧○傑（真實姓名、年籍詳卷）見 面。甲○○在通話結束後30分鐘內，在雲林縣四湖鄉四湖 公園外，與辛○○見面，以一手交錢一手交貨之方式，販 賣愷他命約2 公克予辛○○，並自辛○○處得款1,000 元 。
6.甲○○於上揭5 . 販賣愷他命後，在上址隨即無償轉讓己 ○○、辛○○、少年盧○傑少於1 公克之微量愷他命。 ㈡丙○○部分
1.丙○○於101 年8 月28日凌晨4 時1 分、5 分，持用0000 000000號搭配ANYCALL 廠牌行動電話門號與辛○○聯絡（ 通話內容如附表三編號6.1 至6.3 所示），約定在丙○○ 上址住處樓下碰面後，丙○○於通話結束後立即下樓，交 付愷他命1 包予辛○○，並於同日下午5 時許，經吳偉晟 轉交而收取辛○○支付之1,000 元。
2.辛○○於101 年9 月9 日晚間7 時41分，持用之00000000 00號門號搭配OKWAP 廠牌行動電話，接獲丁○○以電話向 其表示欲購買愷他命（通話內容如附表三編號7.1 所示）
，辛○○旋於同日晚間7 時42分，以上開OKWAP 行動電話 與丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，2 人基於共 同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由辛○○出面與 丁○○交易（通話內容如附表三編號7.2 所示）。辛○○ 於通話結束後10分鐘內到達雲林縣四湖鄉往臺西方向之臺 塑加油站旁，交付丁○○愷他命1 包，並自丁○○處收取 1,000 元之價金，隨後辛○○再將上開販毒所得之500 元 分予丙○○。
3.辛○○於101 年10月9 日晚間7 時26分許至49分間，持用 前開OKWAP 行動電話，接獲庚○○以電話向其表示欲購買 愷他命（通話內容如附表三編號8.1 所示），辛○○旋以 前開OKWAP 行動電話與持用0000000000號搭配ANYCALL 廠 牌行動電話之丙○○聯絡（通話內容如附表三編號8.2 所 示），2 人基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡， 推由丙○○前往與庚○○交易。嗣丙○○前往庚○○位於 雲林縣四湖鄉○○村00號住處附近，辛○○於同日晚間7 時43分、44分、45分、47分、48分、49分交錯與丙○○、 庚○○聯繫，確認2 人所在位置後（通話內容如附表三編 號8.3 至8.9 所示），丙○○於通話結束後10分鐘內到達 庚○○上開住處，交付庚○○愷他命1 包，並自庚○○處 得價金1,000 元，隨後丙○○再將上開販毒所得之500 元 分予辛○○。
二、嗣為警持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於10 1 年11月6 日下午2 時10分許，將甲○○拘提到案，並扣得 其所有供販賣毒品用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號之SIM 卡1 張）及愷他命1 包（毛重2.3 公克 ，驗餘淨重2.0393公克）；另於同日上午6 時30分許，在辛 ○○住處，將辛○○拘提到案，並扣得其所有供販賣毒品用 之OKWAP 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡 1 張）；又於同日下午2 時14分許，將丙○○拘提到案，並 扣得其所有供販賣毒品所用之ANYCALL 廠牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號之SIM 卡1 張）。三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊、彰化縣警 察局移送及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，查證人辛○○、己○○、庚○○、丁○○以及少
年盧○傑於偵查中向檢察官所為之證述，均係以證人身分具 結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且 亦無「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為， 但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
卷附通訊監察譯文（出處見附表三各編號所示），係檢警持 本院核發之通訊監察書對同案被告辛○○持用之門號000000 0000號實施通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，此有本 院101 年聲監字第384 號、第482 號、第542 號通訊監察書 各1 紙在卷可查（彰警卷㈠第351 頁至第354 頁），被告甲 ○○、丙○○及辯護人對各該譯文內容之真實性亦不爭執， 是上開通訊監察譯文應有證據能力。
再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟 法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事 訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識 經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑 識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考 ，而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人 或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 96年度台上字第2860號判決意旨參照）。故卷附行政院衛生 署草屯療養院鑑驗書草療鑑字第0000000000號函（本院卷㈠ 第176 頁）係由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊 依檢察官所概括選任之鑑定人所為之鑑定，均有證據能力。 卷附行動電話門號使用者資料查詢結果（本院卷㈠第137 頁 、第218 頁），均屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請 資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之 電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，查無有何顯有 不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定 ，應認有證據能力。
末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告2 人及 其等之辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論 終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一 提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製 成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情 事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
至本件扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且 該等扣案物係經警出示搜索票，而分別在被告2 人之住所搜 索扣押而得，此有本院101 年度聲搜字第616 號搜索票2 紙 、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2 份在卷可稽（他卷㈠第16頁至第18頁、第229 頁至第231 頁背面），而公訴人、被告及其辯護人對於該等物證之證據 能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無 不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自 得作為證據，而均有證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實㈠1.至6.，業據被告甲○○於警詢、偵查、 本院準備程序及審理中均坦承不諱（他卷㈡第1 頁至第6 頁 、第22頁至第24頁、本院卷㈠第150 頁至第153 頁），核與 證人己○○、辛○○、庚○○及少年盧○傑於偵查中具結證 述之情節相符（偵6106卷第31頁至第32頁、第147 頁至第14 8 頁，他卷㈠第55頁至第57頁、第155 頁至第157 頁、第15 5 頁至第157 頁，他卷㈡第157 頁至第159 頁），且有扣案 之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）、愷他命1 包（驗餘淨重2.0393公克），及行政院 衛生署草屯療養院102 年1 月21日草療鑑字第0000000000號 鑑定書1 紙可資佐證。
犯罪事實㈠1.至3.，亦據被告丙○○於警詢、偵查、本院 準備程序及審理中皆坦承不諱（他卷㈡第198 頁至第205-1 頁、第233 頁至第238 頁，本院卷㈠第101 頁），核與證人
辛○○、丁○○、庚○○於偵查中具結證述之情節相符（他 卷㈠第55頁至第57頁、第224 頁至第226 頁、偵6106卷第47 頁至第50頁、第57頁、第76頁），且有扣案之ANYCALL 廠牌 行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）、OKWA P 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張） 可資佐證。
被告甲○○所持用之門號0000000000號，係以其自己為申登 人，有申登人資料1 份在卷可稽（本院卷㈠第218 頁）。被 告丙○○所持用之門號0000000000號，申登人為其父「乙○ ○」，亦有申登人資料1 份在卷可稽（本院卷㈠第137 頁） ，被告丙○○供稱其申辦該行動電話門號時尚未成年，需以 其父名義辦理，該支門號都是伊在用等語（本院卷㈡第51頁 ）。且搭配上開2 門號之2 支行動電話經警在其住所搜索扣 得，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可參（他卷㈡卷 第17頁至第18頁、第230 頁至第231 頁），堪認上開門號皆 分別為被告甲○○、丙○○所持用無誤。另參以如附表三編 號7.2 之通訊監察譯文，持用門號0000000000號之人自稱「 二齒」，亦與被告丙○○自承之綽號相符，當可認定該門號 確為被告丙○○所持用。
而如附表三各編號所示之通訊監察譯文內容，多係聯絡相約 地點見面，例如「我在四湖」、「那你來公園（附表三編號 1.3 ），「你到了喔？好啦，隨下」（附表三編號2.3 ）， 「你打給獒犬，我在獒犬他家外面，你叫獒犬出來啦」「外 面有人找你啦。」、「你出去就知道了啦，誰？」（附表三 編號4.2 、4.3 ）等語，即結束通話。或是僅須言及「你幫 我帶2 份過來，2 份嘿」（附表三編號3.4 ），「我好懷念 這條歌耶」、「確定等等要彈鋼琴？」（附表三編號5.1 、 5.4 ）等隱晦代稱，雙方即可順利溝通，無須多問，確屬實 務上常見之毒品交易對話。且通話內容中，其等互相稱呼為 「黑龜」、「獒犬」、「二齒」，均與同案被告辛○○、被 告甲○○、丙○○自承之外號相符，更可顯示上開通話確係 被告2 人為與同案被告辛○○、各該交易毒品對象交談之內 容。另觀被告甲○○與辛○○如附表三編號5.1 至5.3 之通 話與簡訊內容，提及辛○○即將與「弼人」、「○傑」前往 與被告甲○○會面，亦與被告甲○○與上開證人所述之轉讓 毒品情節相符。
復以，證人己○○、辛○○、庚○○、丁○○及少年盧○傑 均證稱其等有施用愷他命之習慣（偵6106卷第13頁背面，他 卷㈠第38頁背面、第137 頁背面、第194 頁背面），被告甲 ○○、丙○○亦供稱其等有施用愷他命之習慣，可合理推知
被告2 人對於愷他命之交易慣例皆有相當程度之瞭解，足以 佐證各該證人所指證如附表三各編號所示之歷次簡訊及通話 ，各均係與被告聯絡，購買愷他命等情，尚非憑空虛捏，應 堪採信。
按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問， 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94 年度台上字第5317號判決要旨）。查本件被告甲○○供稱： 其販賣愷他命每2 公克售價1,000 元，1 公克售價500 元（ 本院卷第54頁背面），顯已對於交易愷他命流程相當嫻熟， 將商品標準化，訂有固定數量與價格。又被告甲○○、丙○ ○均供稱，其等販賣愷他命是為了「賺吃」（本院卷第63頁 、第63頁背面），足認各次犯行皆有營利之意圖甚明。 綜上所述，堪信被告甲○○、丙○○之自白與事實相符，而 足資採信。本件事證明確，被告甲○○、丙○○各意圖營利 ，販賣愷他命之犯行，及被告甲○○轉讓愷他命之犯行，均 堪認定。
參、論罪科刑之理由
被告甲○○部分：
㈠按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所定之第三級毒品，核被告甲○○就犯罪事實㈠ 1.至5.所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪。
㈡另按愷他命亦係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項 核定公告之第三級管制藥品。惟依行政院衛生署食品藥物 管理局99年6 月9 日FDA 藥字第0000000000號函附之歷年 來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬 藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之 禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依 藥事法之相關規定辦理，始為合法。若非屬藥事法第20條 第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦非屬藥事 法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥， 則僅屬非法使用毒品危害防制條例所稱之各級毒品，而應 適用毒品危害防制條例之相關規定。另查被告甲○○轉讓 之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或
未經核准擅自輸入之禁藥，基於罪疑惟輕原則，應認被告 甲○○轉讓之愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥。再按 轉讓毒品者與受轉讓者係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓者 實非故意對受轉讓者犯罪，故成年人轉讓毒品予兒童或少 年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實行犯 罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。又按轉讓 毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便受讓人取得 毒品施用，僅屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直 接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓予兒童或少年， 亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範 意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。成年人對未成年人 犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該 條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既 已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範 圍內，足見販賣毒品予兒童或少年並無加重其刑之適用可 言（最高法院101 年9 月18日、101 年度第8 次刑事庭會 議決議意旨參照）。是核被告甲○○就犯罪事實㈠6.無 償提供愷他命供己○○、辛○○，係犯同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；又少年盧○傑係84年8 月出生， 於被告甲○○犯本案之罪時為未成年人，被告甲○○轉讓 愷他命予少年盧○傑之犯行，揆諸上開意旨，應依同條例 第9 條之規定加重其刑，不再依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項之規定加重其刑。被告甲○○就犯罪 事實㈠6.以一行為轉讓愷他命予3 人，係一行為犯數罪 名，依刑法第55條之規定，從一轉讓第三級毒品罪論處， 並依同條例第9 條之規定加重其刑。至被告甲○○各次販 賣、轉讓第三級毒品之重量分別為2 公克、1 公克或以下 ，其販賣、轉讓前持有第三級毒品之純質淨重未達20公克 以上，揆諸最高法院99年度臺上字第6378號、98年度臺上 字第5762號判決意旨，屬不罰之行為。被告甲○○就以上 各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯販賣、轉讓毒品罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，此依毒品危害防制條例第17條第2 項規定甚明。被告 甲○○就其被起訴之各次犯罪事實，於警詢、檢察官偵訊 中及本院審判中，皆坦承犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，各予減輕其刑。
㈣按刑有加重及減輕者，先加後減，此為刑法第71條第1 項 明文規定。被告甲○○就犯罪事實㈠6.之罪，依前揭規 定，先依毒品危害防制條例第9 條加重，復依同條例第17
條第2 項減輕之。
㈤按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白 或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事 由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條 鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效 破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒 品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之 毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或 免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對 製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者 ，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法 意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於 採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用 之理。再按若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減 輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規 定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參 照）。被告甲○○自承犯案時因自己有施用愷他命，又有 經濟壓力，想要賺一點吃，才會走上販賣一途，惟各次販 賣金額均僅有500 元、1,000 元，交易量不多，其中尚有 500 元價金並未取得，其販賣對象又皆係原有施用愷他命 習慣之人，其他販賣對象為其熟識之辛○○或辛○○之友 人，其中除少年盧○傑未滿18歲外，其餘與被告甲○○年 紀相仿或長於被告甲○○，可見其行為應屬染有施用毒品 惡習之年輕友人間互通有無，對社會產生之毒害尚屬有限 ，與近年深入校園大量販售愷他命引誘青少年學生之犯行 亦屬有別，亦與專業毒梟大量散播毒品，毒害原無施用毒 品習慣之人之情節當有差異，足認被告甲○○販賣第三級 毒品之犯罪情狀均有值得憫恕之處。而被告甲○○所犯之 販賣第三級毒品罪，其最輕法定刑為「5 年以上有期徒刑 」，依上所述，引用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑，就其所犯本件販賣第三級毒品之各該犯行，倘分別 處以減輕後之最低刑即有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，爰 依刑法第59條之規定，就被告甲○○本案所犯販賣第三級 毒品罪部分，均予酌減。至於被告甲○○所犯轉讓第三級 毒品之犯行，其法定刑為「處3 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣30萬元以下罰金」，並依前開規定加重其刑至二分 之一，即「處4 年6 月以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬 元以下罰金」，最低本刑為有期徒刑2 月，究其犯罪情節
，尚無情輕法重之情狀，故就此部分不予酌減其刑，併此 敘明。
㈥按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法 第2 條定有明文。被告行為後，刑法第50條之規定，於10 2 年1 月23日公布施行，同年月25日生效，修正後之條文 為：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪（第1 項）。前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之 （第2 項）。依修正後之規定，於裁判確定前犯數罪，如 屬得易科罰金、易服勞役、易服社會勞動之罪與不得易科 罰金、易服勞役、易服社會勞動之罪合併處罰者，需經受 刑人向檢察官提出聲請，始得由法院併合處罰並定應執行 刑，相較於舊法規定，新法賦予受刑人得選擇是否合併處 罰之權利，以避免依舊法之規定，原得易科罰金、易服勞 役、易服社會勞動之罪，因合併處罰後，喪失該等權利。 是比較新舊法之結果，自應認為新法賦予受刑人於判決確 定後得選擇是否併合處罰，較有利於受刑人。則本件被告 甲○○所犯各罪，應適用修正後之刑法第50條第1 項規定 ，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不得一併定其 應執行刑，先予敘明。
㈦爰審酌被告甲○○犯後於偵查至本案審判均坦承犯行，並 詳細交待犯罪事實細節，態度良好。其前無犯罪紀錄，素 行良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被 告甲○○自承因為好奇而開始施用愷他命，因有經濟上之 壓力，遂陷於此習慣，於是開始賣一點，讓自己可以賺得 一點愷他命施用，但自述現在已經戒除，且有決心拒絕將 來友人邀約。被告甲○○高職資料處理科畢業，具有一般 智識程度，畢業後自行覓得水電配管之工作，雖未考有執 照，但工作內容尚稱穩定，且有固定收入，目前仍須償還 就學貸款，其家中有雙親、祖母，尚有1 名胞妹正在就學 中，家庭狀況尚可，審酌以上各情，以及其他一切情狀， 各就其所犯之罪量處如主文所示之刑，另就得易科罰金部 分諭知其易科罰金之折算標準，並就不得易科罰金部分定 其應執行之刑。又被告甲○○現年僅22歲，年紀尚輕，具 有高度可塑性，若能繼續珍惜現有工作機會，在適當環境 下學習自立更生或考取職業證照，並如其自我期許，從此
與毒品絕緣，較諸入監服刑，將更有機會回歸社會，步入 正途。信其歷經本案偵查、審理之教訓，應已深知販賣及 轉讓毒品罪之嚴重性，而無再犯之虞，故認被告甲○○所 犯各罪不得易科罰金及得易科罰金部分，皆以暫不執行為 適當，就其所宣告之刑均依刑法第74條第1 項第1 款之規 定，宣告緩刑5 年，並依同條第2 項第5 款、第8 款之規 定，命其於本判決確定之翌日起2 年內，向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，另命其接受 法治教育2 場次，且依同法第93條第1 項第2 款之規定， 緩刑期間內付保護管束，以勵自新。
㈧沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補 充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。 而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其 中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問 題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償 者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即 無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文 直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問 題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又按 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（ 最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。 2.按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其 所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物 ，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之 性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣 告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（ 最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。扣案之
愷他命1 包（驗餘淨重2.0393公克）為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，有前開行政院衛 生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份附卷 可考（本院卷㈠第176 頁），屬違禁物，揆諸前開判決意 旨，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，在被告甲○○ 最後末次犯行之罪刑項下沒收之。又鑑定毒品時，一般係 以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤 重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種 方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部 調查局於93年3 月19日以調科壹字第00000000000 號函釋 在案，此為本院職務上已知之事實（最高法院95年度台上 字第3739號、第7354號、98年度台上字第7509號、99年度 台上字第2476號判決意旨參照）。前揭扣案並送鑑之第三 級毒品愷他命包裝塑膠袋部分，實難以與其內所殘留之微 量毒品完全析離，自應全部視為毒品，而併依上開規定沒 收之。
3.扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號 之SIM 卡1 張）為被告甲○○所有，供其聯絡如犯罪事實 ㈠1.至5.各次販賣毒品所用之物，業經其供承在卷（本 院卷㈡第47頁背面），且為已扣案之特定物，並無不能沒 收之問題，應於被告甲○○所犯之各罪項下，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項前段，均宣告沒收之。 4.未扣案之1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元，均 為被告甲○○販賣毒品所得之財物，各於其所犯如附表一 編號一、二、四、五各罪刑項下均宣告沒收之，如全部或 一部不能沒收，以其財產抵償之。至於犯罪事實㈠3.之 情節，被告甲○○既未實際取得販賣毒品之價金500 元， 尚無從認為該金額屬其販賣毒品所得，爰不予宣告沒收。 被告丙○○部分：
㈠核被告丙○○就犯罪事實㈡1.至3.所為，皆係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其就犯罪 事實㈡2.及3.所為，與同案被告辛○○有犯意聯絡及行 為分擔，應依刑法第28條論為共同正犯。至被告丙○○各 次販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證 明其持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，揆諸最 高法院99年度台上字第6378號、98年度台上字第5762號判 決意旨，屬不罰之行為。被告丙○○就以上各罪，犯意各 別，行為互殊，應與分論併罰。
㈡被告丙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審判中，皆坦承犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其
刑。
㈢關於刑法第59條之適用，被告丙○○亦供稱當時交往的朋 友都有在施用愷他命，其跟著施用，想要賺一點吃才會販 賣愷他命。然其販賣次數僅有3 次，各次販賣金額均僅1, 000 元，其中共同販賣之情節亦有販賣1,000 元僅分得50 0 元者，獲利幅度有限，販賣毒品之量亦不多，單獨販賣 之對象又是其共犯即同案被告辛○○，其餘販賣對象皆係 原有施用愷他命習慣之人，可知其在所犯毒品交易之情節 中，充其量僅是放任已涉毒品之人取得少量毒品繼續施用 ，行為對社會產生之毒害尚屬有限，與近年深入校園大量 販售愷他命引誘青少年學生之犯行亦屬有別，亦與專業毒 梟大量散播毒品，毒害原無施用毒品習慣之人之情節當有 差異，足認被告丙○○之犯罪情狀有值得憫恕之處。而被 告丙○○所犯之各罪，其最輕法定刑皆為「5 年以上有期 徒刑」，依上所述，引用毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑，就其等本件犯行，倘分別處以減輕後之最低刑 即有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定 ，就被告丙○○本案所犯之各罪均予酌減。
㈣又刑法第50條之修正，比較新舊法之結果，自應認為新法 賦予受刑人於判決確定後得選擇是否併合處罰，較有利於