臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 102年度苗簡字第408號
原 告 徐振增
訴訟代理人 張家聲律師
被 告 劉坤城
劉玉嬌
劉坤泉
劉坤郎
劉玉華
劉余光
劉玉英
劉玉珠
上列當事人間因請求塗銷地上權登記事件，本院於民國102 年9
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉坤城、劉玉嬌、劉坤泉、劉坤郎、劉玉華、劉余光、劉玉英、劉玉珠應就其被繼承人劉新添於原告所有坐落苗栗縣造橋鄉○○○段○○○○○○地號土地上，收件年期：民國三十八年、字號：造橋字第○○○○三○號、存續期間：無定期、設定權利範圍：一百零二點四十八平方公尺之地上權，辦理繼承登記。前項所示之地上權應予終止。
被告劉坤城、劉玉嬌、劉坤泉、劉坤郎、劉玉華、劉余光、劉玉英、劉玉珠應將第一項所示之地上權登記予以塗銷。訴訟費用由被告劉坤城、劉玉嬌、劉坤泉、劉坤郎、劉玉華、劉余光、劉玉英、劉玉珠連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文 。查原告起訴聲明原為：「被告等應就其被繼承人劉新添於 原告所有坐落苗栗縣造橋鄉○○○段○00000 地號土地上， 收件年期：民國（下同）38年、字號：造橋字第000030號、 存續期間：無定期、設定權利範圍：102.48平方公尺之地上 權，辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記」，嗣於102 年9 月12日具狀變更聲明如主文第1 至3 項所示（見本案卷第67 、68頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、被告劉坤城、劉玉嬌、劉坤郎、劉玉華、劉玉英、劉玉珠經 合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第38 6 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面
一、原告主張略以：
（一）坐落苗栗縣造橋鄉○○○段○00000 地號土地（下稱：「 系爭土地」），係原告繼承自先人之財產，而依登記簿所 載，在38年間曾以建築改良物為目的為被告等之被繼承人 劉新添設定地上權人，然劉新添所建造之門牌號碼為苗栗 縣造橋鄉○○村000 號本國式土造房屋雖早已滅失不存在 ，但因無法尋得劉新添而遲遲未能將系爭土地之地上權塗 銷。
（二）系爭土地之地上權登記權利人仍為被告等之被繼承人劉新 添，故被告等於塗銷系爭土地之地上權前，依法必須先行 辦理繼承登記，再請求宣告終止系爭土地之地上權，並將 該地上權登記予以塗銷。
（三）聲明：如主文第1 至3 項所示。
二、被告等之抗辯：
（一）被告劉坤泉、劉余光則以：38年間被告劉坤泉、劉余光尚 未出生，不知此件事情，對於系爭土地亦只有一點記憶， 因為沒有回去，不知系爭土地上有無地上物等語置辯。（二）除被告劉坤泉、劉余光外，其餘被告等均未於言詞辯論期 日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
叁、經查：
一、本件原告主張：系爭土地為原告所有，其上之地上物已滅失 不存在，該地並存有登記為訴外人名義、收件年期：38年， 字號：造橋字第000030號、存續期間：無定期、設定權利範 圍：102.48平方公尺、其他登記事項：以建築改良物為目的 ，而地上權登記名義人劉新添已於73年2 月15日死亡，被告 等均為劉新添之繼承人，且尚未就系爭地上權為繼承登記等 情，為被告劉坤泉、劉余光所不爭執，復有原告提出之系爭 土地登記謄本、系爭土地手抄謄本、土造房屋手抄謄本、苗 栗縣竹南地政事務所建築改良物勘查結果通知書、被繼承人 劉新添繼承系統表暨除戶戶籍謄本、訴外人劉金盛之繼承系 統表、訴外人劉董繡滿之繼承系統表、被告等之戶籍謄本（ 見本案卷第9 頁至29頁）等件為證。而被告劉坤城、劉玉嬌 、劉坤郎、劉玉華、劉玉英、劉玉珠經合法通知，於言詞辯 論期日均未到庭爭執，復未提出書狀以供本院斟酌，依民事 訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，視同自認。 本院審酌上開事證，堪認原告之主張為真實。
二、按：「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立 之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成 立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形
，定其存續期間或終止其地上權」，民法第833 條之1 定有 明文。而系爭地上權既未定有期限，存續期間已逾20年，且 其上既已無原地上權人劉新添所建或其利用之地上物，則其 成立之目的已不存在，被告等人亦未抗辯或舉證證明有何利 用系爭土地之事實，故本院自得因原告之請求，以判決終止 系爭地上權。
三、次按：「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民 法第767 條中段定有明文。經查：系爭地上權既已終止，卻 仍登載於系爭土地登記謄本上，該登記對於原告所有權之行 使，自屬妨害。是原告本於民法第767 條中段妨害除去請求 權之規定，訴請被告塗銷系爭地上權登記，核屬有據，應予 准許。
四、最高法院91年度臺上字第1350號民事判決意旨固略為：「倘 陳○○生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求陳○○之 繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，固無由其繼承人辦理繼 承登記後，再辦理塗銷登記之必要」，然按：「因繼承、強 制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前 已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，民法 第759 條定有明文，而地上權之塗銷，性質上仍為不動產物 權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法 第759 條規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登 記。為避免因登記不連續，致當事人持民事確定判決前往辦 理塗銷系爭地上權登記時遭遇困難，本院仍判准原告請求辦 理繼承登記部分之請求，而不採上開判決之見解。又系爭地 上權之繼承登記、終止及塗銷登記，有其先後邏輯順序，爰 據此判決如主文第1 至3 項所示。
肆、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定，或其他與確定 判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時 ，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明 文。本件原告請求塗銷地上權登記部分，係請求命被告等為 塗銷地上權之意思表示，此待判決確定時，應視為已為意思 表示，茲本判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定， 原告勝訴部分亦無待執行。是本件雖係民事訴訟法第427 條 第1 項行簡易訴訟程序之判決，惟其性質上不適於為假執行 之宣告，本院即無從依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規 定依職權宣告假執行，附此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
苗栗簡易庭法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 孔秀蓮
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日