臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第633號
原 告 吳炎煌
被 告 謝慶鐘
兼訴訟代理人 楊鈅菊即楊美雪
上列當事人間請求清償借款事件，於民國一百零二年十月八日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣貳佰貳拾壹萬元，及自民國一百零二年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬貳仟捌佰柒拾玖元，由被告連帶負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾參萬柒仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張訴外人即原告之父吳深潭於民國86年以後借款並交 付被告楊鈅菊即楊美雪共新台幣（下同）221 萬元，同時由 被告謝慶鐘為連帶保證人，與被告所述82年7 月成立之會錢 債權債務關係無涉，被告亦自認吳深潭確實有將系爭借款金 額交付被告。嗣吳深潭於100 年9 月20日死亡，依民法第一 千一百三十八條、第一千一百四十七條、第一千一百四十八 條之繼承法律關係，系爭借款經吳深潭之全體繼承人協議由 原告繼承，並無須吳深潭與被告簽名認定，亦與原告原來是 否知悉被告及吳深潭間之債權債務關係無關，故原告訴請被 告清償借款，應為有理。又原告否認被告已清償系爭借款之 抗辯，被告應依民事訴訟法第二百七十七條規定舉證已清償 之事實，否則應為被告敗訴之判決。另被告抗辯已與吳深潭 達成和解部分，不僅毫無證據，亦與被告前開結清債務之抗 辯相互矛盾，不足採信。而被告辯稱兩造間有私情約定，或 稱與吳深潭有隱私不能講云云，均屬無稽之談，為此依消費 借貸、連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：（ 一）被告應連帶給付原告221 萬元，及自起訴狀送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）如 獲勝訴判決，原告願供擔保，請求宣告假執行。二、被告則以被告並未積欠原告221 萬元，原告所提款項借用證 之債權債務請求權並非原告所有，且僅有第一張款項借用證 上有記載金主吳先生字樣是真正，被告向吳深潭先借錢並收 到借款後，才寫款項借用證，約欠吳深潭20幾萬元，但吳深 潭生前並無立遺囑，系爭借款存有爭議，原告不能依法承受 。蓋被告與吳深潭間之金錢往來，只有雙方知情，任何人都
不能接觸，且被告有清償證明。況被告楊鈅菊即楊美雪於10 0 年3 月份時，曾至吳深潭住家探望，當時雙方口頭允諾就 相互間之爭議債權債務達成和解，其吳家人及子女不可過問 此事，此部分吳家人應知情，且兩造間有私情約定，而被告 與吳深潭間之會錢債權債務，早於82年7 月即簽定成立，繼 承分割協議書所載內容均為事後記載，並無被告與吳深潭之 簽名認定，且原告所提系爭款項借用證上記載之借用日期均 為事後記載，實際發生在82年7 月就陸續確認，且於100 年 3 月間，經吳深潭與被告約定中已聲明作廢，有民法第一百 四十四條、第八百零一條、第九百四十八條及第七百六十八 條關於善意受讓規定之適用或類推適用等語資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而金錢借貸契約， 因屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責， 但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖 無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。 又按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並 無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之 非真正，而應為被告不利益之裁判。有最高法院18年上字第 1679號判例可資參照。
四、原告主張被告楊鈅菊即楊美雪積欠原告之父吳深潭共221 萬 元借款債務，並由被告謝慶鐘擔任連帶保證人，吳深潭於10 0 年9 月20日死亡後，系爭借款債權由全體繼承人協議由原 告繼承，被告應連帶償還原告等情，為被告所否認，並以前 開情詞抗辯，惟查：
（一）被告自承：原告所提第一張款項借用證是真正，其他八張 款項借用證上所記載的借主（即被告楊鈅菊即楊美雪）及 連帶保證人（即謝慶鐘）的姓名、地址都是被告寫的，至 於金額已經忘記是誰寫的。被告是向吳深潭先借錢並收到 借款後，才寫款項借用證給吳深潭，被告是夫妻關係，被 告楊鈅菊即楊美雪與吳深潭為朋友關係。被告楊鈅菊即楊 美雪向吳深潭借款時，並沒有約定何時還款等語（見本院 10 2年9 月4 日言詞辯論筆錄），且有原告提出之款項借 用證9 張在卷可稽，可知被告係先向吳深潭借貸並取得借 款後，始書立款項借用證給吳深潭收執。而被告既已自承 原告所提系爭款項借用證上所載被告簽名及地址之真正， 核與證人即吳深潭之妻及原告之母吳陳素娥證稱：我知道 吳深潭與被告楊鈅菊即楊美雪之間金錢借款往來，我有在 場看到，被告楊鈅菊即楊美雪都是在我家拿借款，而且寫
借單也就是原證二的款項借用證。總共借約8 、9 次。這 9 張款項借用證都是被告楊鈅菊即楊美雪向吳深潭借錢所 開立的，是分好幾次借的，但實際上分幾次借的我忘記了 ，有去拿借款就有寫款項借用證，我用這樣來記，款項借 用證是寫給我跟吳深潭的，吳深潭都是準備現金給被告楊 鈅菊即楊美雪，她提早講，吳深潭就事先準備好等語（見 本院同日言詞辯論筆錄）相符，自堪認原告主張系爭款項 借用證上所載金額均係被告楊鈅菊即楊美雪向吳深潭借貸 及收受之借款金額，並由被告謝慶鐘擔任連帶保證人之情 ，已盡舉證之責，應屬真實可採，被告否認向吳深潭借貸 及收受除第一張以外之其餘8 張款項借用證上之借款，應 由被告提出反證證明。
（二）被告雖否認證人吳陳素娥前開證詞之真正，且抗辯被告楊 鈅菊即楊美雪只向吳深潭借款20幾萬元，除第一張以外之 其餘8 張款項借用證均非真正云云。惟被告於102 年7 月 31日提出之民事辯論意旨狀第四點辯稱：「四、另，原告 於遺產繼承協議書上，於102 年6 月21日所立之約定，被 告等完全否認，且並無被告與訴外人吳深潭等雙方簽名認 定，因此原告所提出的款項借用證，如86.5.5日30萬元、 87.6 .1 日40萬元、86.8.15 日20萬元、86.11.28日30萬 元、86.6.17 日20萬元、86.3.20 日20萬元、86.4.16 日 20萬元、88.10.15日21萬元、86.5.15 日30萬元，以上所 列債權債務被告證明，均為事後所為記載，但實際情形發 生點係在82年7 月就陸續確認，以上開記錄借用證日期是 完全不符，被告等聲明，上開誤寫之款項借用證日期，於 100 年3 月時業經訴外人吳深潭與被告約定中已聲明作廢 。因此原告又再請求上開借條證明債權債務，被告等聲明 否認，於無此原告所列債權債務關係。」等語，有被告提 出之民事辯論意旨狀1 件存卷可查，可知被告於前開書狀 中，已自認積欠吳深潭如系爭款項借用證所載之9 筆借款 ，僅是抗辯系爭款項借用證上所載之日期為事後記載，該 9 筆借款早於82年7 月間發生並陸續確認，且經被告及吳 深潭於100 年3 月間約定聲明作廢而已，則被告嗣再於本 院102 年9 月4 日言詞辯論期日，抗辯被告楊鈅菊即楊美 雪只向吳深潭借款20幾萬元，除第一張以外之其餘8 張款 項借用證均非真正云云，既與被告所提民事辯論意旨狀之 前開記載不符，且未提出證據證明，自無可採。又證人吳 陳素娥之前開證詞，既與被告自承為伊簽名、確認之系爭 款項借用證上之記載相符，自亦無被告所稱不可採信之處 ，是被告否認吳陳素娥證詞之真正，亦無可採。
（三）再查系爭款項借用證記載被告楊鈅菊即楊美雪為借主，被 告謝慶鐘為連帶保證人，並分別於88年10月15日借款21萬 元、88年8 月15日、86年3 月20日、同年4 月16日、同年 6 月17日、88年8 月15日各借款20萬元、86年5 月15日、 85年11月28日各借款30萬元、87年6 月1 日借款40萬元， 並未記載其清償時間等情，有系爭款項借用證9 張存卷足 憑，足證原告主張被告連帶積欠吳深潭如系爭款項借用證 所載之借款債務共221 萬元乙節，要屬可採。雖被告抗辯 伊積欠吳深潭之債務，只有雙方知情，任何人都不能接觸 ，且被告已經清償。況被告楊鈅菊即楊美雪於100 年3 月 份時，曾與吳深潭雙方口頭允諾就相互間之爭議債權債務 達成和解，其吳家人及子女不可過問此事，此部分吳家人 應知情。又兩造間有私情約定，而被告與吳深潭間之會錢 債權債務，早於82年7 月即簽定成立，系爭款項借用證記 載之借用日期均為事後記載，且於100 年3 月間，經吳深 潭與被告約定中已聲明作廢云云，惟已為原告所否認，證 人吳陳素娥亦證稱：我有子女，吳深潭還沒有死亡前，不 可能將他與被告楊鈅菊即楊美雪的債務一筆勾銷，吳深潭 不可能會同意這樣，我也沒有聽到這件事情，世界上不可 能有這種傻人等語（見本院102 年9 月4 日言詞辯論筆錄 ）；被告並自承：伊找不到清償證明等語（見本院102 年 10月8 日言詞辯論筆錄），且未提出任何證據證明被告前 開抗辯為真實，則被告前開抗辯，自無可採。
（四）又查原告為吳深潭之子，吳深潭於100 年9 月20日死亡， 其全體繼承人即原告、證人吳陳素娥、訴外人吳碧蟬、吳 碧蘭、范吳碧足、張吳碧華簽立遺產繼承協議書，載明： 「被繼承人吳深潭生前，對債務人楊鈅菊之借款二百二十 一萬元，並由債務人謝慶鐘為連帶保證人之債權，即民國 （下同）88年10月15日借款二十一萬元、88年8 月15日借 款二十萬元、86年3 月20日借款二十萬元、86年4 月16日 借款二十萬元、86年6 月17日借款二十萬元、86年5 月15 日借款三十萬元、87年6 月1 日借款40萬元、85年11月28 日借款三十萬元、88年8 月15日借款二十萬元共九筆。全 體繼承人同意由繼承人吳炎煌繼承。」等語，有原告提出 之吳深潭除戶戶籍謄本、遺產繼承協議書各1 件在卷可按 ，核與證人吳陳素娥證稱：吳深潭死亡後，系爭9 張款項 借用證的債權，全部繼承人同意全部債權都給我兒子吳炎 煌繼承。原證三的遺產繼承協議書是我的子女告訴我的， 內容的意思我不清楚，但是有說是為了這個案件作證用的 ，所以全部的子女和我都要蓋章，我的子女有告訴我同意
全部的債權都由吳炎煌一個人繼承，上面的章都是我跟其 他子女的印章等語（見本院102 年9 月4 日言詞辯論筆錄 ）相符，足認吳深潭遺留之系爭221 萬元借款債權，已經 吳深潭之全體繼承人協議分割歸由原告繼承，依民法第一 千一百三十八條、第一千一百四十七條、第一千一百四十 八條規定及第一千一百五十條之反面解釋，系爭221 萬元 借款債權已由原告分割繼承取得，並不須取得被告與吳深 潭之簽名認定，亦不須經由吳深潭預立遺囑贈與或指定原 告繼承。是原告主張系爭221 萬元借款債權已經由其繼承 取得，其得對被告主張權利乙節，亦屬可採，被告空言否 認系爭遺產繼承協議書之真正，並抗辯：被告並未積欠原 告221 萬元之借款債務，且系爭款項借用證之債權債務請 求權並非原告所有云云，同屬無稽。
（五）按民法第四百七十八條後段規定，消費借貸未定返還期限 者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂 返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經 向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟 法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期 限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任 ，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期 限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從 進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還， 於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。即99 年10月26日最高法院99年度第7 次民事庭會議決議、99年 度台上字第1954號、97年度台上字第2654號民事判決，亦 均同此見解。被告雖另抗辯：系爭款項借用證上記載之借 款實際在82年7 月就陸續確認，有民法第一百四十四條、 第八百零一條、第九百四十八條及第七百六十八條關於善 意受讓規定之適用或類推適用云云。惟被告抗辯系爭借款 在82年7 月就陸續確認云云，既無證據證明而無可採，被 告亦自承被告楊鈅菊即楊美雪向吳深潭借款並沒有約定何 時還款，且系爭款項借用證上未記載其清償之時間等情， 有如前述，則系爭221 萬元借款債權之消滅時效期間應自 原告提起本件訴訟而視為催告被告給付之一個月屆滿時起 算。而原告係於102 年4 月9 日對被告聲請核發支付命令 ，被告均於同年月30日收受本院支付命令，惟因被告聲明 異議而視為起訴，有原告之支付命令聲請狀及被告之聲明 異議狀各1 件、本院送達證書2 件存卷可查，足認系爭22 1 萬元借款債權之消滅時效應自被告收受原告催告後一個 月屆滿之102 年5 月30日起算，自該日起，原告始能請求
被告返還系爭221 萬元借款，被告方負遲延責任，堪認原 告提起本件訴訟，顯然尚未逾15年之消滅時效期間，則被 告抗辯系爭221 萬元借款債權發生在82年7 月間，有民法 第一百四十四條、第八百零一條、第九百四十八條及第七 百六十八條關於善意受讓規定之適用或類推適用云云，亦 有誤解，並無可採。
（六）再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種 類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨 時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還 。而給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一效力。前項催告定有 期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之5 。亦為民法第四百七十四條第一項、第四百七 十八條、第二百二十九條第二項、第三項、第二百三十三 條第一項、第二百零三條所明定。次按稱保證者，謂當事 人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履 行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債 務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔 。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其 全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全 部履行前，全體債務人仍負連帶責任。亦為民法第七百三 十九條、第七百四十條及第二百七十三條所明文。再按保 證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務， 對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百 七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連 帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭 之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯之 權利（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。（七）經查被告楊鈅菊即楊美雪積欠吳深潭系爭221 萬元借款債 務，且未約定清償期，又系爭221 萬元借款債權業經原告 繼承取得權利，且自原告提起本件訴訟請求被告給付後， 尚未逾消滅時效期間，被告不得拒絕給付，而被告謝慶鐘 為系爭221 萬元借款債務之連帶保證人，參照前開規定，
被告自應對原告負連帶清償之責。又被告應自收受原告催 告後一個月屆滿之102 年5 月30日起方負遲延責任，有如 前述，從而原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求 被告連帶給付原告221 萬元，及自被告遲延之102 年5 月 30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為 有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，則無理由，應 予駁回。
五、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。 各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量 情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔 其支出之訴訟費用。民事訴訟法第八十五條第二項、第八十 七條第一項及第七十九條分別定有明文。本件訴訟費用為第 一審應徵之裁判費22,879元，經核原告之訴為一部勝訴、一 部敗訴，本院審酌原告敗訴部分僅為不另徵裁判費之利息部 分，因認本件訴訟費用仍應由被告連帶負擔，爰確定本件訴 訟費用額如主文第三項所示。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分合 於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額併准許之；至原告其 餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第八十七條第一項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第一庭 法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按上訴標的金額繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
書記官 楊建新