臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1359號
原 告 黃焌維
兼上一人
法定代理人 張玉芬
原 告
法定代理人 黃柏勳
被 告 黃芊樺
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國102年1
0月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告張玉芬與被告間就坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地及其上同段一九三建號即門牌號碼臺南市○○區○○里○○○街○○巷○○弄○號房屋，分別於民國一０一年一月十三日、一０一年一月二十日以臺南市歸仁地政事務所歸地字第００四八七０、００七七九０號所登記之普通抵押權所擔保之債權（擔保債權總額各為新台幣貳佰伍拾萬元、新台幣壹佰伍拾萬元）不存在。
被告應將前開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣肆萬零陸佰元由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠原告黃焌維為原告張玉芬與訴外人黃柏勳之長子，而被告與 原告張玉芬則為姑嫂關係。
㈡坐落臺南市○○區○○段000地號土地及其上同段193建號即 門牌號碼臺南市○○區○○里○○0街00巷00弄0號房屋（下 稱系爭不動產），現雖為原告黃焌維所有，惟系爭不動產於 民國101年1月間因訴外人黃柏勳恐其父黃庭順將來所要贈與 長孫即原告黃焌維而先登記在原告張玉芬名下之系爭不動產 有遭不測之風險，乃在家中邀集同母異父之姐江宜霞、江彩 虹、原告張玉芬、被告及其夫潘怡宏等人，商由被告、原告 張玉芬同意在系爭不動產上虛設普通抵押權，而由被告、原 告張玉芬簽立「101年1月11日土地建築改良物抵押權設定契 約書」載稱「擔保債務人對抵押權人於101年1月7日所立契 約發生之債務」，就系爭不動產設定新臺幣（下同）250萬 元之普通抵押權，並經臺南市歸仁地政事務所於101年l月13 日以歸地字第004870號收件完成抵押權登記；嗣因認有加碼 之必要，被告、原告張玉芬乃再簽立「101年1月18日土地建 築改良物抵押權設定契約書」載稱「擔保債務人對抵押權人 於101年1月10日所立契約發生之債務」，另就系爭不動產加 設定150萬元之普通抵押權，亦經臺南市歸仁地政事務所於1
01年l月20日以歸地字第007790號收件完成抵押權登記。然 實際上，原告張玉芬與被告間並無上開抵押權設定契約書上 所稱之101年l月7日、101年1月10日所立契約發生之債務， 亦無所謂立有契約。是以，被告於系爭抵押權登記時既無對 原告張玉芬有所擔保之400萬元債權存在，則系爭抵押權即 有違成立上之從屬性，應屬無效，原告張玉芬自得訴請確認 系爭抵押權所擔保之債權不存在；而系爭抵押權之登記對原 告黃焌維之所有權亦有所妨害，是原告黃焌維本於所有權人 之地位，自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭 抵押權登記。
㈢並聲明：
⒈確認原告張玉芬與被告間就坐落臺南市○○區○○段000 地號土地及其上同段193建號即門牌號碼臺南市○○區○ ○里○○0街00巷00弄0號房屋，於101年l月13日、101年l 月20日由臺南市歸仁地政事務所以歸地字第004870、0077 90號設定普通抵押權所擔保250萬元、150萬元之債權不存 在。
⒉被告應將前開抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權之設定係原告所要求，非被告之本意 ，原告張玉芬與被告間就系爭抵押權之設定登記並無擔保之 借款債權存在，故被告對於原告請求塗銷系爭抵押權並無意 見，被告願意塗銷系爭抵押權登記，惟需俟另案假處分執行 完畢後其始同意自行塗銷。並聲明：原告之訴駁回。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 且民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第 1031號判例意旨參照）。查原告張玉芬主張其與被告間並無 任何債權債務關係，系爭抵押權擔保之債權並不存在等情， 雖為被告所不爭執，然被告既於言詞辯論期日表明拒絕自行 塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在自屬不明確，原 告張玉芬私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉 由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告張玉芬提起本件確 認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
四、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存
在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須 有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所 附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之 ，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵 押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在 ，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就 主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵 押權所擔保之債權不存在，而提起塗銷抵押權登記之訴，而 被告對於系爭抵押權及其所擔保之債權不存在等情既均不爭 執，則原告主張系爭抵押權並無從屬之債權存在，自堪憑採 。
五、綜上，原告張玉芬與被告間就系爭不動產所設定之抵押權契 約及債權契約，既均係以通謀虛偽之意思表示為之，則原告 張玉芬主張依民法第87條第1項之規定，請求確認其與被告 間就系爭不動產所設定之抵押權、債權均不存在，自為有理 由，爰判決如主文第一項所示；而原告黃焌維為系爭不動產 之所有權人，系爭抵押權登記之存在，對於原告黃焌維就系 爭不動產所有權之圓滿狀態，自有所妨害，是原告黃焌維主 張依民法第767條之規定，請求被告塗銷如主文第1項所示之 系爭抵押權登記，亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第 2項所示。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費 用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78 條分別定有明文。本件訴訟費用核定為40,600元（即第一審 裁判費），爰確定訴訟費用之負擔如主文第3項所示。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第 1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
書記官 黃稜鈞