高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一三六０號
原 告 三誼企業股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 丙○○
被 告 財政部高雄市國稅局
代 表 人 鄭宗典局長
訴訟代理人 乙○○
右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十年三月二十七日台
財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告係從事各種金屬、鋼鐵之製造加工買賣，以及各種重機械暨廠房設備之設計、製造、按裝等工程之承作等為主要業務。其八十七年度營利事業所得稅結算申報書，列報「其他損失」共計新台幣（下同）一九七、四三一、六九三元，其中之一九七、０一一、二九八元係原告因承包安鋒鋼鐵股份有限公司（下稱安鋒公司）暨其關係企業共逾三億四千萬元之工程，為安鋒公司背書保證，且以原告所有之不動產提供作為安鋒公司向外借款之擔保，八十七年度嗣因安鋒公司財務發生困難且已進行重整，致該不動產遂遭安鋒公司之債權人拍賣求償，原告乃將之列為八十七年度之損失。被告對於原告之八十七年度營利事業所得稅結算申報書，所列報「其他損失」一九七、四三一、六九三元中之一九七、０一一、二九八元，認為係屬於行為時所得稅法第三十八條所規定之「經營本業及附屬業務以外之損失」，乃於八十九年五月一日編號第0000000號八十七年營利事業所得稅結算申報核定通知書予以剔除，核定原告八十七年度營利事業所得稅之「其他損失」為四二０、三九五元。原告不服該處分，向被告申請復查，未獲變更。原告仍未甘服，向財政部提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造爭點：原告之八十七年度營利事業所得稅結算申報書，所列報「其他損失」 一九七、四三一、六九三元中之一九七、０一一、二九八元，是否屬於行為時所 得稅法第三十八條所規定之「經營本業及附屬業務以外之損失」，此為兩造爭執 所在。
丁、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）安鋒公司係原告最大且最重要之往來客戶，衡諸現今商場一般慣例，承包大型 工程均需提供保證乃事屬恆有，則原告因承作大型工程必需提供保證以致造成 損失，應屬經營本業範圍內所造成之損失甚為炯然，非行為時所得稅法第三十 八條所稱之「經營本業及附屬業務以外之損失」，依法應得認列為損失。被告 之原處分及財政部所為之訴願決定均非適法。
（二）公司法第十六條第一項所規定及原告之公司章程第二條之一規定：「本公司就 業務上需要得為同業間對外保證及轉投資．．．」，故原告為安鋒公司提供保 證乙事，應屬符合原告之公司章程規定之行為，並非如財政部訴願決定理由所 稱之：「．．．原告無從事對外保證之營業項目」情形。本件原處分及訴願決 定均非適法，應予撤銷等語。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯 報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」為所得稅法第 三十八條所明定。
（二）原告係從事鋅錠、鋁錠、鋁合金錠之買賣為主要業務，本年度營利事業所得稅 結算申報，列報其他損失一九七、四三一、六九三元，其中之一九七、０一一 、二九八元係原告提供不動產做為安鋒公司借款之擔保，嗣因安鋒公司財務發 生困難且已進行重整，原告乃列為本年度之損失。被告以該保證債務為非業務 所需不予認定，核定本年度其他損失為四二０、三九五元。原告訴稱因承包安 鋒公司工程，遂以不動產提供該公司借款之擔保，以確保原告之業務量，該借 款擔保係屬經營本業及附屬業務所發生，又以系爭為安鋒公司提供保證乙事應 屬符合公司章程規定之行為，資為爭議。經查原告之營業項目並無以對外保證 之業務，有卷附經濟部公司執照、公司章程等資料可證；次查其公司章程第一 章第二條之一規定：「本公司就業務上需要得為同業間對外保證．．」核其目 的應在符合公司法第十六條第一項「公司除依其他法律或公司章程規定得為保 證者外，不得為任何保證人」之規定，並配合公司法第二百零二條規定，經由 其董事會之決議，而為他人債務任保證人時，以免發生公司法第十六條第二項 之民、刑事責任，惟並未因此即得主張原告之營業項目包括以對外為保證之業 務，此觀諸行政法院八十九年度判字第八六五號判決意旨甚明，是原告所訴核 無足採，被告核定以該保證債務為非業務所需，列報之其他損失不予認定，揆 諸首揭規定尚無不合，請予維持等語。
理 由
一、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百 十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款情事，爰依被告聲請為一造辯論判決 。
二、按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報 金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」為所得稅法第三十 八條所明定。所謂「經營本業及附屬業務」者，係指「經營之業務之一」、「本
身之業務」及「與業務有關」而言，復據最高行政法院五十八年判字第二一一號 著有判例。
三、經查，原告以從事各種金屬、鋼鐵之製造加工買賣，以及各種重機械暨廠房設備 之設計、製造、按裝等工程之承作等營業項目，此有原告之變更登記事項卡在卷 可佐。又原告之八十七年度營利事業所得稅結算申報書，原列報「其他損失」共 計一九七、四三一、六九三元，其中之一九七、０一一、二九八元係原告因承包 安鋒公司暨其關係企業共逾三億四千萬元之工程，原告為安鋒公司背書保證，而 以其所有之不動產提供作為安鋒公司向外借款之擔保，八十七年度嗣因安鋒公司 財務發生困難且已進行重整，致該不動產遂遭安鋒公司之債權人拍賣求償，原告 乃將之列為八十七年度之損失等情，亦有八十七年度營利事業所得稅結算申報書 、八十七年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及復查決定書附於原處分卷可 稽，且為兩造所不爭執，洵堪認定。本件兩造爭點則為原告之八十七年度營利事 業所得稅結算申報書，所列報「其他損失」一九七、四三一、六九三元中之一九 七、０一一、二九八元，是否屬於行為時所得稅法第三十八條所規定之「經營本 業及附屬業務以外之損失」而不得認列損失，此為兩造爭執所在。四、經查，原告之公司章程第二條及原告公司之變更登記事項卡所列之營業項目，並 未記載「對外保證」事項，是原告為安峰公司背書保證或為物上保證人所生之損 失，顯非原告依公司法登記之業務範圍，抑且不論為背書保證或以不動產提供擔 保，設定抵押，其性質為單純作保或物上保證行為，尚非以保證或物上保證行為 獲有相對之收益（如保證手續費等收入），是該背書保證或物上保證行為並非營 業活動，自不能認為原告經營本業及附屬業務之範圍。揆諸首揭規定及判例意旨 ，被告否准原告將該不動產列為損失，洵無不合。五、雖原告另爭執其公司章程第二條之一已列載：就業務上需要得為同業間對外保證 ，並經董事會決議通過，原告依章程得對外為保證業務云云。然按公司法第十二 條規定：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更 而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」，原告公司章程所列「得為 同業間對外保證」事項未在營利事業登記範圍，業如前述，原告不得執公司章程 之規定對抗稽徵機關，要不待言。況公司章程約定之目的，僅係使公司負責人可 免負公司法第十六條第二項之民、刑事責任，並非可據此而謂其有對外為保證之 營業項目存在。最高行政法院（前行政法院）八十九年度判字第八六五號判決亦 同此見解。原告執此爭執，顯無可採。
六、綜上所述，被告就原告之八十七年度營利事業所得稅結算申報書，所列報「其他 損失」一九七、四三一、六九三元，其中之一九七、０一一、二九八元，認其係 行為時所得稅法第三十八條所規定之「經營本業及附屬業務以外之損失」，核定 原告該年度營利事業所得稅之「其他損失」為四二０、三九五元，核無違誤，復 查及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告之訴，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林茂權
法 官 邱政強
法 官 蘇秋津
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日 法院書記官 朱景臨
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