臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第54號
原 告 超晟營造有限公司
法定代理人 羅明惠
訴訟代理人 黃奉彬律師
被 告 臺南市政府文化局
法定代理人 葉澤山
訴訟代理人 葉張基律師
複代理人 周進田律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年10月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣7,021,428元，及其中新台幣4,555,121元自民國100年4月16日起，其中新台幣2,094,089元自民國102年8月13日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告應給付原告新台幣3,497,624元，及其中新台幣3,322,087元自民國100年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之請求均駁回。
訴訟費用新台幣582,432元，由被告負擔新台幣283,174元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣2,340,000元供擔保後，第二項於原告以新台幣1,166,000元供擔保後，各得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，於第一項以新台幣7,021,428元為原告供擔保後，於第二項以新台幣3,497,624元為原告供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本 件原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應給付原告新台幣 （下同）17,461,553元正，及自本起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國（下 同）100年年6月10日擴張請求金額為21,635,553元，又於 102年10月2日以民事辯論意旨㈢狀減縮其聲明如後所載內 容，此減縮聲明合於規定，應予准許，合先敘明。（二）原告起訴時係以臺南市政府為被告，其後因臺南縣、市合 併為直轄市，系爭工程由合併後設立之臺南市政府文化局 接續辦理，臺南市政府文化局屬臺南市政府之一級機關，
有當事人能力，不影響當事人之同一性，爰將被告由原臺 南市政府變更為臺南市政府文化局。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決（減縮後）：⑴被告應給付原告10,745,5 00元，其中8,279,193元（10,745,500-372,218-2,094,08 9）自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；另2,094,089元自驗收日（102年8月13日） 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應給 付原告3,497,624元，其中3,322,087元自100年11月11日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明原告 願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
原告於98年4月8日與被告簽訂「歷史水景園區紀念建築修 復再利用工程」工程合約，總工程款為41,740,000元，採 實做實算，工期自開工之日起210日曆天，原告於98年4月 15日開工，惟因工程圖說未明及漏項事宜，原告乃向被告 請求釋疑，並申請停工，被告於98年6月12日核准停工， 停工之後，被告即要求設計監造單位陳國崇建築師儘速辦 理變更設計，送被告審核，然陳國崇建築師前後多次送審 ，均未通過被告之審核，以致未完成變更設計，詎被告竟 在未完成變更設計之前，即要求原告應於98年10月19日先 行進場施作，宣稱可先就非屬要徑之部分施工，然被告進 場之後，發現大部分工程均受要徑之限制，無法順利施工 ，乃再向被告申請停工，被告復於99年4月12日來函同意 原告停工，停工之日並追溯自99年3月4日起，惟自原告申 請停工獲被告同意之日，迄99年9月7日被告仍未完成變更 設計，以致原告停工日期超過六個月。
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係 分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時 ，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條定有明文。 另兩造契約第13條第4項約定「變更設計之作業，如必須 使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通 知乙方配合，如停工期間累計逾六個月以上時，乙方得請 求就超過六個月以上期間之管理費及合理之損失補償」； 第14條第1項第1款「本工程自開工日起，每30日為一期估 驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗明細單 及檢附工程進度照片，經甲方監造（工）人員核符簽認後 ，送請甲方辦理付款事宜」；第27條第4項第2款約定「因
不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個 月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時 間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求 終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核 實求償。但經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後 恢復開工，乙方不得據以請求賠償。㈡工程已開工者： ⒈契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話 費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項 目單價比例估驗計價；⒉已完成工程項目，依契約規定估 驗計價；⒊進場材料費，以實際施工進度需要進場，經檢 （試）驗合格者為限；⒋工程停工期間經甲方認定必要現 場待命人員工資，最多五人且以乙方員工為限，該項工資 應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定。但 乙方應按日填報日報表，並於每週末、每月底將影響部分 以書面報甲方備查；⒌工程施工進度必須預為訂製之特殊 材料，並經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者， 得依乙方之訂購成本收購。但不得超過契約中該項材料費 之金額，一般購置材料則甲乙方自理」。本件原告就第一 次估驗請款，係於99年2月2日送交被告，被告依約應於一 個月內付款，惟被告遲至100年1月5日始付款予原告，此 部分應支付遲延利息予原告（99年3月2日起至100年1 月5 日），因被告核准原告停工六個月後無法完成變更設計， 使原告復工，原告乃依合約第27條第4項之規定終止本件 合約，並向被告請求先前已施作之工程款，惟遭被告拒絕 ，爰本於契約第13條第4項、第14條第1項第1款、第27條 第4項第2款，請求給付已完成之工程款、第一期工程款之 遲延利息及停工期間之損失。
末查，本件兩造之契約，原告已依兩造契約第27條第4項 第2款之規定合法終止，準此，係屬合約第20條第1項第9 款得提前請求返還履約保證金之事由，故原告於100年1月 6日發函向被告主張返還履約保證金4,174,000元，惟被告 僅於100年11月10日退還原告履約保證金851,913元，尚餘 3,324,087元仍未給付，加計遲延利息175,537元（自100 年1月7日至100年11月10日止）（計算式：4,174,000*307 /365*5%=175,537）。
本件兩造契約業經原告合法終止，原告檢附相關證據，爰 本於工程合約及民法第490條、第505條之規定，請求如辯 論意旨狀㈢訴之聲明第一、二項之金額。
有關本件原告施工是否有進度落後，是否有可歸責事由， 又原告終止合約是否有理，行政院公共工程委員會已做出
審議判斷，其內容與原告之主張相符，合先敘明。 被告答辯二狀及102年9月24日言詞辯論意旨暨訴訟告知狀 主張「……原告自行記載預定進度70.04%，實際進度25.7 9%，經被告分別於99年2月5日及99年3月19日兩度函請原 告加速工進，但原告仍持續落後，經計算原99年3月4日停 工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07%，另將原告送審 並備查之施工計畫中所附『送審時程管制表』，與原告實 際送審進度表互相比對勾稽後，被告發現原告提送材料送 審遲延，導致工程進度緩慢，原告顯已無法在約定工期21 0日曆天內完成本件工程，……於99年11月23日對原告為 終止契約之意思表示」。「被告以原告構成政府採購法第 101條第1項第10款：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約 期限，情節重大者。、第12款：因可歸責於廠商之事由， 致解除或終止契約者。之事由，將原告列為不良廠商，經 原告異議由被告駁回後，原告乃向行政院公共工程委員會 提出申訴，現由工程會審議中」云云。惟查，有關工程進 度落後之部分，並不可歸責於原告，其理由如后： ⒈本件系爭契約自簽約之後，原告即發現工程放樣所需之尺 寸未標示，經向監造單位（陳國崇建築師事務所，以下稱 監造單位）行文請求未獲處理，其後歷經五次工務會議， 原告多次向監造單位請求工程釋疑，包括申報開工所需資 料、工程契約單價明細表漏列項目、圖說工法未列或不明 等，均未獲監造建築師之回應，且令人不解者，四處陳情 檢控，尤有甚者，直至98年5月17日，仍未交付建築執照 正本，以致原告不得不於甫開工即申請停工，後經被告審 查後，緣因有許多工項須辦理變更設計，因而於98年7月2 9日以南市○○○○00000000000號函，同意溯至98年6月1 2日起辦理第一次停工，直至98年10月14日被告以南市文 字第00000000000號函，要求於98年10月19日復工，此次 停工歷時4個月又7日，合先敘明。
⒉第一次停工期間，被告不斷要求監造單位負起責任，儘速 完成變更設計作業，避免影響進度，惟監造單位仍我行我 素，不願配合業主之要求，茲將原告及被告相關要求監造 單位積極配合之函文略述於后：
⑴被告發函予監造單位，要求儘速送交相關文件及辦理開工 所需文件，並依98年5月25日會議決議事項辦理變更設計 事項；另於當日主席更指示業務單位研議本案監造單位服 務另行委託之可行性。
⑵被告發函予監造單位，要求監造單位須針對被告所提事項 及改善方案，勿一再模糊焦點，影響工程進度。
⑶被告發函予監造單位，要求辦理消防蓄水池澄清等情事， 勿超越其他權責範圍，以維護監造形象。
⑷被告發函予監造單位，要求監造單位應負之消防設施及水 電送審責任，已因此影響工程進度，請速提補救措施。 ⑸被告發函予監造單位指稱：監造單位多次未依會議決議辦 理；預算編列不實，遺漏甚多，建築師應負極大責任。 ⑹被告發函予監造單位指稱：監造單位諸多設計說明不清， 任意改口卻四處投書，若再延遲送交文件，將依合約第15 條終止契約。
⑺由上開函文可知此一段時間，被告與原告均一致要求監造 單位應提出相關配合施工之變更設計、補充說明及釋疑， 惟監造單位卻一味拖延，造成工程進度之延宕，故此部分 工程進度之遲延，並不可歸責於原告。
⒊由於被告希望本件工程能加速進度工程，乃要求於98年10 月19日復工，原告力陳尚有多項問題待解決，不敢貿然進 場，略以：
⑴變更設計只進入審查階段，但尚未完成核定，欠缺圖說與 明細，難以施工，係因原有問題未解。
⑵變更設計涉及多項工程要徑作業，無法依序施工。 ⑶依過去協調經驗，未完成審查之變更設計，貿然施工，未 來恐難收場。
⑷經變更設計後產生多項新增工項，均未完成議價。 ⒋承上，原告雖提出多項疑慮，但為顧及兩造和諧，仍進場 復工；惟復工後，果生多項爭議，詳如后述。
⒌系爭購案復工後，監造單位始終未能完成第一次變更設計 ，嚴重影響工程要徑之進行，原告無奈，遂於再度申請停 工。業經被告審查後，於99年4月9日核准停工，並溯至3 月4日生效迄今。本次停工之前尚有因春節年假停工，故 將本次停工稱為第3次停工。
⒍第3次停工期間，監造單位仍與第1次停工期間同所作為， 不論兩造多次發文或召開會議，始終未完成變更設計，導 致未能完成議價作業，造成工程復工遙遙無期。因函文過 多，不勝枚舉，茲摘述數函文，以作例證：
⑴被告發函予監造單位，請監造單位提出說明變更設計議價 不成之解決方案；確依會議決議事項執行，勿模糊焦點， 以善盡監造之責。
⑵被告發函予監造單位指稱：有關結構安全問題討論甚久， 請監造對檢討情形予以回復，惟拖延甚久，若因此影響進 度，將依約追究監造之責。
⑶原告多次請求監造提供設計詳圖及經開會多次討論，至今
未解決圖說相關問題。
⑷99年3月24日被告召開工程爭議評議會議，會中出席人員 一致抨擊監造單位遲未完成變更設計，拖延工程進度。 ⑸被告發函予監造單位指稱：監造單位提送之變更設計案相 關資料均未依99年3月29日及12日之會議紀錄事項辦理； 本案多次會議協調監造單位均未能依會議決議事項執行， 顯然影響工程進度，被告將依契約第15條規定追究責任。 ⑹被告發函予監造單位指稱：本案至今辦理變更設計尚未完 成，造成工進嚴重落後，且自4月8日起均無法聯絡建築師 ，若3日內未回應並連絡，將依契約追究遲延責任並終止 契約。
⑺被告發函予監造單位指稱：監造單位之工程變更設計至99 年5月6日仍阻滯不前，被告屢次發文均不見改善，限99年 5月7日修改完成。
⑻99年3月24日工程爭議評議會之決議指出，被告多次發文 催促改善，均未提出改善方案，已構成逾期違約。 ⑼被告發函予監造單位指示：監造單位應依99年3月24日會 議提送各項工程計算式，不僅遲至5月14日提出，且非原 合約及變更設計之數量，已構成遲延履約。
⑽被告兩度邀請監造建築師參加估驗會議，惟建築師均未親 自出席，造成工進遲延，依約每次處罰3,000元。 由上開陳證皆可證明本件工程之延宕不可歸責於原告。 ⒎查上開原告施工進度落後，是否有可歸責之事由，及原告 解除契約是否合法，經原告向工程會提出申訴，工程會於 100年8月4日訴字100135採購申訴審議判斷書，判斷理由 ㈢謂：「然檢視系爭工程履約遲延之主因，係因原工程 合約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠商履約 時所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應所致。且原 設計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意辦理變更 設計，申訴廠商於99年1月28日接獲變更設計圖及空白標 單時，發現有數量估算不足或單位錯誤等缺失，故雙方未 能於99年2月24日議價會議中達成共識，嗣經招標機關檢 討同意修正後，預估變更設計追加工程費占原合約之權重 為32.83%，變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變更 設計圖說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒，亦 未通知申訴廠商復工」、「另系爭工程經招標機關以99年 4月9日南市○○○○00000000000號函同意自99年3月4日 起停工在案，故申訴廠商依契約上開第27條第4款之規定 ，於停工逾6個月後之99年9月7日發函通知招標機關終止 契約之行為，尚屬有本」相符，由上開審議判斷足證，本
件工程進度落後並不可歸責於原告，且原告終止合約依法 有據，被告主張並無可採。另台灣省土木技師公會鑑定報 告第14頁載明「本件工程進度落後之主因為原工程合約圖 說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠商履約時所提 出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應。履約遲延……大 部分過失責任應歸責於被告」，與上開工程會之見解相同 。又本件送鑑定時，被告就原告終止契約部分已不再爭執 ，併予敘明。
另有關本件原告終止合約所得請求之工程款及損害賠償， 依土木技師公會之鑑定報告認定如后：
⒈工程結算金額含購回材料款為17,840,110元，兩造已先就 須購回材料款5,513,635元部分中之2,094,089元完成點交 ，剩餘3,419,546元部分，兩造亦已合意不再進行點交及 請求。
⒉終止契約損失求償698,101元（被告就此部分之金額不爭 執，詳言詞辯論意旨暨訴訟告知狀第12頁3所載）。 ⒊原告對被告下列主張扣款，不爭執。
⑴查核扣點金額28,000元。
⑵鋼車棚及鋁窗框拆除費用3,489元。
另有關原告支付綠邑公司162,540元訂金部分，台灣省土 木技師公會鑑定意見略以：「按工程需定作人之行為始能 完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限， 催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承 攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。 民法第507條定有明文。查原告（承攬人）已提送木纖塑 木地板材料設備型錄供審查，並經被告核定在案，因被告 （定作人）協力行為不完全（提供之合約圖說完整性不足 及履行輔助人未積極正面回應釋疑，致工程停工），原告 已依契約規定終止契約，自得請求損害賠償。故鑑定小組 認為被告應賠償原告對綠邑公司所支付之訂金162,540元 。惟被告賠償原告後，原告應將此對綠邑公司之債權讓與 被告」，就此部分原告爰引鑑定報告之認定。
（三）證據：提出98年5月17日 (98)超晟歷字第034號函、98年7 月29日南市文事字00000000000號函、98年10月14日南市 文事字第00000000000號函、98年10月16日 (98)超晟歷字 第076號函、99年2月3日 (99)超晟歷字第026號函、99年1 月18日南市文事字第00000000000號函、99年4月12日南市 文事字第00000000000號函、99年9月7日 (99)超晟歷字第 128號函、99年11月23日南市文事字第00000000000號函、 請求給付已完成之工程款及停工期間之損失明細表、(100
)超晟歷字第003號函、會議記錄、98年5月1日 (98)超晟 歷字第023號函、98年6月10日 (98)超晟歷字第052號函、 98年7月1日南市文事字第00000000000號函、98年6月1日 南市文事字第00000000000號函、98年7月1日南市文事字 第00000000000號函、98年7月17日南市文事字第00000000 000號函、98年7月17日南市文事字第00000000000號函、9 8年8月19日南市文事字第00000000000號函、98年9月15日 南市文事字第00000000000號函、98年10月16日 (98)超晟 歷字第077號函、99年3月4日 (99)超晟歷字第053號函、 99年4月9日南市○○○○00000000000號函、99年3月30日 南市文事字第00000000000號函、99年3月19日南市文事字 第00000000000號函、99年3月23日 (99)超晟歷字第075號 函、99年4月12日南市文事字第00000000000號函、99年4 月12日南市文事字第00000000000號函、99年4月13日南市 文事字第00000000000號函、99年4月16日南市文事字第00 000000000號函、99年5月6日南市文事字第00000000000號 函、99年5月24日南市文事字第00000000000號函、99年6 月7日南市文事字第00000000000號函、99年7月29日南市 文事字第00000000000號函、99年9月16日岡山大仁郵局 000057號存證信函、行政院公共工程委員會採購申訴審議 判斷書【訴0000000號】、歷次開會爭議紀錄等影本為證 。
三、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，被告願供擔 保，請准宣告免為假執行。
（二）陳述：
原告與被告於98年4月8日成立「歷史水景園區紀念建築修 復再利用工程」承攬契約（以下簡稱「系爭承攬契約」） ，約定承攬報酬為41,740,000元，約定工期210日曆天， 原告並於98年4月15日向被告申報開工。開工後原告分別 於98年5月17日、6月10日申請第一次停工，經被告於98年 7月29日函覆原告同意溯及自98年6月12日停工。被告嗣於 98年10月14日函請原告於98年10月19日前復工，原告乃於 98年10月19日進場復工。因第一次議價不成衍生變更設計 影響要徑之問題，故原告再度於99年3月4日申請第二次停 工，經被告99年4月9日發函同意追溯自99年3月4日起停工 。第二次停工期間，被告乃辦理第一次變更設計及議價不 成之工項，並多次召開變更設計協調會議，變更設計案於 99年8月5日完成後，被告隨即於8月初交付空白議價單於 原告，並請原告儘速交至被告以利排訂議價時間，但原告
以總經理出差、未授權等理由拖延時間，而不提供議價單 ，因原告未提出廠商議價單，導致無法進行議價程序，並 於99年8月16、18日函請原告前來辦理變更設計後之復工 與議價相關作業，被告並多次致電通知原告，但原告均以 種種理由拖延不辦理議價，不到一個月期間原告突然於99 年9月7日引用系爭承攬契約第27條第4項第㈡款主張終止 系爭承攬契約，被告則於99年9月10日收受送達。被告認 為原告上開終止契約之意思表示並不合法，且兩次停工期 間（98年6月12日至98年10月18日、99年3月4日至99年11 月23日被告終止契約止）以外之兩度施工期間（98年4月1 5日開工至98年6月11日停工前一日、98年10月19日復工至 99年3月3日）內，原告自99年2月3日即有工程進度落後20 ％之情事，經被告分別於99年2月5日及99年3月19日兩度 函請原告加速工進，但原告仍持續落後，經計算原告於99 年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07％。 另將原告送審並備查之施工計畫中所附「送審時程管制表 」，與原告實際送審進度表互相比對勾稽後，被告發現原 告提送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，原告顯已無法 在約定工期210日曆天（扣除合法停工期間後）內完成本 件工程，故被告根據上開各項理由，依據系爭承攬契約第 27條第2項第㈥款之約定，於99年11月23日對原告為終止 契約之意思表示。此外，被告以原告構成政府採購法第10 1條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期 限，情節重大者。」第12款「因可歸責於廠商之事由，致 解除或終止契約者。」之事由，將原告列為不良廠商，經 原告異議由被告駁回後，原告乃向行政院公共工程委員會 提出申訴，現由工程會審議中（案號：工程會訴0000000 ）。
原告根據系爭承攬契約第27條第4項第㈡款主張終止系爭 承攬契約終止契約並不合法：
⒈按系爭承攬契約第27條「契約終止、解除及暫停」第4項 第㈡款規定：「因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約 之次日起，在六個月內未能開工或開工後無法繼續施工而 停工，其停工期間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個 月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證 明文件向甲方核實求償。但經甲方以書面徵詢乙方同意繼 續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償：…㈡ 工地已開工者：…（暫略）…」本條款適用之前提，必須 具備「因不可歸責於乙方之事由」、「停工時間達六個月 仍無法復工」及「乙方於一個月內向甲方要求終止本契約
」等要件，始得適用本條款。
⒉本款所謂「其停工期間達六個月仍無法復工者」，解釋上 係指「累計停工期間」達六個月之情形。上開說明，亦可 由原告本身起訴狀第3頁引用系爭承攬契約第13條第4項約 定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時， 甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間 累計逾六個月以上者，乙方得請求就超過六個月以上期間 之管理費及合理之損失補償。」原告既然根據此條款約定 請求變更設計停工期間累計超過六個月以上之管理費及合 理之損失補償（被告仍否認原告有此請求權），可見原告 在計算損害時請求之賠償或補償為超過六個月以上停工期 間之損害，則在認定原告終止契約之合法性時，當應作相 同標準之認定。
⒊關於此點，工程會1000年9月27日工程企字第00000000000 號函解讀指「持續停工達6個月之情形」，如果採此解釋 者（被告仍否認之），只要每次停工都不超過6個月，廠 商將永無終止契約之權利（例如每次「停工1個月、復工1 個月」10次，則雖然累計停工期間長達10個月，廠商仍不 得主張終止契約，顯不合理）。
⒋假設某廠商第一次停工4個月後復工，復工半年後第2次停 工6個月，則該廠商引用上開契約條文於一個月內行使終 止權者，此一個月期間如何計算？究係「第1次停工4個月 +第2次停工前兩個月『累計』達6個月即起算此終止權行 使之一個月期間」？或是「不計算第一次停工4個月，只 以第2次停工滿6個月起算此終止權行使之一個月期間」？ 工程會認為應採「不計算第一次停工4個月，只以第2次停 工滿6個月起算此終止權行使之一個月期間」之見解。如 果採此解釋者（被告仍否認之），必須某一次停工本身超 過6個月，廠商才有停工之權利，且斯時方有終止權一個 月行使期間之限制。而只要每次停工都不超過6個月，廠 商將永無終止契約之權利（例如每次「停工1個月、復工1 個月」10次，則雖然累計停工期間長達10個月，廠商仍不 得主張終止契約，顯不合理），更無終止權一個月行使期 間發生之可能性。
⒌工程會兩段意見均有載明「當事人之真意為何，宜由貴院 探求之」。而由上開說明可知，工程會之解釋將造成「只 要每次停工都不超過6個月，廠商將永無終止契約之權利 」之不合理情形，此種情形絕非兩造當事人採購契約之真 意。
⒍經查系爭承攬契約有因不可歸責於原告之因素而分別於「
98年6月12日至98年10月18日」及「99年3月4日至99 年11 月23日被告終止契約止」兩度停工，故其中第一次停工日 數達129天（6月份19天+7月份31天+8月份31天+9月份30天 +10月份18天），第二次停工日數若從99年3月4日計算至9 9年4月23日時則有51天（3月份28天+4月份23天），與第 一次停工日數129天相加後達180天即滿六個月（129天+51 天），故原告如欲行使系爭承攬契約第27條「契約終止、 解除及暫停」第4項第㈡款規定之契約終止權者，應於99 年4月23日起算一個月後即99年5月23日前行使之，但原告 遲至99年9月7日始主張系爭承攬契約第27條第4項第㈡款 主張終止系爭承攬契約，故其契約終止權之行使並不生終 止系爭承攬契約之效力。易言之，原告並未合法終止系爭 承攬契約，系爭承攬契約於被告99年11月23日終止前仍繼 續有效。
⒎從原告刻意拖延議價程序後突然於99年9月7日終止系爭承 攬契約以觀，被告推測原告僅係以第二次停工之起算日即 99年3月4日計算至99年9月4日達六個月後，原告方於99年 9月7日終止系爭契約，可見原告漏未將第一次停工的129 天計算進去，故本案等於原告是在停工達10個多月後方行 使契約終止權（129天+6個月+3天），原告對此有所誤認 ，並因此導致其終止契約不合法。
⒏再者，兩度停工期間被告均儘速辦理變更設計作業，被告 乃多次召開變更設計協調會議，並於變更設計案於99年8 月5日完成後，隨即於8月初交付空白議價單於原告，並請 原告儘速交至被告以利排訂議價時間，但原告以總經理出 差、未授權等理由拖延時間，而不提供議價單，因原告未 提出廠商議價單，導致無法進行議價程序，並於99年8月1 8日函請原告前來辦理變更設計之議價作業，如果原告要 終止契約，本應在99年5月23日前主張，已如前述。而原 告在被告上開99年8月間要求其辦理變更設計後之議價作 業，原告當時也刻意不提終止契約之表示，等到其所錯誤 認定之「六個月」屆滿時始突然主張終止契約，其行使終 止權顯然違反誠信原則。
原告施工進度嚴重落後，業已造成被告嚴重損害，被告業 已終止承攬契約：
⒈按民法第503條規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延 工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完 成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解 除契約，並請求損害賠償。」第502條第2項規定：「前項 情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，
定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。 」。
⒉復按系爭承攬契約第27條第2項第㈥款規定：「乙方有下 列情形之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因 此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人 應負連帶賠償之全責，並將違約事實移送主管機關懲戒： …㈥因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大 。」。
⒊另系爭承攬契約第26條第2項第㈤款規定：「乙方有下列 情形之一者，甲方得拒絕其於一年內參加投標，並刊登政 府採購公報：…㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期 限，情節重大。」第26條第3項規定：「前項第五款所稱 延誤履約期限，情節重大，於鉅額工程，指履約進度落後 百分之十以上；於其他工程，指履約進度落後百分之二十 以上，且日數達十日以上。」而第26條第2項第㈤款之文 字與第27條第2項第㈥款之文字完全相符，故應作相同之 解釋，以符文義。
⒋本工程因原告自99年2月3日即有工程進度落後20％之情事 （被證十一號，原告自行記載預定進度70.04％，實際進度 25.79％），經被告分別於99年2月5日及99年3月19日兩度 函請原告加速工進，但原告仍持續落後，經計算原告於99 年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07％， 業已超過20％，且日數已達122日（工期210天乘以落後進 度58.07％為122日），業已超過十日。 ⒌另將原告送審並備查之施工計畫中所附「預定材料送審進 度表」，與原告實際送審進度表互相比對勾稽後，被告發 現原告提送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，原告顯已 無法在約定工期210日曆天（扣除合法停工期間後）內完 成本件工程。
⒍基於上開理由，被告根據系爭承攬契約第27條第2項第㈥ 款之約定，於99年11月23日對原告為終止契約之意思表示 。
原告應就其所主張之損害負舉證責任：
⒈關於原告請求工程結算金額減縮後為12,907,736元（原請 求20,879,444元，結算金額確定後需扣除已給付第一次估 驗款8,967,617元）
⑴按系爭承攬契約第21條工程驗交第1項規定：「工程竣工 ：工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間毀損及或遷移 之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、 器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，
並於工程預定竣工日前或竣工當日填具竣工報告通知甲方 監造（工）人員及甲方。甲方及甲方監造（工）人員應於 收受竣工報告七日內會同乙方，依據契約、圖說或貨樣對 竣工之項目及數量核對無誤後，始得認定工程竣工。…」 第27條第3項規定：「乙方如因前項所列情事之一解除或 終止本契約時，應即停工，負責遣散工人並清理現場，並 將到場已估驗計價之材料機具設備等，交由甲方全權使用 。」
⑵復按臺灣花蓮地方法院87年度重訴字第21號判決謂：「本 件原告就被告呂○起公司溢領工程款部分，係依據契約終 止後之損害賠償請求權，並非民法第二百五十九條之回復 原狀請求權，呂○起公司所辯尚有誤認，既依兩造工程合 約規定終止契約，辦理就地結算驗收結果，本件工程部分 完成工程之總價為即上述被告呂○起公司己完成工程及進 場材料，分別經驗收及檢查合格之總價，僅值四○、七五 四、○○○元，要無與估驗款尚有五、二三九、○八○元 差額之存在。…」可見工程實務上之結算範圍，應僅限於 進場機具、設備、材料等，未進場之部分不在結算範圍內 。
⑶被告終止契約後，由監造單位本於專業、公正立場進行結
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