臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴字第292號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 謝志遠
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第15089號、102年度偵字第1242號），本院判決如下
：
主 文
謝志遠所犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，共四罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務；扣案第三級毒品愷他命肆包（含包裝袋肆只，驗餘淨重共拾肆點陸參肆公克）沒收；扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得財物共計新臺幣肆仟陸佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、謝志遠明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利，販賣 第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表所示之時間及地點， 以如附表所示之方法，販賣如附表所示價格之愷他命與張燕 樺（綽號「彤彤」）、陳泉福（綽號「阿福」）等2人，總 計得款新臺幣（下同）4,600元（其交易之時間、地點、價 格、所得金額及方式等均詳如附表所示）。嗣因員警接獲檢 舉謝志遠位於臺南市○○區○○○街000號13樓之3住處有人 為施用毒品之不法犯行，臺南市政府警察局第四分局育平派 出所員警方志忠因而於101年11月25日上午2時10分許，前往 謝志遠上開住處查訪，經謝志遠同意後進行搜索，在其上開 住處地板扣得愷他命4包（起訴書誤載為3包，應予更正，驗 餘淨重合計為14.634公克）及門號0000000000號之行動電話 1支（含SIM卡1張）等物品，事後臺南市政府警察局第四分 局育平派出所將謝志遠移送臺南市政府警察局第四分局偵查 隊調查時，謝志遠在犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺 前，即向臺南市政府警察局第四分局偵查隊員警葛永興表明 有為上開販賣第三級毒品愷他命犯行而自首，並坦承犯行進 而接受裁判，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及 相關書證等，檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告謝志遠於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱（詳臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第 0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警1卷〉第5頁、偵卷第45 頁正、反面、第104頁至第105頁、本院卷第27頁正面、第56 頁反面），核與證人即向被告購買第三級毒品愷他命之張燕 樺、陳泉福於警詢、偵訊指證情節相符（詳偵卷第60頁至第 61頁、第70頁至第71頁、第74頁至第76頁、第85頁至第86頁 ），並有被告所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄1 份在卷可稽（詳偵卷第78頁至第84頁），復有扣案愷他命4 包可證（詳警1卷第10頁），並經送驗結果確係第三級毒品 愷他命無訛，有高雄市立凱旋醫院101年12月18日出具之濫 用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑（詳偵卷第54頁），足 認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準
，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查本件被告既如前述曾向證人張燕樺、陳泉福等人收取金錢 並交付毒品，其等行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，且 觀諸被告自承：愷他命1包成本價約800元至900元，賣1,200 元等語（詳本院101年度聲羈字第398號卷宗第9頁），益見 被告販賣愷他命確有從中賺取買賣價差牟利之事實，是被告 主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法 論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。而持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，始 該當同條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，被告因販賣 而持有第三級毒品愷他命部分，因無證據證明其持有之愷他 命純質淨重達20公克以上，故其持有愷他命即屬不罰之行為 ，不另構成犯罪，附此敘明。又被告於偵查及本院審理中均 自白犯行，符合同條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。 另被告為上開犯行後，犯罪未被有偵查權之公務員或機關發 覺前，即向臺南市政府警察局第四分局偵查隊員警葛永興表 明有為上開販賣第三級毒品愷他命犯行而自首，並坦承犯行 進而接受裁判，業據證人葛永興證稱在卷（詳本院卷第52頁 反面），爰依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並依 法遞減之。
五、本院審酌被告明知愷他命為違禁物，仍為牟私利而販賣第三 級毒品，至屬不該，惟念其犯後坦承犯行、態度良好，販賣 之對象僅2人，次數共4次，每次販賣所得僅1,200元、1,000 元，所生危害及獲利非鉅，及其並無任何犯罪前科，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可參，素行尚佳等一 切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告無 任何前科素行，業如前述，茲念其年紀甚輕，因一時失慮而 觸法，犯後坦承犯行，已有悔意，經此偵審及科刑教訓，應 知所警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為督促被告自 此謹慎言行，避免觸法，認應附加一定條件為宜，爰依刑法 第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款之規定，併予諭知緩刑 4 年，並命應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞
務，同時依刑法第93條第1 項規定，諭知緩刑期內交付保護 管束，以啟自新。
六、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法 第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義， 故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如 屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上開規 定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外 其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物 相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵 償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第26 70、2743號及98年度臺上字第632號判決意旨參照）。(二)查本件被告係以如附表所示金額之價格販賣第三級毒品愷他 命與如附表所示之張燕樺、陳泉福等2人，販賣毒品所得合 計為4,600元，揆諸前揭判決意旨，被告上開販賣毒品所得 之4,600元雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19 條 第1項規定，於被告所犯之各該販賣第三級毒品罪之罪刑項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償 之。
(三)次按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一 次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併 宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。查 扣案之愷他命4包（驗餘淨重合計14.634公克），為被告販 賣剩餘之愷他命，業據被告供陳明確（詳本院卷第57頁正面 ），復經高雄市凱旋醫院鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命 成分，業如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款 之規定，於附表編號三所示被告最後一次販賣愷他命罪刑項 下宣告沒收，而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除 方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，皆應一體 視為毒品部分，依刑法第38條第1項第1款之規定，均予沒收 。至鑑驗廢失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告 。
(四)另扣案之門號0000000000號行動電話1 支係被告胞弟贈與被 告使用，為被告所有之物，業據被告陳稱在卷（詳本院卷第 57頁正面），係供其與如附表編號一至三所示之購毒者即證 人張燕樺聯繫販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收如附表編號一至三罪名及宣告
刑欄所示。
(五)末按被告於上開時、地同時遭扣案之第二級毒品MDMA即搖頭 丸21顆（驗餘淨重合計為4.9公克）、含第三級毒品bk-MDMA 成分之咖啡包毒品15包（驗餘淨重合計為245.2840公克，純 質淨重合計為2.46公克）、第三級毒品硝甲西泮即一粒眠37 9顆（檢驗前淨重68.509公克，檢驗前純質淨重1.829公克， 驗餘淨重67.966公克），被告陳稱均係供己身施用而持有（ 詳警1卷第2頁反面、偵卷第105頁正面），其中被告施用第 二級毒品MDMA即搖頭丸之犯行，業經本院於102年3月12日以 102年度毒聲字第89號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，並自 102年4月10日起受觀察勒戒處分後，經評估認無繼續施用傾 向，於102年5月17日釋放，有臺灣高等法院全國前案簡列表 1份附卷可參，其持有第二級毒品MDMA即搖頭丸之低度行為 ，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，而其持有第三 級毒品bk-MDMA與硝甲西泮即一粒眠等行為，因無證據證明 其持有上開第三級毒品純質淨重達20公克以上，故其持有上 開第三級毒品即屬不罰之行為，不另構成犯罪，均無證據證 明與本件前開販賣毒品犯行有關，爰不為沒收之宣告，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官李宗榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 包梅真
法 官 陳谷鴻
法 官 陳淑勤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾美滋
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│ 編 │購買人│ 時 間 │ 地 點 │ 交易毒品方式 │次數│數量及金額│ 罪名及宣告刑 │
│ 號 │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │
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│ 一 │張燕樺│101年11月3日下│臺南市安平區│謝志遠以門號0917│1次 │1包(重量不│謝志遠販賣第三級│
│ │ │午9時56分許 │慶平路與永華│012149號行動電話│ │詳)，1,200│毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │三街之全家便│撥打張燕樺使用之│ │元 │壹年肆月。扣案之│
│ │ │ │利商店 │門號0000000000號│ │ │門號０九一七０一│
│ │ │ │ │（起訴書誤載為09│ │ │二一四九號行動電│
│ │ │ │ │0000000號，應予 │ │ │話手機壹支（含SI│
│ │ │ │ │更正）行動電話聯│ │ │M卡壹張）沒收； │
│ │ │ │ │繫，雙方約定於左│ │ │未扣案販賣第三級│
│ │ │ │ │揭時間、地點交易│ │ │毒品所得財物新臺│
│ │ │ │ │第三級毒品愷他命│ │ │幣壹仟貳佰元沒收│
│ │ │ │ │。 │ │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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│ 二 │同上 │101年11月7日上│臺南市安平區│謝志遠以門號0917│1次 │1包(重量不│謝志遠販賣第三級│
│ │ │午2時24分許 │慶平路與永華│012149號行動電話│ │詳)，1,200│毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │三街之全家便│撥打張燕樺使用之│ │元 │壹年肆月。扣案之│
│ │ │ │利商店 │門號0000000000號│ │ │門號０九一七０一│
│ │ │ │ │（起訴書誤載為09│ │ │二一四九號行動電│
│ │ │ │ │0000000號，應予 │ │ │話手機壹支（含SI│
│ │ │ │ │更正）行動電話聯│ │ │M卡壹張）沒收； │
│ │ │ │ │繫，雙方約定於左│ │ │未扣案販賣第三級│
│ │ │ │ │揭時間、地點交易│ │ │毒品所得財物新臺│
│ │ │ │ │第三級毒品愷他命│ │ │幣壹仟貳佰元沒收│
│ │ │ │ │。 │ │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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│ 三 │同上 │101年11月13日 │臺南市安平區│謝志遠以門號0917│1次 │1包(重量不│謝志遠販賣第三級│
│ │ │下午9時23分許 │慶平路與永華│012149號行動電話│ │詳)，1,200│毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │三街之全家便│撥打張燕樺使用之│ │元 │壹年肆月。扣案之│
│ │ │ │利商店 │門號0000000000號│ │ │第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │（起訴書誤載為09│ │ │命肆包（含包裝袋│
│ │ │ │ │0000000號，應予 │ │ │肆只，驗餘淨重共│
│ │ │ │ │更正）行動電話聯│ │ │拾肆點陸參肆公克│
│ │ │ │ │繫，雙方約定於左│ │ │）沒收銷燬之；扣│
│ │ │ │ │揭時間、地點交易│ │ │案之門號０九一七│
│ │ │ │ │第三級毒品愷他命│ │ │０一二一四九號行│
│ │ │ │ │。 │ │ │動電話手機壹支（│
│ │ │ │ │ │ │ │含SIM卡壹張）沒 │
│ │ │ │ │ │ │ │收；未扣案販賣第│
│ │ │ │ │ │ │ │三級毒品所得財物│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟貳佰元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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│ 四 │陳泉福│101年9月16日凌│陳泉福位於臺│謝志遠於101年9月│1次 │1包(重量不│謝志遠販賣第三級│
│ │ │晨某時許（起訴│南市安南區國│16日凌晨某時許前│ │詳)，1,000│毒品，處有期徒刑│
│ │ │書略載101年9月│安街156巷141│往陳泉福左揭住處│ │元 │壹年肆月。未扣案│
│ │ │間某日凌晨某時│弄6號住處 │，陳泉福見謝志遠│ │ │販賣第三級毒品所│
│ │ │許，應予補充）│ │拿出愷他命吸食，│ │ │得財物新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │遂當場向謝志遠購│ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │買愷他命1包。 │ │ │部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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