臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 102年度簡字第2137號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王俊懿
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度
營偵字第1029號），本院判決如下：
主 文
王俊懿共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之 記載（如附件）。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾 賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或 「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭 博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為 ，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情 形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分 別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪） 、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生 效，而於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設 有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第 231條之妨害風化罪）。刑法第268條所規定之意圖營利供給 賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」 之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得 之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。縱然該條所謂「意 圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而 所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「 意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相 近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以 實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字 第49號判決參照）。惟該抽頭營利之意圖，仍應以「供給賭 博場所」或「聚眾賭博」為其獲取利益之行為，此與參與賭 博行為之人，因賭博而獲得之利益，應可區隔。至於賭博係 以賭戲射倖之結果，決定財物之輸贏。縱有參與賭博之某方 因賭戲而取得財物，惟此為賭博本身行為造成，並非刑法第 268條所規定以「賭博媒介行為」而獲取利益之「營利」意 圖，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物 之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行 為，即認其行為已該當於刑法第268條之意圖營利供給賭博
場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。 ㈡又按刑法第1條所規定之罪刑法定原則，為刑法最重要之概 念，亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為 應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加 以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法 益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內 涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作 為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未 明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國 95年7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博 罪，而因往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適 用上涇渭分明、從無扞格之刑法第266、267條與刑法第268 條之關係，於此類案件之適用上，產生混淆之現象。然此種 因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之 情形，而無法符合罪刑相當，本應以修法之方式為之，此為 立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖。而刑事審判本應 嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且依前揭說 明，無論從文義解釋、體系解釋、立法解釋或目的解釋之角 度觀之，均無從認定刑法第268條有可適用於本案之情形， 自不得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。且向來審判 實務均認為，因輸贏之機率不確定，應僅構成刑法第266條 第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪（司法院 （79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年 度法律座談會決議意旨參照），此項見解，縱於新法修正後 ，仍未改變（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行 座談會提案第54號參照）。
㈢從而，本案被告雖有提供不知名之運動網站帳號及密碼予吳 正旭，並邀約吳正旭以美國職棒運動比賽勝負為賭博之標的 ，與吳正旭對賭之犯行，然渠純係利用網站帳號與密碼與客 人對賭美國職棒比賽之勝負，並未另向客人以計時或收取網 站使用費或抽頭費等方式收費，則渠顯係利用職棒運動比賽 不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以網站作 為其對賭之平台，性質上係利用網際網路及網站，與不特定 之賭客對賭，渠本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對 向犯（而刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營 利聚眾賭博罪，均非屬對向犯），並非另以「提供賭博場所 」或「聚眾賭博」之行為，獲取具體之利益或對價，自與刑 法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博 罪之犯罪構成要件不合。
㈣核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。檢察官
聲請簡易判決處刑書認被告所犯係意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博罪，顯有誤解。爰審酌被告王俊懿正值青壯，不思 進取，本應正當找工作賺錢，竟利用不知名之運動網站與不 特定之賭客對賭，行為殊屬不該，惟其犯後業已坦承犯行， 非無悔意，犯後態度尚可，兼衡酌其智識程度、生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標 準。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第26 6條第1項前段、第28條、第42條第1項、第3項，刑法施行法 第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起 上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合 議庭。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第十一庭 法 官 鄭銘仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。