臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度侵訴字第73號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳國良
指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字
第13777號），本院判決如下：
主 文
吳國良對心智缺陷之人犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆年。 事 實
一、吳國良前於民國98年間因公共危險等案件，經本院以98年度 交簡字第981號（第1案）、98年度交簡字第1973號（第2案 ）、98年度交易字第240號（第3案）各判決分別判處有期徒 刑3月、6月、8月確定，後2案並經本院以99年度聲字第282 號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，再與第1案接續執行， 甫於99年11月16日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，其明 知代號0000-000000（70年10月生，真實姓名及年籍詳卷， 下稱甲男）係重度智能障礙者，竟仍基於對患有重度智能障 礙之人為強制猥褻之犯意，於101年8月5日9時許，在甲男位 於臺南市歸仁區中山路（詳細地址詳卷）住處，違反甲男之 意願，不顧甲男之抗拒，強行抱住甲男，以手撫摸甲男之生 殖器。
二、案經甲男訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即被害人甲男、證人即被害人之堂兄B男於警詢時之 陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，因無刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定例外得為證據之情形，且經被告 及其辯護人爭執並無證據能力（見本院卷第24頁反面），是 上開證人等於警詢時之陳述不具有證據能力，不得列為本案 之裁判基礎。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本判決以下所引用之其餘供述或非供述證據，
其中具有傳聞證據性質且無刑事訴訟法第159條之1至4所定 之例外情形者，檢察官、被告及辯護人於本院審理中迄至言 詞辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認上開證據均 有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告吳國良固坦承曾於上開時間、地點拍打甲男下體4 、5下之情，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，並辯稱：伊之 上開舉動是男生之間開玩笑的動作，伊跟好朋友間都會這樣 ，有時候朋友也會碰伊，甲男也會，伊並無猥褻甲男的犯意 云云；復於本院審理期日另稱：甲男在睡覺，伊碰一下叫他 起床云云。經查：
㈠被告於前揭時間、地點，違反被害人甲男之意願，對於患有 重度智能障礙之甲男為強制猥褻之事實，迭經證人甲男於偵 查及本院審理中證述明確，甲男先於偵查中證稱：今年8月5 日早上9點在伊住處，被告隔著褲子摸伊的生殖器，從前面 、後面都有。伊推開、撥開他的手，他就停止了等語（見臺 灣臺南地方法院檢察署101年度他字第3170號卷〔下稱偵一 卷〕第18頁）；復於本院審理中證述：101年8月5日早上9點 左右，伊的堂哥有騎摩托車載伊到臺南市歸仁區中山路伊住 的地方，伊進去以後，有看到被告吳國良，他坐在椅子喝酒 。當天伊有叫被告走開，因為他做了伊不喜歡的事，是摸伊 的小鳥，有摸4、5下，他有抱住伊，隔著褲子摸。伊堂哥有 問伊為何要在裡面叫「走開啦，走開啦」，伊有告訴他說被 告摸伊的小鳥。伊在那裡碰過的人，沒有也像被告這樣摸伊 的小鳥，伊也沒有看過被告摸其他人的小鳥或其他人摸被告 的小鳥。被告摸伊的小鳥，伊覺得不好玩，也不知道被告為 何要摸伊的小鳥。伊擔任被告司機助手這段期間，沒有看過 被告跟他的朋友有在玩抓小鳥的遊戲，伊跟潘育騰、郭偉忠 之間也沒有互相拉小鳥來玩或開玩笑。被告拉伊的小鳥的時 候，伊沒有同意他這樣做，有推開或撥開他的手等語（見本 院卷第43頁正反面、44頁正反面、45頁正反面、46頁反面、 50頁反面、52頁）。
㈡另證人即甲男之堂兄B男於偵查中及本院審理中亦分別證述 上開情節，其先於偵查中具結證稱：因為伊等要慶祝父親節 ，8月4日是週六有聚會，當晚甲男睡在伊家，8月5日早上伊 送他回去，伊母親叫他把衣服棉被拿到伊家中，伊要去幫他 載，到該處，伊在停車時，甲男就先走進去，伊在他後面約 10步，伊在門口聽到一個男子跟他說「你昨天晚上去哪裡，
我們很想你」，另一個男子也有搭腔，並詢問甲男有無帶食 物給他們吃，後來甲男就進房間，之後伊要去開紗門進去， 就聽到甲男大叫走開啦走開啦，伊就覺得有問題，伊就沒進 去，就聽到跟著甲男進房間的一名男子以台語說「要不是你 昨天受傷，我就揍你」，伊探頭進去，有另一個人坐在沙發 上，看向甲男進去的房間，伊一直聽到甲男一直說走開啦走 開啦，伊回頭看到房東在澆水，伊就問房東這種事情是否常 發生，房東說對，房東說該二名男子和其他一群人每次假日 就會去找甲男，在那裡聚會，伊跟房東聊了快10分鐘後甲男 就出來了。因為伊怕那二個男的惱羞成怒，伊跟甲男會有危 險，所以未進入查看等語（見臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第13777號卷〔下稱偵二卷〕第19頁正反面）；復 於本院審理中具結證稱：那是在8月8日的時候，伊等都會定 期家庭聚會，剛好8月8日是禮拜三，伊等就提前在禮拜六的 時候先聚會，伊堂弟是自己獨居，所以就會接他回來家裡面 一起吃飯，然後當天晚上是睡在伊家，隔天早上是禮拜天早 上，伊媽媽說他已經在外面住這麼久，衣服還有一些棉被都 很髒，說要叫他回去拿，伊說如果叫他一個人拿的話，他沒 有辦法去拿，伊說那伊騎車載他去，伊順便要去買狗飼料， 伊就順便載他過去。伊到那邊的時候，伊是先停在房東的空 地上面，伊在停車的時候，伊堂弟就先走進去，伊堂弟進去 門口之後，伊在距離他差不多10步距離的時候，伊就隱隱約 約聽到房間裡面已經有人，但是他昨天晚上是睡伊家，但是 房間裡面怎麼會有人，伊第一個就覺得很奇怪，客廳裡面就 有人傳出來說：「你昨天去哪裡，我們很想你，你有沒有帶 什麼東西回來」，伊覺得奇怪，怎麼會有這種聲音，接著伊 就在紗網的外面看著，伊隱隱約約就聽到伊堂弟要進去他的 房間裡面拿他的棉被套，就一直在叫說：「你走開啦，你走 開啦」，就這樣子一直在叫。伊有探頭看，但是伊看到的時 候，是沙發椅上面坐一個人，他是蹺著腳，面向房間裡面， 但是房間裡面的人伊就沒有進去看。伊只聽到後來跟伊堂弟 一起進房間那個人有講過說：「如果不是你前幾天有受傷的 話，伊就揍你（台語）」。伊那時候猶豫說如果他們對方是 有二個人以上的話，伊進去只會造成場面更混亂，所以伊就 在那邊繼續聽著他們裡面的事情會怎麼樣，正當伊聽了差不 多5到10分鐘之後，房東剛好就走過來，他在那邊澆花，伊 就問房東說怎麼會有人進去他的房子，房東就說這是很平常 的事情，他常常都有人進去，伊就說別人怎麼可以自己進去 ，房東說沒辦法，他門都不鎖，伊就說他為何不鎖，房東就 搖搖頭，不講話。伊回到家有問堂弟說剛剛有無怎麼樣，他
是不會表達，伊就只能跟他講說有無什麼肢體上的一些碰觸 還是怎樣，或者是對方有無把你怎麼樣，就是類似一些問話 的方式，後來才爆出說其實他們之間都會有一些接觸性的行 為，就像類似對方會要求他幫他摸生殖器或者他的生殖器會 讓對方摸，伊是看到他棉被的血漬之後，伊問他說有無再進 一步的玩你的後面或是怎樣，他就是不會表達，他只說他不 知道。當天他是很強烈的、很排斥的說「你走開啦，你走開 啦」，很大聲，伊在外面聽到之後，才走到紗網那邊去看的 。伊所看到的是他會產生畏懼的行為，他不敢回去睡，因為 禮拜六那天晚上其實伊爸爸就叫他回去睡了，但是他在那邊 猶豫他要不要回去，後來是伊跟伊爸爸說那就讓他在這邊睡 好了，因為他自己一個人這麼晚回去也不方便，伊就說叫他 留下來，但是每次只要過年過節，都會請他回來，尤其是吃 年夜飯的時候都會請他回來，伊跟伊哥哥都會包紅包給他， 順便家裡面吃剩的水果、蔬菜什麼都會拿給他，叫他帶回去 ，但是伊每次看到他，他都是畏懼不敢回去。8月5日那天下 午伊家族討論完之後，覺得務必要把他先撤離他那個地方， 所以伊等就開車回去那邊要幫他搬家，回到那邊的時候，第 一個發現整個家裡面都是酒瓶跟煙灰、煙灰缸，菸味很重， 後來伊等進去看之後，就發現房間裡面躺著二個人，那二個 人幾乎都已經在打呼了，這種情況下伊等就覺得更是有問題 ，這時候伊等就直接報管區處理，後來管區有來處理，一看 到就說這二個人他認識，因為在9年前他就已經看到他們這 一票人都混在一起了，所以管區那時候也沒有當下懷疑有什 麼異狀，他就說這應該是沒什麼事情，因為他們常常都混在 一起，那是直到後來伊哥哥覺得有異狀之後，他就報請社工 介入之後，社工進去問完之後，才發現確實是有問題等語（ 見本院卷第54頁正反面、55頁反面、56頁正反面、57頁）。 ㈢由上開證人甲男及B男之證述可知，甲男於案發當時，業以 言詞「你走開啦，你走開啦」及行動「推開或撥開被告之手 」等方式加以拒卻，而被告於本院審理期日亦自承伊碰觸甲 男之生殖器時，甲男也是叫伊不要碰他等語（見本院卷第78 頁）。足認於案發當時，甲男並不同意被告撫摸其生殖器， 並已向被告明確表達抗拒之意，被告卻仍不顧甲男之抗拒而 為撫摸甲男生殖器之行為，足認被告確有強制猥褻之犯行甚 明。被告及其辯護人雖主張甲男對事實之陳述不清楚，容易 有前後矛盾的狀況，同時其對時間的觀念是有欠缺的，而且 答話很容易受到人家的誘導而更正答案，故認甲男的陳述不 足採信云云，然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟
酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採 信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；尤其 關於細節方面，證人之證述，難免因時間經過，致一部分記 憶失真；或因多次相同之訊問，一時未能完全明瞭訊問者真 意，致未能為完整之陳述；或因訊問方式之不同，致回答用 語不同但真意相同；則祇要其基本事實之陳述，與真實性無 礙時，即非不得予以採信（最高法院102年度台上字第458號 、93年度臺上字第4632號、最高法院96年度台上字第3217號 、96年度台上字第2782號判決可資參照）。查證人甲男在偵 查及本院審理中，關於被告如何違反其意願對其為強制猥褻 行為等重要事項，均證述明確且始終一致而無矛盾，且核與 上開證人B男之證述情節均屬相符，再衡以被害人甲男為重 度智能障礙者，有甲男之中華民國身心障礙手冊影本1份在 卷可稽（置於偵一卷第37頁密件公文袋內），以其心智缺陷 之情形觀之，倘非身歷其境，實無可能一再明確指述被害經 過歷歷如目，更無可能虛構遭強制猥褻之情節誣陷被告。且 衡諸常情，一般人就經驗事情之細瑣經過，於隔一段時間後 陳述，因歷久記憶淡忘，難免供詞前後略有差異，本難保證 鉅細靡遺均全相符，況且甲男為重度智能障礙者，客觀上更 難以期待其會主動且鉅細靡遺地將過程詳述，而不致就細節 有所遺忘或出入，故縱使甲男就細節之陳述有部分不清或出 入，本院自得綜覽各情，予以採信。而被告於本院審理中， 自承確有拍打甲男下體4、5下，及伊碰觸甲男之生殖器時， 甲男叫伊不要碰他之情，與上開甲男關於被告確有碰觸其生 殖器，而其並不同意之基本事實之陳述相符；且被告經檢察 官委請法務部調查局實施測謊鑑定，經該局以「熟悉測試法 」，檢測被告生理圖譜反應正常，並使被告熟悉測試流程及 問卷內容後，再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分 析比對，鑑定結果：吳國良對問題「㈠你有沒有摸被害人（ 0000-000000）的生殖器？答：沒有。㈡你有用手摸被害人 （0000-000000）的生殖器嗎？答：沒有。」之問答呈現不 實反應，有法務部調查局102年5月20日調科參字第00000000 000號函暨函附之測謊鑑定說明書及相關資料在卷可稽（見 偵二卷第39至52頁），故可知被告否認犯行部分並不實在， 並且與甲男之指證結果相符，可為本案犯罪事實之補強證據 。足徵證人甲男前開證詞係出於真實親身經驗所為陳述，具 有高度憑信性與真實性，堪以採信。
㈣至被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⒈依證人甲男、B男之前揭證述，足認甲男對於被告之侵犯 舉動已明確表達排斥、抗拒之意，倘如被告所辯，其與甲
男經常以此開玩笑，則甲男應不致有上開反應。又被告之 辯護人雖聲請傳喚證人潘育騰以證實潘育騰有看到被告常 與甲男互相以此開玩笑；傳喚證人郭偉忠以證實郭偉忠亦 會拉甲男之生殖器開玩笑；傳喚證人郭根泉以證實郭根泉 當天有跟被告進入甲男房間，也看到被告開玩笑觸摸甲男 下體情況，且B男當天並無在場等事實，然證人潘育騰於 本院審理中到庭證稱：伊和吳國良有互相摸小鳥、開玩笑 ，但沒有跟別人開這種玩笑，也不知被告與甲男平時怎麼 玩，也沒有看過吳國良跟其他的開車同伴摸小鳥開玩笑， 也沒有看過吳國良跟伊以外的人拉生殖器在玩等語（見本 院卷第63頁反面、64頁、69頁）；證人郭偉忠於本院審理 中到庭證稱：伊在跑貨運的，有時晚上回來會在甲男那裡 洗澡，伊不是住在甲男那裡，只是去那裡借洗澡。平時甲 男會和吳國良開玩笑，吳國良也會和甲男開玩笑，不知道 是玩背部還是玩什麼，沒有看到被告與甲男肢體上摟摟抱 抱，是勾肩搭背而已，不知道有無別的。伊不會跟吳國良 這樣子玩來玩去，吳國良不會跟伊摸小鳥玩，不知道吳國 良是否會摸別人的小鳥玩，沒有看過他摸潘育騰或是別人 。伊不會摸別人的小鳥開玩笑等語（見本院卷第70頁正面 、71頁正反面、72頁）；證人郭根泉於本院審理中到庭證 稱：伊的綽號叫阿宏，吳國良是伊以前的同事，伊跟甲男 不熟，只有在魯味攤那邊見過2次面而已，其他就沒有看 過他了。沒有看過吳國良跟別人玩摸下體的遊戲等語（見 本院卷第73頁、74頁正反面），是依上開證人潘育騰之證 述，其雖證稱有和吳國良有互相摸小鳥開玩笑，但稱其並 未跟別人開這種玩笑，也沒有看過吳國良跟其以外的人拉 生殖器在玩，自無從證實被告所辯「被告常與甲男互相以 此開玩笑」之事實；另依上開證人郭偉忠之證述，其雖證 稱被告與甲男常會玩來玩去，但僅止於勾肩搭背而已，並 稱伊不會摸別人的小鳥開玩笑，被告亦不會跟伊摸小鳥玩 ，不知道被告是否會摸別人的小鳥玩，也沒有看過被告摸 別人，自無從證實被告所辯「郭偉忠亦會拉甲男之生殖器 開玩笑」之事實；再依上開證人郭根泉之證述，其證稱並 未看過被告跟別人玩摸下體的遊戲，且表示伊到甲男住處 時並未看見甲男等語，自無從證實被告所辯「郭根泉當天 有跟被告進入甲男房間，也看到被告開玩笑觸摸甲男下體 情況，且B男當天並無在場」之事實。
⒉另被告於本院審理期日改稱：甲男在睡覺，伊碰一下叫他 起床云云。然依上開證人甲男及B男之證述，案發當天甲 男係由B男騎車搭載返回住處拿取髒衣物，甲男並非在該
處睡覺，是以被告所稱當時甲男係在睡覺云云，即與事實 不符，又倘欲叫喚他人起床，一般而言，可以聲音呼叫、 拍打其手腳或搖動其身體之方式為之，實無以碰觸他人之 生殖器官之方式叫喚他人起床之理。再者，以被告係一年 逾50歲之中年人，具有相當之智識程度及社會經驗，理應 知悉對他人身體自主權應予尊重之道理，是以無論是開玩 笑或叫喚他人起床，亦應有一定之分際，應不致會碰觸他 人身體私密處之生殖器官。足認被告辯稱其碰觸甲男小鳥 為男人間開玩笑之舉動或為叫喚被害人甲男起床云云，顯 與常理相悖，實為卸責之詞，而無可採。
㈤綜上，本案事證明確，被告所辯均為事後卸責之詞，不足採 信，被告對心智缺陷之人之強制猥褻犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號判例意旨 可資參照。次按強制猥褻罪所稱其他「違反其意願之方法」 ，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其 他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而 言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當 之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要， 始符立法本旨，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資 參照。查被告抱住告訴人並撫摸告訴人生殖器之行為，所為 已足壓制被害人甲男之性自主決定權，足認係在客觀上足以 激起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之猥褻行為至明 。次按身心障礙者，係指個人因生理或心理因素致其參與社 會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中 央衛生主管機關所定等級之智能障礙並領有身心障礙手冊者 為範圍，身心障礙者保護法第3條第1項第6款定有明文。本 件告訴人甲男經鑑定為重度智能障礙之人，並領有中華民國 身心障礙手冊，有上開甲男之中華民國身心障礙手冊影本1 份在卷足憑，堪認其為心智缺陷之人無訛，且被告於本院審 理中亦自承知悉上情（見本院卷第25頁反面、77頁反面）。 按犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第3 款對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之情形者，應依 刑法第224條之1之規定論處，本件被告違反甲男意願，對重 度智能障礙之甲男有猥褻行為，已如前述，核被告所為，係 犯刑法第224條之1之對心智缺陷之人犯強制猥褻罪。而本罪 屬性侵害犯罪類型，依據性騷擾防治法第2條之規定，即無 論以該法之餘地。又被告有前揭科刑及執行之情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡另按本案被告雖係在甲男之租住處對於甲男為上開強制猥褻 犯行，然依上開證人B男之證述可知，甲男的房東曾提及甲 男之上開住處常常都有人進去，因為甲男都不鎖門等語；再 依被告之供述及證人潘育騰、郭偉忠、郭根泉之證述，渠等 均會不定時在該處聚會、睡覺或洗澡，足認甲男或因智能問 題，對於住居安全及進出管制並不在意，長年門戶洞開，導 致除甲男之外，被告及與甲男或被告相識之人，亦時常會在 該處進出，而甲男對他人進入其住處，亦未表反對或追究之 意，是以應認被告進入甲男住處，並無侵入他人住宅之犯意 ，自不認被告本件強制猥褻犯行另有刑法第222條第1項第7 款「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者 」之情形，附此敘明。
㈢爰審酌被告前有公共危險等科刑及執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第89至92頁），素行 非佳，其明知甲男為心智缺陷之人，竟為圖一己私慾，在甲 男住處以上開強暴及違反其意願之手段，對甲男實施強制猥 褻行為既遂，對於他人之身體自主權毫不尊重，使甲男身心 蒙受陰影，受有精神上之痛苦，實屬不該，且犯罪後猶飾詞 卸責，又未取得被害人原諒或與之達成和解，難認有悔意， 再考量被告犯罪之目的、手段及二專畢業之智識程度，入獄 前是從事職業大貨車駕駛，月收入大約新臺幣3、4萬元，已 離婚，育有一已成年之子之生活狀況（見本院卷第78頁反面 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論結，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 李音儀
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鈺翰
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第3款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。