臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第98號
原 告 臺灣證券交易所股份有限公司
代 表 人 李述德
訴訟代理人 葉建廷律師
王晨桓律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌
訴訟代理人 薛佳青
參 加 人 何業芳
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華
民國101年8月30日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人為薛琦，於訴訟繫屬中變 更為許仁壽，復變更為李述德，有原告民國102年2月25日第 17屆第37次董事會會議記錄附卷可稽，變更後之代表人許仁 壽、李述德具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：原告員工即參加人何業芳自78年3月22日起任職 於原告，何業芳認為其自受僱之日起至95年，其中有15年考 績均為甲等，惟自其96年擔任工會幹部後，考績連續4年（ 即96年至99年）被核為乙等、申請調動職務遭受差別待遇， 並於99年2月10日自企劃部副組長調整為同職級研究員，均 與其擔任工會常務理事有關，乃向被告所屬勞工局提出申訴 ，經臺北市就業歧視評議委員會（下稱就評會）認定何業芳 「96年至99年考績連續4年被核為乙等」，及「99年2月10日 自企劃部副組長調整為同職級研究員」，均因何業芳擔任工 會會員幹部而對其有差別待遇，乃於101年3月21日第75次會 議評議審定：「就業歧視（以往工會會員身分）成立。」被 告則據以認定原告違反就業服務法第5條第1項規定，爰依同 法第65條第1項及臺北市政府處理違反就業服務法事件統一 裁罰基準第3點第1項規定，以101年4月3日府勞就字第00000 000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同 ）30萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。
三、原告主張：
㈠國家對勞動權之保護義務，應區分「就業前」至就業時及「 就業中」而有不同程度之保障。對於形成勞僱關係前僱用員
工之自由，國家應尊重私法自治，不可過度干預契約自由， 故就業服務法僅要求企業「禁止歧視」。惟若進入勞僱關係 ，國家之保護義務即應有所不同，此時對勞工之保護，兼有 保障其生存權之意義，故雇主終止契約之自由，會因勞動權 之保護而受限制。而依就業服務法第1條所規定「為促進國 民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法；本法未規定 者，適用其他法律之規定。」之立法目的，以及同法第5條 「以往工會會員」之用語，可知其規範目的在於雇主不得以 求職人員過去之「以往工會會員」身分，給予差別待遇，此 係著重國民「就業前」階段之保障。對照工會法第35條規定 「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會 職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇 」之文意，可知後者之範圍，則及於「就業前」與「就業中 」之反歧視保護，此揆諸高雄高等行政法院93年訴字第864 號判決亦可得出此一結論。本件伊所僱用之勞工即參加人何 業芳於其「就業中」主張因具「工會會員」身分，而受差別 待遇案件，應不適用以「就業前」為規範標的之就業服務法 。故原處分適用法規顯有錯誤，具有得撤銷之違法原因。 ㈡查考績制度係為促進企業勞工人盡其才、合理訓練、信賞必 罰與退場機制等目的。伊基於上開目的設立「臺灣證券交易 所股份有限公司年度考績辦法」（下稱年度考績辦法），並 明定每年甲等以上佔各部室總人數68%、乙等佔31~32%與丙 等以下不超過1%之原則。準此，依年度考績辦法可知，伊每 年均有1/3之員工經評鑑為乙等，其目的係為確保員工各司 其職。另者，組長、副組長係屬主管職位，主要負責規劃、 改善與執行該組執掌之領導責任，較諸一般雇員僅須完成公 司所交付之工作顯有不同，由組長、副組長調任研究員，實 係基於業務或留停等原因，係使個人適才適所之職務調整， 似此情形於伊公司亦不乏其例，故實難謂有員工考績經評鑑 為乙等、或調任「同級職」，即率爾認定係屬伊所為之不當 勞動行為。又年度考績係藉由綜合所屬員工之工作表現、承 辦業務量、同仁間相互評比等因素加總所致，且依據年度考 績辦法亦可知，年度考績具有「比較」性質，若有其他同仁 表現較優異時，「僅」單單完成全部工作之員工非當然享有 考績甲等之評定。參加人自96年4月擔任工會幹部起，逐漸 將工作重心移往工會業務，此不僅有被告自承系爭期間參加 人每年「僅」完成「交付」工作為證外，參加人於101年5月 31日不當勞動行為裁決委員會之裁決調查會亦明確表示，其 常於辦公時間，隨時想去工會辦公室就去工會辦公室，多未 請假等情事。故伊考量公司業務性質特殊，參加人因常不在
辦公室，部門主管如有臨時交辦之業務，常改由其他同仁代 勞，以致增加其他同仁負擔，及其他同仁確實表現較為優異 等因素，將參加人系爭期間之年度考績作乙等之評定，顯屬 有據。職是，被告僅以參加人具工會幹部身分即遽邇論斷其 考績不佳係伊不當勞動行為所致，實顯玩疏，具有得撤銷之 違法瑕疵。另伊因重視和諧之企業文化使然，各部門主管一 向相當尊重同仁，對於員工向來審慎進用，如有同仁不願配 合主管任務之指派，主管多不願當面正色告誡或議處，向來 著重於規勸、輔導，除員工涉及重大違法違紀情事予以懲處 或予自動請辭機會，伊自51年成立至今，僅有2位員工因涉 利用職務索賄、洩露機密資料予股市作手集團而予解僱。而 就對於同仁日常工作態度、完成工作之品質及數量考核，並 將之表現於考績評定之結果。原處分及訴願決定以伊未對參 加人糾正或告誡而考列乙等即認定為歧視，係對伊公司企業 文化不甚瞭解所致，故原處分及訴願決定率爾論斷伊涉犯對 於工會會員之歧視，顯為速斷。
㈢按司法院大法官釋字第503號解釋明白揭示：「…除處罰之 性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行 政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之 基本原則…」，因此，依違反行政法上義務之行為，除處罰 之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達 行政目的所必要者外，不得重複予以評價。查工會法第35條 第1項第1款及就業服務法第5條之立法目的，均係禁止雇主 對工會會員之歧視，兩者之管制目的相同，且處罰之性質與 種類，亦無差異，應不得重複裁處。本件退步言之，即使伊 構成就業歧視，而行政院勞工委員會100年12月6日勞資1字 第00000 00000號函既已就本件作成裁罰處分，基於一行為 不二罰原則，自不應重複裁處。故原處分實違反一行為不二 罰原則，應予撤銷。
四、被告則以：
㈠按行政院勞工委員會（下稱勞委會）95年8月10日勞職業字 第00000000000號函釋：「…二、查本法第5條第1項規定… 其中所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認 ）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件 審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或 所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『 以往工會會員身分』之身分構成要件。三、承上，對以往工 會會員就業歧視之成立，求職人或所僱用員工除應具備工會 會員等身分外，仍須有就業歧視之情事，並由直轄市、縣（ 市）政府依本法第6條第4項第1款及本法施行細則第2條規定
邀集相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者 專家組成就業歧視評議委員會本諸職權視具體個案之情形， 加以專業價值判斷及認定」，而上開函釋業經行政法院判決 採認，此詳臺北高等行政法院98年訴字第2803號判決、高雄 高等行政法院98年度訴字第238號判決、臺中高等行政法院 100年度訴字第363號判決及臺北高等行政法院100年簡字第 692號判決等判決即明，已無爭議之處。本案參加人於100年 11月3日向伊所屬勞工局申訴遭受就業歧視，參加人自96年 起迄今持續擔任原告企業工會之常務理事，其申訴之就業歧 視事件之發生時點為96年至99年，故本案在臺北市就業歧視 評議委員會審定前，就業歧視事件發生當時或之前，參加人 具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會 員身分』之身分構成要件，是以，本案適用就業服務法第5 條第1項規定，並無違誤，原告主張本案適用法令錯誤，顯 無理由，實不足採。
㈡有關參加人96年至99年考績連續4年被核為乙等部分： ⒈依原告100年11月24日陳述意見書主張：參加人自96年開始 擔任工會幹部後，即鮮少辦理所屬部門內之應辦業務，均係 辦理與工會有關之業務，而其之工作執掌則大多未辦理，應 辦事項必須交付他人來代辦等語，並提出訴外人即原告部門 主管陳欣昌100年7月21日陳述書：「其於99年10月下旬擔任 企劃研究部經理，部門產業分析組99年新增FTSE指數業務， 當時產業分析組成員僅有3位，故組長曾數度洽請申訴人（ 即參加人）協助，惟其均以能力不足產業工會事務繁忙等理 由口頭拒絕，且申訴人99年自行填寫之KPI亦全數屬產業工 會事務。」，以證明參加人確實鮮少辦理部門業務，然原告 分別於101年2月8日及14日陳述意見書稱，參加人96年至98 年所完成之工作項目，即為主管指派之當年度全部工作項目 ，顯見參加人96年至98年確實有完成原告所指派之全部工作 項目，即便參加人所完成之工作項目較其他組長及副組長少 ，亦非參加人所能選擇，參加人已盡應提供勞務之義務，原 告依其辦理業務較其他組長及副組長少而將其考績評為乙等 ，顯無理由。
⒉又原告提出上開陳欣昌100年7月21日陳述書而證明參加人99 年並未從事部門工作且推辭主管交辦事項，因此99年考績乙 等云云，惟參加人表示自99年2月10日被調整為研究員後， 原告就未再交辦業務，直至100年3月28日其向伊所屬勞工局 提出勞資爭議調解後，原告始於100年4月25日給予工作指派 ，對此部分勞資雙方說法歧異，然查，原告101年2月14日陳 述意見書所提具自100年1月至12月「企劃研究部晨會會議紀
錄」，其中100年1月至100年4月25日前皆未有參加人回報工 作進度，顯見參加人100年1月至100年4月25日以前未被指派 工作，另有關原告指稱參加人99年推辭工作部份，亦未見原 告有任何糾正告誡參加人之作為，對於員工推辭工作長達1 年卻未有任何作為，顯不合常理，且勞工並無選擇要做哪項 工作之權利，雇主實不應該將工作指派之責任轉由勞工負擔 ，甚或以此列為考績乙等之理由。
⒊另參加人於96年3月選任工會常務理事後，依96年1月16日工 會會員大會之決議，代表工會於96年10月12日向原告提起考 績及績效制度爭議之民事訴訟（即本院96年度勞訴字第176 號請求不得為一定行為等事件，下稱96年民事訴訟），然原 告並不樂見參加人代表工會提起該民事訴訟，因而原告之總 經理曾數度動員部室經理約談迫使員工撤回對工會之訴訟選 定，甚至親上火線舉辦三場員工座談會，由於騷擾員工之行 徑太過火，工會之訴訟代理人甚且分別於96年11月15日與97 年12月15日兩度鄭重發函要求原告停止脅迫員工。又原告人 力資源部門劉學庸、邱淑珍再以人力資源部之信箱，公開表 示「我們已經將連署書交給工會（本月輪值的常務理事是何 常務理事業芳）」等語，公開向參加人施壓。於98年4月17 日又以公開信點名施壓：「工會何常務理事業芳（即參加人 ）於前（15）日上午之勞資會議告知公司，工會將不待5月9 日法定暫停訴訟日期屆滿，於4月20日公司預定完成與主管 機關之協商日期後，即提起續行訴訟事宜。...楊副總最後 盼工會代表於未來處理訴訟事宜時，宜從長計議謹慎考量， 並多聽取全體會員意見。...在本公司服務的人員，並沒有 真正的資方，大家都是在同一條船上，存則共存，榮則共榮 ，走上訴訟，這是全體同仁的最佳選擇嗎？...」等語。原 告人力資源部復於98年5月18日再以公開信散播恐懼略謂： 「主管機關長官善意提醒，日前立法院已將本公司首長待遇 列入「肥貓」爭議，本公司於此時提出績效獎金之調整方案 ，似非適宜之時機...本案經法院宣判後，將登載於司法院 網站，任何人均可輕易上網查詢，本案如因此而見諸媒體， 其造成之影響亦不得而知，大家共同承擔後果是必然的，請 同仁要有心理準備」等語，並要求大家填寫問卷，並多次寄 信給員工：「楊副總最後盼望工會代表於未來處理訴訟事宜 時，宜從長計議審慎考量」、「發函給全體工會會員促請會 員填寫問卷調查，問卷題目為：您對產業工會向法院訴求本 公司不得實施年度考績辦法及員工績效評估及考核辦法案是 否認同？」、「您在深入思考後決定撤回訴訟，請在所附的 聲明書上簽名後，逕送本部，我們也會另發函請工會考量是
否召開臨時會員大會」、「如果您考慮撤回選定，這可是最 後的機會了，請填寫所附的聲明書直接送給我們或通知我們 去拿」、「您只要提筆在聲明書簽名欄上簽個名就可以銷除 公司衝突」等語，足見原告人力資源部再次以公開信點名參 加人，暗示參加人堅持續行訴訟，公開對參加人施壓，對員 工散播恐懼。由上述過程明顯可見，原告對於工會進行已有 不當介入之情事，甚者屢次提及參加人，顯係針對參加人。 ⒋綜上，原告將參加人自96年至99年連續考績被核為乙等部分 ，顯係因參加人擔任工會會員幹部而對其有差別待遇。 ㈢有關參加人99年2月10日從企劃部副組長轉調為同職級研究 員部分：
⒈原告自99年2月10日起將參加人從企劃部副組長職位調整至 企劃部研究員，原告雖主張此僅係職位之調動，並未涉及職 等、考績、薪資、升遷、福利之變動，歷年來已有多人由組 長或副組長轉調為研究員云云，然從主管職調整為非主管職 即係有差別，副組長實具有管理指揮之權，而研究員未具有 ，且依原告「員工升遷考核要點」第5點規定：「組長以下 員工晉升職等須具備下列基本條件：㈠年資：須任現職屆滿 二年。㈡考績：最近二年考績，須一年列甲等，一年列乙等 以上。㈢薪給：現職所敘薪點應不低於擬晉升職等之最低薪 點二級。」及第6點規定：「年度內工作績效特優有具體事 實者，得專案報請核定，不受前條基本條件之限制。晉升職 稱未晉升職等者亦同。」，參加人被調整為研究員係因其連 續3 年考績被考核為乙等，則原告對其考核已是負面，再者 其被調整為研究員後又未被交辦專案，實難有機會有特優表 現，故參加人被調整為研究員一職實已影響未來升遷權益， 實難謂未有不利。
⒉又原告自96年開始，其部門主管提報調整參加人為研究員， 其原因係「參加人於擔任工會幹部後即鮮少處理部門內業務 ，自不宜繼續擔任主管職位」，顯然原告將參加人調整為研 究員與其擔任工會會員幹部有直接關聯性。再觀原告調整參 加人職位之依據係因參加人96年、97年及98年考績連續3年 乙等，然參加人96年至98年有確實完成原告交辦業務，並非 如原告所述鮮少辦理部門內業務，已如前所述，故原告調整 參加人為研究員之原因及依據確實係因參加人為工會幹部， 且原告所指96年至98年考績乙等並無理由，原告顯有因參加 人擔任工會幹部將其調整為非主管職之事實。
⒊綜上，原告將參加人自99年2月10日起從企劃部副組長轉調 為同職級研究員部分，顯係因參加人擔任工會會員幹部而對 其有差別待遇。
㈣原處分並無違反一事不二罰之規定：
⒈工會法第1條明定工會以保障勞工權益，增進勞工知能，發 展生產事業，改善勞工生活，穩定勞動關係為宗旨，又不當 勞動行為裁決制度創設之立法目的，在於避免雇主以其經濟 優勢之地位，對勞工於行使團結權、團體協商權及團體爭議 權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並能快 速回復受侵害勞工之相關權益，透過此等保障來形塑公平的 集體勞資關係。是以，工會法與就業服務法二者之規範目的 、法源及權責機關均不相同，且無牴觸抑或優先適用之順序 ，茲此，裁決途徑與就業歧視認定途徑並無牴觸，係為可並 存之制度，故並無原告所稱本案無就業服務法適用之疑義及 有違一事不二罰原則。
⒉又參加人於100年5月31日對原告向勞委會申請不當勞動行為 裁決，經該會所屬不當勞動行為裁決會以100年9月2日（100 ）裁字第2號裁決決定書命原告⑴原告應自收受本裁決決定 書之日起30日內作成回復參加人96年至99年度考績為甲等之 意思表示，⑵並回復參加人11職等副組長職位，⑶以及給付 參加人941,552元。而原告未依前揭裁決決定書所定期限為 一定行為，勞委會乃以原告違反工會法第45條第2項：「雇 主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項第1款、第3 款或第4款規定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行 為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣6萬元以上30 萬元以下罰鍰」規定之作為義務，於100年12月6日以勞資1 字第0000000000號裁處書，裁處原告6萬元罰鍰，並非依工 會法第45條第1項規定，對原告裁處。是以，參加人雖就同 一事件即「連續4年考績被評為乙等及被調整為研究員」而 先後向勞委會不當勞動行為裁決委員會與伊就評會提起申訴 ，且伊等二機關均認為原告確實因參加人擔任工會常務理事 後對其有針對性而有不利待遇之行為。惟前開勞委會不當勞 動行為裁決決定所作之行政處分係令原告於一定期限內為一 定行為即「恢復參加人甲等考績及補足所受損之獎金」，而 原告未為之所為之裁決，亦即，必須有工會法第45條第2項 規定「未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為 者」之構成要件之形成，與伊裁處原告係因其違反就業服務 法第5條第1項「以往工會會員歧視」規定之構成要件不相同 。故勞委會對原告裁處6萬元罰鍰及伊對原告裁處30萬元罰 鍰，二者行政處分雖同為罰鍰，但因非屬違反相同構成要件 ，非屬違反相同事由，並無違反一事不二罰原則。準此，伊 依就業服務法第65條規定，以原處分裁處原告罰鍰，並無違 誤。
五、參加人陳述略以：伊現為原告所屬企畫研究部第三組（產業 分析組）11職等研究員，惟伊於92年已晉升為副組長，自96 年間擔任原告改制前臺灣證券交易所之產業工會常務理事， 而伊擔任工會常務理事後，執行工會會員大會決議，代表工 會向原告提出96年民事訴訟，並得原告一半員工簽具書面委 託書，於96年10月12日向原告起訴，自96年起，伊之考績即 連續4年被評核為乙等。在96年民事訴訟中，原告之高層即 不斷約談員工迫其撤回訴訟選定，或以填寫問卷之方式迫使 員工撤回選定，第一審再開辯論之前，原告人力資源部主動 連署要求工會召開會員大會決議合意停止訴訟，指名或暗示 伊為阻撓者與破壞者，更於上開民事訴訟進行至97年12月15 日辯論終結，定98年1月12日宣判時，原告總經理及楊副總 經理即於97年12月22日密集邀集工會理監事開會，希望同意 合意停止訴訟程序。98年1月5日，原告董事長寄給全體員工 一封公開信，說公司出現了一個「風暴區」，同日，原告人 力資源部劉學庸、邱淑珍竟以人力資源部之信箱公開徵求召 開會員大會，以決議合意停止訴訟程序，並請員工將連署書 交給「人力資源部邱淑珍小姐」。98年1月7日，原告人力資 源部劉學庸、邱淑珍再以人力資源部之信箱，公開表示「我 們已經將連署書交給工會（本月輪值的常務理事是何常務理 事業芳）」等語，公開向伊施壓。98年1月9日，人力資源部 劉學庸、邱淑珍改以私人信箱公開呼籲員工要參加會員大會 ，並謂「工會開會通知已宣布不發給便當（雖然過去都有） 」等語，暗示伊杯葛大會之進行。96年民事訴訟在合意停止 訴訟程序期限屆滿之前，原告人力資源部再次於98年4月17 日以公開信點名施壓：「工會何常務理事業芳於前（15）日 上午之勞資會議告知公司，工會將不待5月9日法定暫停訴訟 日期屆滿，於4月20日公司預定完成與主管機關之協商日期 後，即提起續行訴訟事宜。...楊副總最後盼工會代表於未 來處理訴訟事宜時，宜從長計議謹慎考量，並多聽取全體會 員意見。...在本公司服務的人員，並沒有真正的資方，大 家都是在同一條船上，存則共存，榮則共榮，走上訴訟，這 是全體同仁的最佳選擇嗎？...」等語。原告人力資源部復 於98年5月18日再以公開信散播恐懼略謂「主管機關長官善 意提醒，日前立法院已將本公司首長待遇列入『肥貓』爭議 ，本公司於此時提出績效獎金之調整方案，似非適宜之時機 ...本案經法院宣判後，將登載於司法院網站，任何人均可 輕易上網查詢，本案如因此而見諸媒體，其造成之影響亦不 得而知，大家共同承擔後果是必然的，請同仁要有心理準備 」等語，並要求員工填寫問卷。96年民事訴訟在第一審宣判
之前，原告公司在分別於98年5月18日、5月20日、6月8日、 6 月18日、6月25日、7月8日、7月17日、7月23日、7月28日 連續不斷以電子郵件、公開信、正式之函文，要求員工填寫 問卷、撤回訴訟選定或撤回訴訟、要求和解，同時竟又否認 干擾訴訟之進行。兩造在96年民事訴訟第一審宣判後之勞資 會議中，原告之資方主席對於伊，明顯不悅、不耐、不尊重 且不友善。綜合原告上開所為，加以原告無法舉證連續4年 間致伊考績急速惡化之事例及文件，反而由伊擔任工會常務 理事與考績乙等之時間點之重疊性與密接性觀之，及原告種 種針對性及歧視性之施壓郵件可知，原告自96年至99年連年 給予伊乙等考績，顯與工會會員身分與職務相關。另員工互 評作業，並非員工考核程序之一部，原告之員工考核辦法中 並未提到該項作業，亦未提及主管應參考該項互評結果，復 未訂定該互評所佔之考核比重，互評結果極易人為操縱，故 原告所提伊之員工互評不佳乙節，無法證明伊之考績乙等係 因工作上之原因。伊於96年擔任工會幹部前之考績甚為優良 ，卻在擔任工會幹部後連續4年考績乙等，原告復無法舉證 證明伊96年至99年考績乙等係因工作上之原因，顯與伊具有 工會會員身分及參與工會活動有關，而構成就業服務法第5 條第1項規定之「以往工會會員歧視」等語。
六、本件事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有就評會 審定書、訴願決定及原處分附於本院卷、原處分卷可稽，自 堪信為真實。是本件應審酌之爭點即為：被告以原告違反就 業服務法第5條第1項（以往工會會員歧視）規定，依同法第 65條第1項裁處30萬元，是否適法。
七、本院之判斷：
㈠按「僱主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用 或解僱及為其他不利之待遇。」、「僱主或其代理人違反第 35條、第36條及第37條之規定時，除其行為觸犯刑法者，仍 刑法處斷外，並得依法處以罰鍰。」行為時工會法第35條第 1項、第57條分別定有明文。次按現行工會法（於99年6月23 日修正，100年5月1日施行）第45條第1、2項規定：「（第1 項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項規定 ，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主 新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。（第2項）雇主或代表雇 主行使管理權之人違反第35條第1項第1款、第3款或第4款規 定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者 ，由中央主管機關處雇主新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰 。」又按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱 用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍
貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身 心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明 文規定者，從其規定。」、「違反第5條第1項規定者，處新 臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1 項、第65條第1項亦有明文。
㈡原告主張工會法第35條第1項第1款及就業服務法第5條之立 法目的，均係禁止雇主對工會會員之歧視，兩者之管制目的 相同，且處罰之性質與種類，亦無差異，應不得重複裁處。 伊縱使構成就業歧視，而行政院勞工委員會（下稱勞委會） 既已就相同之事實，於100年12月6日以勞資1字第000000000 0號裁處書，裁處伊6萬元罰鍰，基於一行為不二罰原則，被 告自不應重複裁處。故原處分違反一行為不二罰原則，應予 撤銷云云。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查參加人 現為原告所屬企劃研究部第三組（產業分析組）11職等研究 員，以其於92年晉升為副組長，自96年間擔任原告改制前臺 灣證券交易所之產業工會常務理事，執行96年工會會員大會 決議，代表工會向原告提出96年民事訴訟後，連續4年考績 均遭原告評為乙等，並因連續3年考績乙等，於99年2月10日 遭原告直接由企劃部副組長轉調為同職級研究員，因認原告 對其有現行工會法第35條第1項第1款規定之減薪、調職、不 利待遇等不當勞動行為，遂於100年5月31日向勞委會申請裁 決。勞委會所屬不當勞動行為裁決委員會以100年9月2日（ 100）勞裁字第2號裁決決定書，命原告⑴應自收受裁決決定 書之日起30日內作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意 思表示，⑵並回復參加人11職等副組長職位，⑶以及給付參 加人941,552元。勞委會於100年9月27日將上開裁決決定書 以郵務寄送送達原告，原告逾期未依上開裁決決定書所命事 項執行，勞委會以原告違反現行工會法第45條第2項之作為 義務，於100年12月6日以勞資1字第0000000000號裁處書， 裁處原告6萬元罰鍰，有該裁處書在卷足稽（見本院卷一第 151-152頁）。足見原告遭勞委會裁處6萬元罰鍰係因原告未 依上揭勞裁字第2號裁決決定期限為一定行為，經勞委會依 現行工會法第45條第2項之規定為裁處。而本件乃係被告認 定原告自參加人96年起擔任工會常務理事後，連續4年將參 加人之考績核為乙等、參加人職務調整遭受差別待遇，原告 上揭行為，經就評會評議審定：「就業歧視（以往工會會員 身分）成立。」，依就業服務法第65條第1項之規定，以原 處分裁處原告罰鍰30萬元，亦即原告係因有就業歧視之違章 行為，始遭被告裁罰。二者之違章行為不同，自無一行為不 二罰原則之適用，原告主張被告違反一事不二罰原則云云，
要無足取。
㈢原告又主張就業服務法第5條第1項所規定之「以往工會會員 」，其規範目的在於雇主不得以求職人員過去之「以往工會 會員」身分，給予差別待遇，此係著重國民「就業前」階段 之保障，工會法第35條規定始及於「就業前」與「就業中」 之反歧視保護。參加人於其「就業中」主張因具「工會會員 」身分，而受差別待遇案件，應不適用以「就業前」為規範 標的之就業服務法。故原處分適用法規顯有錯誤云云。惟「 查本法（即就業服務法）第5條第1項規定...所稱『以往工 會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷 ，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故 就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依 法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分 』之身分構成要件。」經勞委會93年12月22日勞職業字第00 00000000號及95年8月10日勞職業字第0000000000號函釋明 確。前揭函文係勞委會本於中央主管機關職權，闡釋就業服 務法第5條第1項所稱「以往工會會員身分」之構成要件及適 用範圍，符合該法條規定在於保障國民就業機會平等之立法 意旨，本院自得予以援用。又前揭行為時工會法第35條第1 項及第57條規定並未如其它就業歧視規定，有規定得處以罰 鍰之金額，是雇主對工會會員為就業歧視，如符合就業服務 法第5條之規定，自得依就業服務法第65條規定，予以裁處 。否則雇主對工會會員為就業歧視，僅因該員工至今仍保有 工會會員身分，而不得適用就業服務法第5條及第65條之規 定，對為就業歧視之雇主裁處罰鍰，自不足以達到保障工會 會員，及就業歧視條款規定之立法目的。而原告之員工即參 加人申訴原告為就業歧視時，既已具有工會會員身分，依首 揭勞委會93年12月22日勞職業字第0000000000號及95年8月 10日勞職業字第0000000000號函釋意旨，自有就業服務法第 5條規定之適用。是原告主張本件不應適用就業服務法，委 無足取。
㈣本件被告依據就評會101年3月21日第75次會議決議，認原告 違反就業服務法第5條第1項規定，而依同法第65條第1項規 定，於101年4月3日以原處分裁處原告30萬元，雖非無據。 惟以：
⒈按「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據。」為行政訴訟 法第133條前段所明定。是於撤銷訴訟，法院應依職權調查 證據，當事人固無所謂主觀之舉證責任，然職權調查證據有 其限度，仍不免有要件不明之情形，故當事人仍有客觀之舉 證責任，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己
之事實者，就其事實有舉證之責任。」於上述範圍依行政訴 訟法第136條之規定，仍為撤銷訴訟所準用。又「當事人主 張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事 實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於 人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證 明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」亦有最高行 政法院39年度判字第2號判例要旨可參。準此，被告以原告 有違反就業服務法第5條第1項之就業歧視行為而處以罰鍰， 自應就原告有因參加人具有以往工會會員之幹部身分而將其 考績連續4年被核為乙等，及從副組長職位調整為研究員之 就業歧視事實，負客觀舉證責任。
⒉本件被告認定原告對於參加人因具有以往工會會員身分予以 歧視之行為，無非以參加人於78年任職原告公司以來，除94 年考績因名額有限而被列為乙等外，歷年考績皆為甲等，然 參加人於96年4月擔任工會幹部後，則連續4年考績被核為乙 等，且於99年2月將原告職位由企劃部副組長轉調為研究員 ，顯係因參加人為工會會員身分而遭受差別待遇等情為主要 論據。按就業服務法第5條旨在保障國民就業機會平等，已 如前述，是該法條所禁止之「歧視」行為，應指雇主對職業 條件相同之員工，卻基於種族、性別、婚姻、容貌、身心障 礙、以往工會會員身分等與工作能力不相關之因素，給予不 相同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異；同理， 對於職業條件、勤務內容不相同之員工，卻基於上述與工作 能力不相關之因素，給予相同之待遇。因此，雇主無正當理 由而恣意實施差別待遇而言，依憲法第7條、第15條規定， 人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求 職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱 人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓 練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之 待遇，即構成就業歧視。惟所謂「就業歧視」乃一不確定之 法律概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經 由解釋而具體化的適用於特定事實關係，是被告對原告有「 就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，亦即若經法院依 職權調查事實，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須 由被告負擔此部分事證不明所生之終局不利益。而「歧視」 概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主從事 歧視行為時，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉 以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同， 卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處 遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素
而受相同之對待，始足當之。是以，被告對原告處以罰鍰時 ，自應具體指明參加人96年至99年連續4年考績被評定為乙 等，與職位調動對參加人構成就業歧視之情事，不能僅以參 加人具有工會會員身分，原告對之所為之考績評定及職務調 動為判斷依據。
⒊又所謂績效考核，係指雇主對其員工在過去某一段時間內之 工作表現或完成某一任務後，所做貢獻度之檢核，並對其所 具有之潛在發展能力做一評估，以瞭解其將來在執行業務之 配合性、完成度及前瞻性，核屬人力資源管理體系中開發管 理之一環。此乃基於雇主之領導組織權，而得對於勞工之工 作行為加以考核。雇主之考核權限既源出於其對企業體所擁 有之主導權，且其所考核之對象事實，又或多或少具有專業 特性，因此於某種程度內雇主應具有一定之裁量權限、判斷 餘地。
⒋經查，有關參加人96年至99年連續4年考績被評定為乙等， 業據其當時之主管部門於原告與參加人間確認薪資債權不存 在事件之民事訴訟審理中（案號：本院100年度勞訴字第265 號）到庭證述如下：
⑴評核參加人96年、97年考績之部門主管黃乃寬證稱：被告（ 即參加人，下同）96、97年度之考績是伊所評定，評定為乙
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