臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第33號
原 告 礁溪鋼鐵機械有限公司
法定代理人 吳浴淇
訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師
范雅涵律師
被 告 和聯營造工程有限公司
法定代理人 楊在龍
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國一○二年九月十
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺壹佰貳拾萬叁仟捌佰陸拾肆元，及自民國一○一年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將原告所簽發之票面金額貳拾肆萬貳仟柒佰叁拾元、發票日期一○○年五月十八日、票號FX0000000 號，擔當付款人為合作金庫商業銀行礁溪分行之本票，返還予原告。被告應將原告所簽發之票面金額壹拾叁萬伍仟元、發票日期一○一年二月二日、票號FX0000000 號，擔當付款人為合作金庫商業銀行礁溪分行之本票，返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾萬叁仟捌佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳拾肆萬貳仟柒佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾叁萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第2 項定有明文。
二、查原告起訴時係以兩造間之南區公廁及觀景台鋼構工程契約 為請求依據，並聲明：（一）被告應給付原告新臺幣（下同
）1,416,723 元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。（二）被告應將原告所簽發金額 242,730 元、發票日民國100 年5 月18日、票號FX0000000 號，擔當付款人為合作金庫商業銀行礁溪分行之本票返還予 原告」（見本院卷一第57頁），嗣於102 年4 月9 日，另追 加南區水保戶外工程鋼構組件、燈槽及木格柵金屬柱五金等 工程契約為請求依據，並聲明：（一）被告應給付原告1,42 4,080 元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。（二）被告應將原告所簽發金額242,73 0 元、發票日100 年5 月18日、票號FX0000000 號，擔當付 款人為合作金庫商業銀行礁溪分行之本票返還予原告。（三 ）被告應將原告所簽發金額135,000 元、發票日101 年2 月 2 日、票號FX0000000 號，擔當付款人為合作金庫商業銀行 礁溪分行之本票返還予原告」（見本院卷一第91頁）。被告 對原告所為訴之追加無異議而為言詞辯論，揆諸前揭說明， 原告之追加應屬合法，應予准許，合先敘明。
貳、事實部分
一、原告主張略以：
（一）被告因承攬交通部臺灣區國道新建工程局與海洋科技博物 館籌備處（下稱業主）之「國立海洋科技博物館海洋科學 與科技建築新建工程南區水保及公共設施新建工程（土建 工程）」，遂將其中南區公廁及觀景台鋼構工程（下稱系 爭景觀台工程）、套環製作及吊裝工程（下稱爭套環工程 ）及南區水保戶外工程鋼構組件、燈槽及木格柵金屬柱五 金等工程（下稱系爭水保戶外工程）分包予原告，經兩造 履約後，上開工程關係分別如下：
１. 於100 年5 月18日簽訂系爭景觀台工程後，因被告給付原 告定金254,867 元，原告乃開立面額242,730 元之履約保 證本票（票號FX0000000 、發票日期100 年5 月18日、擔 當付款人為合作金庫商業銀行礁溪分行，下稱系爭本票1 ）。惟原告於101 年6 月15日及同年8 月15日向被告請領 第2 期估驗款後，被告已於同年8 月22日委託律師函覆稱 ：因與業主發生履約爭議，已終止與業主間之承攬關係， 故已無足夠資金給付各協力廠商之報酬等語，原告乃依系 爭景觀台工程合約第16條第3 款規定，於102 年3 月15日 以訴狀終止南區公廁及觀景台鋼構工程之合約，經結算後 ，南區公廁及觀景台鋼構工程已完成之工程款為1,678,94 7 元，於扣除被告已給付之定金254,867 元後，被告尚應 給付原告1,424,080 元。故原告既無任何違約事由，且未 積欠被告任何債務，爰依合約第5 條第1 項第4 款之約定
，請求被告返還系爭本票1 。
２. 兩造於訂立下稱爭套環工程合約後，原告已經依約完工， 並經兩造結清工程報酬，就此兩造承攬關係已結束（並無 被告所抗辯應扣除φ3590 *10t*4.78 M：（A36 ）型鋼（ 數量3,878kg 、複價10,828元）、φ3646*28t*0.32M：（ A36 ）型鋼（數量808kg 、複價21,008元）之情。 ３. 兩造於101 年1 月15日簽訂系爭水保戶外工程合約後，因 被告給付原告定金141,750 元，原告乃開立面額135,000 元之本票（票號FX0000000 號、發票日101 年2 月2 日、 擔當付款人為合作金庫商業銀行礁溪分行，下稱系爭本票 2 ）為履約保證。原告已依約完成南區水保戶外工程鋼構 組件、燈槽及木格柵金屬柱五金工程之施工圖，並將被告 提供之型剛材料3,878 公斤加工為角鐵3,495 公斤，惟因 被告已無足夠資金支付下包廠商，經原告於102 年4 月9 日終止契約，故經以被告支付之定金141,750 元扣除被告 應給付原告角鐵加工費用27,960元及製圖費用30,000元後 ，所逾之定金83,790元（計算式為141,750-27,960-30,00 0 ＝83,790，原告誤算為135,000-27,960-30,000 ＝77,0 40），即得由原告依民法第249 條第2 款規定沒收。故原 告既無任何違約事由，且未積欠被告任何債務，爰依合約 第5 條第1 項第4 款之約定，請求被告返還系爭本票2 。（二）對抵銷抗辯之說明
原告就兩造間之上開系爭工程，均無給付遲延之情，被告 對原告並無不完全給付之損害賠償請求權，並因返還系爭 本票1 、2 。縱認原告有給付遲延之情，則因原告所承攬 之工作並非原告與業主工程中之要徑，被告係因與原告承 攬工作以外之工程進度落後而遭業主罰款及終止契約，與 原告之給付遲延無因果關係。被告之抵銷抗辯均無理由。（三）聲明：
１. 被告應給付原告1,424,080 元，及自支付命令送達被告翌 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２. 被告應將原告所簽發之系爭本票1 返還予原告。 ３. 被告應將原告所簽發之系爭本票2 返還予原告。 ４. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）系爭景觀台工程結算工程款為1,458,731 元，扣除已支付 之定金254,867 元後，僅須給付原告工程款1,203,864 元 。
（二）原告承攬之系爭景觀台工程之人行天橋鋼構部分及系爭水 保戶外工程系爭水保戶外工程之鐵件燈槽及鋼構組件暨表
面金屬安裝部分，為「國立海洋科技博物館海洋科學與科 技建築新建工程南區水保及公共設施新建工程（土建工程 ）」之要徑工作，原告卻遲延至101 年6 月22日方才完成 ，壓縮後續被告施作後續裝修及設備安裝等工項，有不完 全給付致被告受有下列損害而得請求，爰以之對原告得請 求之工程款主張抵銷。
１. 因原告上開遲延給付導致被告受有損害，其中被告遭業主 主張遲延完工23天而罰款共1,229,488 元，爰以被告對原 告之損害賠償請求權主張抵銷。
２. 因可歸責於原告之事由致被告與業主終止承攬承攬關係， 造成被告已進料之φ3590*10t*4.78 M ：（A36 ）型鋼（ 數量3,878kg 、複價10,828元）及φ3646*28t*0.32M：（ A36 ）型鋼（數量808kg 、複價21,008元），無法用於被 告與業主間之水保戶外工程鋼構組件、燈槽及木格柵金屬 柱五金工程以向業主請求報酬121,836 元（計算式：100, 828 ＋21,008＝121,836 ），爰以被告對原告之損害賠償 請求權對原告主張抵銷。
３. 因本件原告遲延工程進度35天，致被告增加供施工使用之 鐵板租金合計9,923 元，此筆支出應由原告賠償被告，爰 以被告對原告之損害賠償請求權對原告主張抵銷。 ４. 因被告多次催告原告進場施作系爭水保戶外工程，被告卻 未進場，故被告有權依該工程合約第15條逕行終止合約， 並有權要求原告應返回已預付之定金141,750 元，爰以此 一返還請求權對原告主張抵銷。
（四）經上開計算後，被告尚得向原告請求299,093 元（1,203, 864-1,229,448-9,923-121,836-141,750 ＝-299,093）， 故原告請求返還系爭本票1 、2 ，亦無理由。
（五）聲明：
１. 原告之訴駁回。
２. 如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭事實：
（一）兩造於100 年5 月18日簽訂系爭景觀台工程合約書，約定 被告將其承攬業主「國立海洋科技博物館海洋科學與科技 建築新建工程南區水保及公共設施新建工程（土建工程） 」之南區公廁及觀景台鋼構工程分包予原告（見本院卷一 第31-39 頁），並由原告交付系爭本票1 予被告為履約保 證，由被告給付原告定金254,867 元（計算式：127,433 ＋127,434 ＝254,867 ）（見本院卷一第73頁）。原告於 101 年3 月間交付被告觀景台鋼構工程變更設計圖（見本 院卷一第16 2、167 頁、卷二第37頁反面）；南區公廁及
觀景台鋼構工程兩造不爭執結算之項目及金額共908,348 元（詳如判決附件一）。
（二）兩造於100 年12月13日就下稱爭套環工程之工作及報酬達 成合意，其上記載ψ3590*10t*4.78M（A36 ）3,878 kg， 請乙方（原告）充分使用於他項工程（戶外工程之鋼構組 件）（見本院卷一第50頁）。
（三）兩造於101 年1 月15日簽訂系爭水保戶外工程合約書，約 定被告將其承攬業主「國立海洋科技博物館海洋科學與科 技建築新建工程南區水保及公共設施新建工程（土建工程 ）」之南區水保戶外工程鋼構組件、燈槽及木格柵金屬柱 五金等工程分包予原告（見本院卷一第40-49 頁），並由 原告開立面額系爭本票2 予被告作為履約保證（見本院卷 一第105 頁），被告給付原告定金141,750 元（計算式： 70,875＋70,875＝141,750 ）（見本院卷一第104 頁）。 南區水保戶外工程鋼構組件、燈槽及木格柵金屬柱五金等 之製圖費及角鐵加工費用數額為64,710元（含稅），該加 工角鐵數量3,878kg 係由被告所提供（見本院卷一第109 頁及卷二第6 、38頁）。
（四）被告於101 年8 月22日函知伊已與業主終止承攬關係，且 因業主未撥款，故無法獲得足夠資金，已確定無法繼續營 運，對於各協力廠商之應付款項，將無法如期支付（見本 院卷一第81、82頁）。
（五）業主於101 年9 月12日以函文通知被告：「本工程契約完 工日期為101 年8 月12日，而本工程實際終止日期為101 年9 月4 日，已逾23日曆天，依約貴公司應繳納之逾期違 約金為0000000 元整」（見本院卷一第53頁）。原告於10 2 年3 月15日依前開各工程合約第16條第3 款以書狀聲明 終止前開工程合約（見本院卷一第59頁）。
四、本件爭點
（一）原告請求被告給付南區公廁及觀景台鋼構工程結算後之工 程款餘額1,424,080 元，有無理由？
（二）被告以業主計罰逾期違約金1,229,488 元、舖路鐵板租金 9,923 元、型鋼材料損失121,836 元、戶外水保工程訂金 141,750 元，對上開工程款為抵銷抗辯，有無理由？（三）原告分別依合約第5 條第1 項第4 款之約定，請求被告返 還系爭本票1 、2 ，有無理由？
五、本院對於爭點一之判斷：
（一）依系爭景觀台工程合約第16條第3 款約定：「甲方（被告 ）有下列情形之一者，乙方（原告）得不經催告逕行解除 或終止本合約，並請甲方賠償其所受損害，其損害賠償金
額由甲乙雙方協議之。最多不超過契約金額的百分之十計 算。…3.甲方未按期支付工程款或顯無能力依約合約規定 支付工程款者」（見本院卷一第66頁反面），依其締約目 的，可知若被告存有無能力支付工程款之情，原告即得不 經催告終止南區公廁及觀景台鋼構工程合約，並請求被告 給付已完成之報酬及已施作但未完成之工作因而無法請求 報酬之損害。查原告主張被告於101 年8 月22日函知伊已 與業主終止承攬關係，且因業主未撥款，故無法獲得足夠 資金，已確定無法繼續營運，對於各協力廠商之應付款項 ，將無法如期支付等事實，為兩造所不爭執，可知被告顯 無能力依約給付原告工程款。是原告於102 年3 月15日依 前開兩工程合約第16條第3 款以書狀聲明終止前開兩工程 合約，為有理由，核先敘明。
（二）次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條定有明文。是民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。 經查，原告主張系爭景觀台工程已完工之工程款為1,678, 947 元，被告則以結算工程款為1,458,731 元等語抗辯。 兩造此部分不爭執工項之結算金額共908,348 元計算如附 件一所示，茲將有爭執工項之結算金額計算如附件二所示 ，並分述如下：
１. 原告主張其就第3 項RH200*200*8/13（A36,SS400 ）、第 7 項∮216.3*8tSTK400工程已經完成而得請求合約上之全 部金額，被告則否認原告已經場製完成。原告固有提出照 片為證（見本院卷一第84頁），惟依該照片所示，尚法認 定該部分鋼架屬於南區公廁及觀景台鋼構工程，亦無法確 認該部分鋼架材料重量為何，原告之主張尚難採信，故原 告此部分之請求為無理由。
２. 原告主張其就第8 項鋼板：（SS400 ）工程已經全部完成 ，被告則抗辯僅有1,279.9 公斤。惟原告就其主張並未舉 證以實其說，難以採信，自應以被告不抗辯之重量計算報 酬，故依契約單價每公斤33元計算後，原告得請求之報酬 為42,237元（計算式：33*1,279.9＝42,237，小數點以下 四捨五入），原告此部分之請求，在42,237元內，為有理 由，逾此部分，為無理由。
３. 原告主張其就第15項剪力釘∮19*75L工程已經全部完成而 得請求合約上之全部金額，被告則抗辯僅有完成474 支。
惟原告就其主張並未舉證以實其說，難以採信，自應以被 告不抗辯之474 支計算報酬，故依契約單價30元計算後， 原告得請求之報酬為14,220元（計算式：474*30＝14,220 ），是原告請求第15項剪力釘∮19*75L報酬為14,220元 ，原告此部分之請求，在42,237元內，為有理由，逾此部 分，為無理由。
４. 原告主張其就第20項工廠製作及加工工程已經全部完成而 得請求合約上之全部金額，被告則抗辯僅有完成15,986.9 公斤。惟原告就其主張並未舉證以實其說，自應以被告不 抗辯之15,986.9公斤計算報酬，故依契約單價12元計算後 ，原告得請求之報酬為191,843 元（計算式：15,986.9*1 2 ＝191,843 ，小數點以下四捨五入），原告此部分之請 求，在191,843 元內，為有理由，逾此部分，為無理由。 ５. 原告主張兩造就第21項塗裝：鋅粉底漆工程已經全部完成 而得請求合約上全部金額，被告則抗辯僅有完成15,986.9 公斤。惟原告就其主張並未舉證以實其說，自應以被告不 抗辯之15,986.9公斤計算報酬，故依契約單價5 元計算完 成費用79,935元（計算式：5 *15,986.9 ＝79,935，小數 點以下四捨五入），原告此部分之請求，在79,935元內為 有理由，逾此部分，為無理由。
６. 原告主張其就第23項製圖工作已經完成而得請求合約上之 全部金額，被告則抗辯僅有完成0.81式。惟原告就其主張 並未舉證以實其說，自應以被告不抗辯之0.81式計算報酬 ，故依契約單價一式23,500元計算後，此項費用應為19,0 35元（計算式：0.81*23,500 ＝1,9035）。 ７. 原告主張其就第24項文具費用（含施工計畫書等）工程已 經完成而得請求合約上之全部金額，被告則抗辯僅有完成 0.81式。惟原告就其主張並未舉證以實其說，自應以被告 不抗辯之0.81式計算報酬，故依契約單價一式50,000元計 算後，此項費用應為40,500元（計算式：0.81*50,000 ＝ 40,500）。
８. 原告主張其就第25項檢驗費材料已完成工作而得請求全部 報酬，被告則抗辯僅有完成0.81式。惟原告就其主張並未 舉證以實其說，自應以被告不抗辯之0.81式計算報酬，故 依契約單價一式60,000元完計算後，此項費用應為48,600 元（計算式：0.81*60,000 ＝48,600）。 ９. 原告主張其就第28項安衛管理費以全部完成工作而得請求 全部報酬，被告則抗辯僅有完成0.81式。本院審酌南區廁 所及觀景台鋼構工程合約書記載未稅前之全部工程費為1, 716,176 元，扣除安衛費用55,000元，直接工程費合計為
1,661,176 元（計算式：1,716,176-55,000＝1,661,176 ，見本院卷一第64頁反面），依一般工程習慣，安衛管理 費除另有約定外，應依實際直接工程費結算總額與約載直 接工程費總額比例計算。而本院認定上開兩造有爭執之工 項總價金為436,370 元（計算式：42,237＋14,220＋191, 843 ＋79,935＋19,035＋40,500＋48,600＝436,370 ）， 加計兩造不爭執之工項金額908,348 元後，原告得請求之 南區公廁及觀景台鋼構工程直接工程費為1,344,717 元（ 計算式：908,348 ＋436,370 ＝1,344,718 ），故依本院 結算金額，原告得請求之安衛費用結算應為0.8094式（計 算式：1,344,718/1,661,176 ＝0.8094）。惟因被告自認 原告已完成0.81式，自應以被告自認之0.81式計算安衛管 理費，故依契約單價一式55,000元計算後，安衛管理費應 為44,550元（計算式：0.81*55,000 ＝44,550）。１０. 綜上，系爭景觀台工程合約兩造爭執工項所結算金額應為 480,920 元（未稅，計算式：436,370 ＋44,550＝480,92 0 ）。
１１. 從而，系爭景觀台工程總結算報酬為{ 計算式：不爭執之 908,348 ＋爭執之480,920 ）*1.05 （營業稅5 ％）＝1, 458,731.4 ，元以下四捨五入} ，經扣除被告已給付之定 金254,867 元，則原告依系爭景觀台工程合約第16條第3 款得請求被告給付之報酬應為1,203,864 元（計算式：1, 458,731 －254,867 ＝1,203,864 ）。六、本院對於爭點二之判斷：
（一）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，民法第231 條第1 項定有明文。而損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因 果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合 於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高 法院著有48年台上字第481 號判例可資參照。故債務人縱 有遲延，債權人所得請求之賠償亦需與該遲延有因果關係 者為限。
（二）原告主張被告就系爭景觀台工程之人行天橋部分有遲延致 業主計罰逾期違約金1,229,488 元抵銷部分 １. 被告主張人行天橋鋼構之調整工程圖面早於101 年1 月間 交予原告人員，原告並依此調整圖面於同年3 月間進場埋 設螺栓，惟經被告先後於101 年4 月5 日及5 月18日函催 原告進場施作，原告有施工遲延之情。原告則以確曾依被 告指示於101 年3 月間進場埋設螺栓，惟因其後發現被告 施作的澆置觀景台基礎結構施打機裝有誤，若依被告原先
提供之設計圖，將無法與訴外人大三億營造公司建造之人 行路橋連接，原告乃就景觀台鋼構部分進行變更設計而交 予被告，原告直至同年5 月8 日始收到修正後之設計圖， 原告於同年5 月28日進場安裝，於同年6 月20日完成所有 吊裝及檢驗，並無遲延。
２. 被告曾分別於101 年4 月5 日及同年5 月18日函請原告於 同年5 月21日完成施作人行天橋鋼構部分，有上開函文可 查（見本院卷一第51、52頁）。原告雖否認於斯時始已取 得確定之鋼構橋圖面，並以被告未提出依觀景台鋼構工程 契約第3 條附註3 約定送業主審核之圖說為抗辯。然查， 原告早於101 年3 月間即進場預埋螺栓7 處，足見被告已 有取得可資施工之圖說，並實際進場施作部分工程。又原 告先後於101 年4 月5 日、同年5 月18日接獲被告通知應 於同年4 月20日進場施作，以原告為承攬人之立場，倘未 取得任何圖說，衡情自應會依系爭景觀台工程約書第3 條 附註3 之約定，向被告索取或詢問如何施作。原告卻未憑 此辦理，而於訴訟中始以其於收圖戳章抗辯係於101 年5 月8 日始接獲確定圖說，尚與常情不符，自難採信，相較 之下，以被告之抗辯較為可採，應認原告至遲於同年4 月 5 日前已取得可資進場施工之圖說，故原告有依約進場施 工之義務。從而，被告以定作人身份要求承攬人原告於4 月20日進場，原告卻於101 年5 月28日始進場施作，為原 告所自認在卷，足見原告確有施工遲延之情。
３. 茲有疑義者，係被告此部分之施工遲延是否構成被告遭業 主遲於101 年8 月12日完工計罰23日逾期違約金1,229,48 8 元之事實。經查，被告於向業主終止契約時，被告尚未 完成伊與業主間之所有工作，縱原告施作人行天橋鋼構工 程存有遲延，亦難遽認業主計罰被告之1,229,488 元與原 告之給付遲延有相當因果關係。次查，證人陳晃基證稱： 「（問：你目前任職何單位？）任職於宗邁建築師事務所 ，系爭工程我是監造人員；（問：就你是監造單位的監造 人員的經驗，被告在系爭工程有無遲延的狀況？）有現場 的進度跟不上預定的進度；（問：遲延的東西有無包括系 爭A 工程（南區戶外工程鋼構組件）、系爭B 工程（南區 公廁景觀台鋼構）、系爭C 工程（套環製作及吊裝工程） ？）沒有，這三個都不影響主要徑工程」等語在卷（見本 院卷二第3 頁反面至第6 頁），復依整體工程施工進度圖 亦顯示3F人行景觀路橋完成後仍有相當之浮時（見本院卷 二第11、12頁），可知系爭景觀台工程並非被告與業主間 工作之要徑工作，縱有遲延，亦不必然造成整體工程遲延
。是被告既未能證明原告施作之人行鋼構天橋遲延至101 年6 月20日完成，將如何造成被告其他工項無法施作致遭 業主罰款，本院礙難遽認原告此部分之給付遲延與業主對 被告之罰款間有相當因果關係。故被告以其對原告之不完 全給付損害賠償請求權1,229,488 元為抵銷抗辯，即不足 採。
（三）被告主張以原告遲延施作系爭水保戶外工程之鐵件燈槽及 鋼構組件暨表面金屬安裝部分致業主罰鍰1,229,488 元抵 銷部分
１. 被告主張原告遲延施作鐵件燈槽及鋼構組件暨表面金屬安 裝等工程，係為被告遭業主罰鍰之原因。然此為原告所否 認，是應探究者，係原告所此部分之工作內容是否為「國 立海洋科技博物館海洋科學與科技建築新建工程南區水保 及公共設施新建工程（土建工程）」之要徑，原告有無施 作遲延之情導致整體工進遲延。
２. 查證人陳晃基證稱：「（問：你目前任職何單位？）任職 於宗邁建築師事務所，系爭工程我是監造人員；（問：就 你是監造單位的監造人員的經驗，被告在系爭工程有無遲 延的狀況？）有現場的進度跟不上預定的進度；（問：遲 延的東西有無包括系爭A 工程（南區戶外工程鋼構組件） 、系爭B 工程（南區公廁景觀台鋼構）、系爭C 工程（套 環製作及吊裝工程）？）沒有，這三個都不影響主要徑工 程。（問：你是否知道原告承攬的工作範圍？原告所承攬 的工作是否有任何遲延？）我知道，就我現場勘查的結果 是沒有遲延。因為原告是屬於鋼構廠商，有些工作是要配 合混凝土結構施工，在混凝土施工預埋件，原告是有跟上 ，預埋件完成之後，混凝土還要養護，養護完成後才能組 裝鋼構件；（問：在混凝土部分，被告是否有遲延？）在 預定的進度上是有遲延；（問：停車場駁坎美化牆部分包 括鐵件及鋼構組件的安裝，鐵件槽及鋼構組件安裝的順序 是否需等土木工程完成後才能進場施作？）是；（燈槽、 鐵件安裝是否須在美化牆上，先以混凝土做好豎樑後才能 進行燈槽、鐵件的安裝？）是；（問：提示本院卷一第16 8-170 頁原證21，依此照片所示的工作進度，豎梁是否已 經完成？是否可以進行鋼構組件及燈槽安裝鐵件工作？） 豎樑還沒有好，不能進行鐵件工程在業主終止合約當時的 狀況就是這樣」（見本院卷二第4 、5 頁），可知本件原 告負責之工作並無遲延，且非「國立海洋科技博物館海洋 科學與科技建築新建工程南區水保及公共設施新建工程（ 土建工程）」之要徑，故原告負責部分屬鋼構件仍須俟被
告完成混凝土結構後始得進行施作。然原告本身施作混凝 土已有遲延之情，自難逕認被告有施作遲延之情而導致整 體工進遲延之情。是被告以其遭業主計罰逾期違約金1,22 9,488 元係可歸責於原告未施作鐵件燈槽及鋼構組件暨表 面金屬安裝所致，因而以其對原告之不完全給付損害賠償 請求權1,229,488 元為抵銷抗辯，亦不足採。（四）被告主張以舖路鐵板租金9,923 元為抵銷抗辯部分 原告承攬之系爭景觀台工程固有遲延之情，然原告否認被 告所主張之舖路鐵板係為供原告施作工程所用，而被告就 此部分則為舉證以實其說，是被告以原告遲延之情致增生 鐵板租金9,923 元之損害賠償請求權為抵銷抗辯，為無理 由。
（五）被告以型鋼材料損失121,836 元為抵銷抗辯部分 被告提供3,878kg 之角鐵材料供原告施作系爭水保戶外工 程，原告已完成加工，為兩造所不爭執。然被告主張原告 施作水保護外工程鋼構組件、燈槽及木格柵金屬柱五金等 工程有遲延致業主終止契約等事實並不足採一事，業如前 述，且證人陳晃基證稱：「（問：被告承包系爭工程，是 否已經被業主終止合約？）是；（終止合約原因為何？） 無故停工達30日以上」（見本院卷二第3 頁反面），可知 被告遭業主終止契約之原因係因工程停工達30日，與被告 主張係因原告之給付遲延無關。是被告以遭業主終止契約 為由，抗辯前開加工後之型鋼無法使用致生損失121,836 元，應由原告負賠償責任，並以之為抵銷抗辯，為無理由 。
（六）被告以戶外水保工程定金141,750元為抵銷抗辯部分 １. 按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當 事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第 249 條第2 款定有明文。
２. 查兩造訂有系爭水保戶外工程合約，被告並給付原告定金 141,750 元，為兩造所不爭執，堪信為真。次查，本件原 告就系爭水保戶外工程並無給付遲延之情，業如前述，而 被告因停工30日致業主終止契約，被告遂於101 年8 月22 日函知原告已與業主終止承攬關係，且因業主未撥款，故 無法獲得足夠資金，已確定無法繼續營運，經原告於102 年4 月9 日以書狀終止契約等事實，則有101 年8 月22日 信律國際法律事務所（本院卷一第81、82頁）、民事變更 聲明暨準備書二狀為證（見本院卷一第93頁），均可採認 。從而，系爭水保戶外工程合約之終止，係可歸責於被告 所致，且兩造未於契約中另行約定，揆諸前揭說明，原告
自得沒收被告已支付之定金141,750 元。是被告主張以原 告應返還定金141,750 元之請求權而為抵銷抗辯，即無可 採。
七、本院對於爭點三之判斷：
（一）按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履 約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違 約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條 第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而 致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主 張沒收該履約保證金，如契約已經履約完成或因不可歸責 於履約保證金給付人之事由致無從履行，則相對人自應返 還履約保證金。
（二）查系爭本票1 為原告簽發用於擔保系爭景觀台工程之鋼材 加工並運至工地現場及被告支付之定金所用，被告應於該 批鋼材進至工地現場後退還等情，有系爭景觀台工程合約 可查（本院卷一第34頁），是於原告依約履行後，被告即 有返還系爭本票1 之義務。次查，兩造間之南區公廁及觀 景台鋼構工程已經原告施工完成，並經兩造同意以將所擔 保之定金254,867 元用於抵扣工程款等事實，為兩造所不 爭執，堪認系爭本票1 所擔保之目的已然完成。故原告依 系爭景觀台工程合約第5 條第1 項第4 款之約定，請求被 告返還系爭本票1 ，為有理由。
（三）查系爭本票2 為原告簽發用於擔保系爭水保戶外工程之鋼 材加工並運至工地現場及被告支付之定金所用，被告應於 該批鋼材進至工地現場後退還等情，有合約書可查（本院 卷一第43頁），經探求當事人訂約之真意，可知在系爭契 約已經終止或解除而無法繼續履約或請求返還定金之可能 時，即應由被告歸還系爭本票2 ，始與履約定金之目的相 符。次查，兩造間之系爭水保戶外工程合約，已經原告依 約終止，且原告並無可歸責之事由而得主張沒收被告所支 付之定金141,750 元等事實，均如前述，則系爭本票2 之 約定目的既已不達，且因契約已終止而無繼續履約之可能 ，被告自應返還系爭本票2 。故原告依系爭水保戶外工程 合約第5 條第1 項第4 款之約定，請求被告返還系爭本票 2 ，為有理由。
（四）綜上，原告請求返還系爭本票1、2，均有理由。八、從而，原告依系爭景觀台工程合約，請求被告給付1,203,86 4 元，及自支付命令送達被告之翌日即101 年10月25日起（ 士院卷第49頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，並返還 系爭本票1 ；依系爭水保戶外工程合約，請求被告返還系爭
本票2 ，均有理由，應予准許。逾此部分請求，則無理由， 應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予 駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。十一、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第六庭 法 官 林勇如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 林政彬
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