臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第290號
原 告 楊麗香
訴訟代理人 潘東翰律師
被 告 黃竑瑋 住臺北市大安區信義路4段99巷
訴訟代理人 朱容辰律師
複 代理人 李明謹
被 告 陳國瑞 住臺北市文山區汀州路
訴訟代理人 顏火炎律師
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國102年10月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃竑瑋與被告陳國瑞就座落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、權利範圍十萬分之四百十九之土地及其上第三九０八號建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號十四樓、權利範圍全部之房屋，由臺北市古亭地政事務所以民國一百年文山字第一二八三九０號收件，於民國一百年六月十三日登記，擔保被告陳國瑞之總金額新臺幣肆仟貳佰萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
被告黃竑瑋將座落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、權利範圍十萬分之四百十九之土地及其上第三九０八號建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號十四樓、權利範圍全部之房屋，由臺北市古亭地政事務所以民國一百年文山字第一二八三九０號收件，於民國一百年六月十三日登記，擔保被告陳國瑞之總金額新臺幣肆仟貳佰萬元之最高限額抵押權登記塗銷。本院一百年度司執字第五七三八四號強制執行事件於民國一百零一年一月十二日製作之分配表，關於被告黃竑瑋之分配順序，除分配次序二執行費新臺幣貳拾捌萬元應優先分配外，分配次序八之債權金額應改列普通債權按債權比例受分配。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得 將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第 255條第1項第2款、第7款、同條第2項分別定有明文。次按 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進
行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95 年度台上字第1573號判決可資參照。經查，本件原告起訴時 原聲明為：㈠本院100年度司執字第57384號清償借款強制執 行事件，於民國101年1月12日所製作之分配表中，次序2及8 所列被告黃竑瑋之債權：【包括執行費新臺幣（下同）280, 000元及第1順位抵押債權35,292,966元】不應列入，應予剔 除，並依原告之債權比例，改分配予原告。㈡確認被告黃竑 瑋與陳國瑞間就座落臺北市○○區○○段○○段0000地號土 地應有部分10萬分之419之土地及其上門牌號碼臺北市○○ 路○段000號14樓（即建號第3908號）應有部分全部之建物 （下稱系爭房地），於臺北市古亭地政事務所100年6月13日 登記設定之抵押權（下稱系爭抵押權）暨其擔保之債權不存 在。㈢被告黃竑瑋應就前項抵押權辦理塗銷登記。㈣願供擔 保，請准宣告假執行。嗣後原告分別於101年8月9日、102 年8月28日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告黃竑 瑋與陳國瑞間就系爭房地，於臺北市古亭地政事務所100年6 月13日所為之最高限額抵押權設定行為無效；⒉被告黃竑瑋 應將前項最高限額抵押權登記塗銷；⒊本院100年度司執字 第57384號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）， 於101年1月12日所製作之分配表（下稱系爭分配表）中，次 序2及8所列被告黃竑瑋之債權（包括執行費280,000元及第1 順位抵押債權35,292,966元）應予剔除，不得列入分配。㈡ 備位聲明：⒈被告黃竑瑋與陳國瑞間就系爭房地，於臺北市 古亭地政事務所100年6月13日所為之最高限額抵押權設定行 為應予撤銷；⒉被告黃竑瑋應將前項最高限額抵押權登記塗 銷；⒊系爭執行事件，於民國101年1月12日所製作之分配表 中，次序2及8所列被告黃竑瑋之債權（包括執行費280,000 元及第1順位抵押債權35,292,966元）應予剔除，不得列入 分配。核其訴之追加及變更，所主張基礎事實相同，且被告 仍為本案之言詞辯論，揆之首揭說明，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠先位聲明部分：
⒈被告陳國瑞於95年4月3日將其承接自母親即訴外人蕭順鎱之 崇德、隆盛新村原眷戶獲配住宅34坪型乙戶即系爭房地，出 售予原告，總價950萬元，被告陳國瑞收受第一期款190萬元 。被告陳國瑞於97年8月26日隱瞞已出售事實，復將系爭房 地出售予訴外人陳庭隆，總價980萬元，被告陳國瑞收受第
一期款190萬元。被告陳國瑞於同年12月12日間以同一手法 透過地政士方慧雲將系爭房地出售予訴外人王蓮芷，總價1, 150萬元，被告陳國瑞收受第一期款300萬元。嗣後原告及其 餘買主知悉上情，經四方協調，約定待國防部通知交屋過戶 後，再決定由何人承接房屋，價款由另三人分配，被告陳國 瑞並保證不會再出售他人。不料，被告陳國瑞竟與辦理軍宅 改建買賣之專業地政士即訴外人黃華南串謀脫產，以訴外人 黃華南之子即被告黃竑瑋名義與被告陳國瑞簽立虛偽買賣契 約書，並於國防部過戶之同時即登記本件虛偽之系爭抵押權 設定4,200萬元，再於系爭執行事件分配時，以虛偽之系爭 抵押權3,500萬元參與分配，使原告之債權無法受償。 ⒉又原告曾以被告陳國瑞違約為由，向本院聲請對其核發支付 命令，命被告陳國瑞給付原告系爭房地之買賣價金190萬元 及損害賠償500萬元，然被告陳國瑞對該支付命令提起異議 ，致令原告需透過訴訟程序，始取得上開債權，何以就同屬 購買系爭房地之被告黃竑瑋所提同一違約事實之支付命令聲 請，被告陳國瑞竟未為異議？足見其確係為詐害原告等其他 債權人，而與被告黃竑瑋配合，以對被告黃竑瑋所聲請之本 院100年度司促字第19741號支付命令不提異議之方式，虛增 債權，致令原告等其他債權人無從於本件執行案獲得分配。 是被告黃竑瑋與被告陳國瑞間通謀虛偽意思表示所成立之虛 偽債權、抵押權，依民法第92條之規定係屬無效，上開債權 及抵押權應不存在，系爭分配表關於被告黃竑瑋之債權自應 全部予以剔除。原告並爰依民法第242條之規定請求確認系 爭抵押權設定行為無效，被告黃竑瑋應塗銷系爭抵押權。 ㈡備位聲明部分：
縱使被告間所為系爭抵押權之設定等行為，無從證明為通謀 虛偽意思表示，然亦有害及原告等債權人之債權，蓋被告陳 國瑞於100年6月13日取得系爭房地所有權之同時，即將之設 定高達4,200萬元之最高限額抵押權予被告黃竑瑋，其抵押 權設定速度之快，明顯異於常情，顯係被告二人知悉有其他 債權，為確保渠等之利益，所故意為之。國防部對於本院之 函詢已明確答覆：「…於100年6月29日通知陳員領取所有權 狀在案」、「…本部辦理該改建基地房地產權移轉程序，係 委託地政士辦理房地產移轉、限制登記及第一順位抵押權設 定後 (眷改基金貸款)、領取房地所有權狀、他項權利等書 狀，復經本部通知發放權狀日期，即由地政士發放予眷戶， 是以，並無配合住戶尚未取得所有權狀前，設定抵押權於金 融機關以外之第三人等情。」等語，足見國防部係於100年 6月29日始通知被告陳國瑞領取系爭房地之所有權狀，且依
該部委請地政士辦理本件改建基地房地產權移轉之程序，在 該部通知發放權狀日期，並委由地政士發放前，不得設定抵 押權於金融機關以外之第三人。然系爭抵押權竟於國防部通 知發放權狀前之100年6月13日即與產權移轉同時為設定登記 ，此已明顯違反該部之上開辦理程序。被告二人急於在尚未 取得權狀前即委由地政士張聖希違反程序辦理本件抵押權之 設定，而地政士張聖希拒不到庭說明設定過程，益見渠所為 辦理系爭抵押權之程序確係違反規定，從而被告二人確係明 知有原告等債權而以設定抵押權之方式損害原告等債權人之 債權。而系爭最高限額抵押權之設定為有償行為，其設定已 損害原告等人之債權，且受益人即被告黃竑瑋於受益時亦知 其情事，原告爰依民法第244條第1、2、4項之規定，請求撤 銷被告間設定系爭抵押權之行為，被告黃竑瑋應塗銷系爭抵 押權，系爭分配表應剔除被告黃竑瑋之債權。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告黃竑瑋與陳國瑞間就系爭房地，於臺北市古亭地政 事務所100年6月13日所為之最高限額抵押權設定行為無效。 ⑵被告黃竑瑋應將前項最高限額抵押權登記塗銷。 ⑶系爭執行事件於101年1月12日所製作之分配表中，次序2及 8所列被告黃竑瑋之債權（包括執行費280,000元及第1順位 抵押債權35,292,966元）應予剔除，不得列入分配。 ⒉備位聲明：
⑴被告黃竑瑋與陳國瑞間就系爭房地，於臺北市古亭地政事務 所100年6月13日所為之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。 ⑵被告黃竑瑋應將前項最高限額抵押權登記塗銷。 ⑶系爭執行事件，於民國101年1月12日所製作之分配表中，次 序2及8所列被告黃竑瑋之債權（包括執行費280,000元及第 1順位抵押債權35,292,966元）應予剔除，不得列入分配。二、被告方面：
㈠被告黃竑瑋則以：
⒈被告否認被告間係通謀虛偽意思表示，原告應就此負舉證責 任。被告黃竑瑋係於99年8月10日在民間公證人楊昭國之認 證下與被告陳國瑞簽訂附條件期限房地買賣契約書，約定總 價金為2,500萬元，於簽約時，被告黃竑瑋已交付面額860 萬元之支票予被告陳國瑞，並於100年5月10日代被告陳國瑞 繳納2,215,396元之眷改基金予國防部，而後又於100年6月 16交付被告陳國瑞兩紙面額分別為200萬元、400萬元之支票 ，其後又分別於100年7月29日交付10萬元、同年9月15日交 付5萬元予被告陳國瑞，而被告陳國瑞就上開各款項均有簽
發同面額之本票做為保證，以確保其履約意願。是被告黃竑 瑋業已給付16,965,396元予被告陳國瑞，尚有尾款8,034,60 4元應給付，嗣後，被告間協議扣除契約中被告黃竑瑋應負 擔之土地增值稅與律師、訴訟費用，被告黃竑瑋應再給付70 0萬元，是被告黃竑瑋乃再支付700萬元，完成買方之義務， 然因被告陳國瑞未能解決其他買家間之爭議，致系爭房地遭 查封及拍賣，被告黃竑瑋為維護自身權益，乃向本院聲請對 被告陳國瑞核發支付命令，另因被告陳國瑞一屋數賣，違反 被告間之買賣契約約定，被告黃竑瑋除得請求返還總價金 2,50 0萬元外，尚得依約請求總價金之2分之1之違約金即 1,250萬元，合計為3,750萬元，因此被告黃竑瑋於聲請支付 命令之金額為3,500萬元，未逾此金額，並無不當。 ⒉又被告陳國瑞之所以設定系爭抵押權，乃依據被告間買賣契 約第6條之約定，對被告黃竑瑋負有擔保義務，且金額為買 賣總價2倍內銀行貸款金額，被告間買賣總價為2,500萬元， 最高得設定5,000萬元，然系爭抵押權設定之擔保金額為4, 200萬元，依約並無不合。是被告間無通謀虛偽意思表示亦 無侵害原告債權等語為辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如 受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被告陳國瑞則以：
被告陳國瑞與被告黃竑偉間之買賣契約與抵押權均屬實在， 原告主張通謀虛偽意思表示無效，依最高法院48年度台上字 第29號判例意旨，應由原告負舉證責任等語為辯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告陳國瑞於95年4月3日將其承接自母親即訴外人蕭順鎱之 崇德、隆盛新村原眷戶獲配住宅34坪型乙戶，出售予原告， 總價950萬元，被告陳國瑞收受第一期款190萬元，被告陳國 瑞復於97年8月26日將系爭房地出售予訴外人陳庭隆，總價 980萬元，被告陳國瑞收受第一期款190萬元。被告陳國瑞另 於同年12月12日透過地政士方慧雲將系爭房地出售予訴外人 王蓮芷，總價1,150萬元，被告陳國瑞收受第一期款300萬元 ，此有不動產預定買賣預約書附卷可參（見卷一第9至26頁 ），復為被告不爭執。
㈡被告黃竑瑋係於99年8月10日在民間公證人楊昭國之認證下 與被告陳國瑞簽訂附條件期限房地買賣契約書，約定總價金 為2,500萬元（下稱系爭買賣契約，見卷一第62至63頁）。 ㈢被告黃竑瑋與被告陳國瑞就系爭房地，由臺北市古亭地政事 務所以100年文山字第128390號收件，於100年6月13日設定 登記擔保被告陳國瑞之總金額4,200萬元之最高限額抵押權
，此有建物登記第二類騰本、土地登記第二類謄本在卷可稽 （見卷二第85至88頁）。
㈣被告黃竑瑋係以系爭房地之抵押權人參與分配，此有系爭分 配表在卷可稽（見卷一第27至29頁）。
㈤原告曾以被告陳國瑞違約為由，向本院聲請對被告陳國瑞核 發支付命令，命被告陳國瑞給付原告系爭房地之買賣價金19 0萬元及損害賠償500萬元，然被告陳國瑞均對支付命令提起 異議，嗣後原告獲得勝訴判決並確定在案，因而取得執行名 義，此有本院100年度司促字第5432、4110號支付命令、100 年度訴字第2283號民事判決、臺灣高等法院100年度上字第 1180號民事判決、確定證明書附卷可稽（見卷一第115至125 頁），復為兩造不爭執。
㈥關於被告黃竑瑋已經交付價金16,965,396元部分，兩造均不 爭執（見卷二第9頁反面）。
四、兩造之爭執及論述：
㈠被告黃竑瑋與被告陳國瑞間就系爭房地之買賣行為及設定系 爭抵押權行為，是否為通謀虛偽意思表示？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證 之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。復按第 三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三 人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨 可參）。原告主張被告陳國瑞與訴外人黃華南串謀脫產，以 訴外人黃華南之子即被告黃竑瑋名義與被告陳國瑞簽立虛偽 買賣契約書，並於國防部過戶之同時即登記本件虛偽之系爭 抵押權設定4,200萬元，再於系爭執行事件分配時，以虛偽 之系爭抵押權3,500萬元參與分配，使原告之債權無法受償 。是依上開說明，原告既主張被告黃竑瑋與被告陳國瑞間就 系爭房地買賣及訴定托押權之行為屬通謀虛偽意思表示，則 原告自應就有利於己之此項積極事實負舉證責任。 ⒉經查，被告黃竑瑋係於99年8月10日在民間公證人楊昭國之 認證下與被告陳國瑞簽訂附條件期限房地買賣契約書，約定 總價金為2,500萬元，於簽約時，被告黃竑瑋已交付面額860 萬元之支票予被告陳國瑞，並於100年5月10日代被告陳國瑞 繳納2,215,396元之眷改基金予國防部，而後又於100年6月
16交付被告陳國瑞兩紙面額分別為200萬元、400萬元之支票 ，其後又分別於100年7月29日交付10萬元、同年9月15日交 付5萬元予被告陳國瑞，而被告陳國瑞就上開各款項均有簽 發同面額之本票做為保證，以確保其履約意願等情，業據提 出附條件期限房地買賣契約書、合作金庫支票、本票、合作 金庫銀行中山分行繳款人收執聯等件為證（見卷一第62至68 頁），且關於被告黃竑瑋已經交付價金16,965,396元予被告 陳國瑞部分，兩造均不爭執（見卷二第9頁反面），足證被 告黃竑瑋與被告陳國瑞間確實就系爭房地簽訂買賣契約，而 被告黃竑瑋業已依約交付價金16,965,396元予被告陳國瑞。 次查，證人黃華南具結證稱「（問：你這個房子繳了多少錢 ？）00000000元，尾款到那個時候陳國瑞要求我付尾款，10 1年9月23日我收到法院執行命令，扣押陳國瑞對我的債權， 尾款的錢剩下803萬左右，其中我付了700萬給他，因為合約 有寫他要付增值稅40幾萬，其他還有我的損失，訴訟費用他 要負擔。700萬開立兩張票，500萬部分已經兌現，200萬得 部分於102年9月18日到期。」、「（問：你買房子目的為何 ？）給小孩住，自用的。」等語（見卷二第75至77頁），可 知證人黃華南以被告黃竑瑋名義與被告陳國瑞就系爭房地簽 訂買賣契約之目的係供被告黃竑瑋作為居住處所，且已依約 分別交付價金16,965,396元、700萬元予被告陳國瑞，若被 告間就系爭房地之買賣係屬虛偽，何以被告黃竑瑋仍支付前 開大筆價金予被告陳國瑞？顯見被告黃竑瑋交付價金之目的 係為履行系爭房地買受人給付價金之義務。被告間就系爭房 地成立買賣契約，並經公證，被告陳國瑞將系爭房地交付被 告黃竑瑋占有使用，被告黃竑瑋則交付買賣價金共計23,965 ,396元予被告陳國瑞，核與民間房地產買賣交易常情相符， 原告空言主張系爭房地買賣係屬被告間所為通謀虛偽意思表 示，未舉證以實其說，其主張自不足採。被告抗辯系爭房地 買賣為真正，堪可採信。
⒊再查，依被告間訂立系爭買賣契約第3條第3項約定「抵押權 設定及信託登記款：俟國防部土地及建物所有權狀核下予乙 方（指被告陳國瑞）二日內，乙方應辦理抵押權設定予甲方 （指被告黃竑瑋）．．」，證人黃華南亦證稱「甲為辦抵押 設定是因為買方付的錢要做一個保障，我們買賣有約定要做 抵押設定」等語（見卷二第76頁），則被告另就系爭房地辦 理擔保債權總金額4,200萬元之最高限額抵押權設定，亦係 被告為履行系爭買賣契約定條款所為，原告空言主張系爭抵 押權設定行為屬通謀虛偽意思表示，未舉證證明之，其主張 自不足採。
⒋綜上所述，被告黃竑瑋與被告陳國瑞就系爭房地簽訂買賣契 約之目的係為自用，被告黃竑瑋已依約交付價金予被告陳國 瑞，被告陳國瑞已交付系爭房地占有，並辦理抵押權設定予 被告黃竑瑋，被告間就系爭房地所為買賣及訴定抵押權行為 ，均核與不動產買賣交易實情無違，應屬真正，尚難認被告 黃竑瑋與被告陳國瑞間就系爭房地之買賣行為及設定系爭抵 押權行為係通謀虛偽意思表示。原告先位聲明請求確認系爭 抵押權設定無效及塗銷系爭抵押權登記，暨系爭分配表中被 告黃竑瑋之債權全數剔除，於法即屬無據。
㈡原告備位主張被告間設定系爭抵押權之行為，損害原告之債 權，爰依民法第244條第2項之規定請求撤銷上開行為，是否 有理由？
⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲 請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。又按債權人依 民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者， 祇須具備下列之條件，(一)為債務人所為之法律行為 (二) 其法律行為有害於債權人 (三)其法律行為係以財產權為目 的 (四)如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行 為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債 務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權 行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例）。復 按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款 項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存 在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行 為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規 定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨可資參 照）。
⒉經查，被告陳國瑞設定系爭抵押權，係依系爭買賣契約第3 條第3項約定及第6條第1項「乙方（指被告陳國瑞）同意提 供一切必要登記證件，於本約買賣總價款2倍內（含銀行貸 款金額）最高限額抵押權設定予甲方（指被告黃竑瑋），以 為乙方對甲方解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其 他一切債務之擔保。抵押設定內容利息無、遲延利息無、違 約金就各個債務契約之約定、債務清償日期就各個債務契約 之約定，乙方應提供一切所需文件不得拖延，否則視同違約 。」之約定（見卷一第62頁反面），對被告黃竑瑋負有設定 抵押權以擔保系爭買賣契約債務之義務，被告黃竑瑋既已依 約交付價金予被告陳國瑞，被告陳國瑞則以系爭房地設定系 爭抵押權供擔保，則系爭抵押權設定行為應屬有償。
⒊次查，被告陳國瑞係分別於95年4月3日、97年8月26日、97 年12月12日與原告、訴外人陳庭隆、王蓮芷簽訂不動產預定 買賣預約書（見卷一第9至26頁），而被告黃竑瑋係於99年8 月10日在民間公證人楊昭國之認證下與被告陳國瑞簽訂系爭 買賣契約，約定總價金為2,500萬元（見卷一第62至63頁） ，足見被告間簽訂系爭買賣契約前，被告陳國瑞就系爭房地 已有一屋數賣之行為，勢必造成原告、訴外人陳庭隆、王蓮 芷、被告黃竑瑋間有三人無法受領系爭房地而生債務不履行 之損害，而被告陳國瑞業已將系爭房地之抵押權設定予被告 黃竑瑋，則於系爭執行事件之強制執行程序中，被告黃竑瑋 得主張以第一順位抵押權人之地位優先受償，系爭房地之拍 賣所得金額為3,110萬元（見卷一第39至40頁），經扣除土 地增值稅、執行費、房屋稅、地價稅後，其餘金額均全數由 被告黃竑瑋優先受償，原告及訴外人王蓮芷除執行費外，其 餘普通債權均無法受償，是被告間之設定系爭抵押權行為， 確係有害原告之債權。
⒋再查，國防部102年2月18日國政眷服字第0000000000號函說 明二、三點分別載明「案內承購人陳國瑞君經古亭地政事務 所於100年6月13日完成所有權移轉，並按國軍老舊眷村改建 條例第24條規定辦理限制登記（除依法繼承者外，承購人自 產權移轉之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出 典、贈與或交換），另於100年6月29日通知陳員領取所有權 狀在案。」、「經查本部辦理該改建基地房地產權移轉登記 程序，係委託地政士辦理房地產權移轉、限制登記及第一順 位抵押權設定後（眷改基金貸款），領取房地所有權、他項 權利書等書狀，復經本部通知發放權狀日期，即由地政士發 放予眷戶，是以，並無配售戶尚未取得所有權狀前，設定抵 押權於金融機關以外之第三人等情。」等語（見卷二第27至 28頁），足知國防部係100年6月29日通知被告陳國瑞領取所 有權狀在案，依國防部規定，於被告陳國瑞取得所有權狀前 ，應不得就系爭房地設定抵押權於金融機關以外之第三人。 又被告黃竑瑋與被告陳國瑞就系爭房地係於100年6月13日設 定登記擔保總金額4,200萬元之最高限額抵押權，此有建物 登記第二類騰本、土地登記第二類謄本可稽（見卷二第85至 88頁），顯見系爭抵押權之設定日期乃早於國防部於100年6 月29日通知被告陳國瑞領取所有權前，被告間設定抵押權行 為顯違國防部上開相關規定。
⒌複查，證人潘璟鴻具結證稱「（問：就你所言，陳國瑞的房 屋是否仲介業界都已經知道一屋三賣的情況？）軍宅本身在 業界沒有幾家在做，因為他要五年以後才能過戶，所以從事
的沒有幾家。在業界每一家都知道，因為他有開過協調會， 這件事非常有名，因為軍宅買賣都在軍宅中庭裡面尋找買方 ，幾乎我們都會碰到每一家仲介，也都會交換訊息。」、「 （問：是否認識被告黃竤瑋買賣系爭房地之代理人黃華南《 亦即被告黃竤瑋之父》？黃華南是否長期從事國軍老舊眷宅 改建房屋之買賣及仲介？）認識。我知道，黃華南在軍宅仲 介業界他是專業代書，而且很資深，所有軍宅仲介業界都認 識他，黃華南有從事軍宅買賣的專業代書兼仲介，軍宅買賣 很多都是他代書的、簽約與牽線都有。」、「（問：你為何 知道很多黃華南簽約牽線？你是否有親自參與、親眼看過相 關簽約文件或是其他管道？）黃華南本身是專業軍宅代書， 他在簽的這件事，業界都知道，但是他有無簽約相關文件我 不知道。黃華南本身現在住的地方是軍宅、辦公室也是軍宅 。業界都知道，住商、永泰。親自參與、親自看過都沒有。 」等語（見卷二第64至65頁）、及證人黃華南具結證稱「（ 問：就本件證人可否陳述將令被告陳國瑞購買系爭的房屋？ ）當初在民國99年的8月10日那時候就跟陳國瑞買房子，是 仲介介紹買的，登記在兒子名下，買了以後，約一個禮拜有 不明人士打電話來說房子已經一屋多賣的情況，我打電話給 賣主陳國瑞要求他退款860萬。賣主說沒有錢，就只能繼續 耗下去，到100年6月29日就交屋給我，我們也裝潢了，抵押 是在交屋以前辦的，過戶的時候同時辦理的。」、「（問： 抵押設定是你自己去辦的？）是國防部代書，因為賣方陳國 瑞通知我們可以去辦抵押權設定，就我們付的款項，我兒子 就去跟代書辦。」、「（問：在這之前，陳國瑞有無跟你們 說一屋多賣情形？）陳國瑞他說已經解決他的債權人，是在 設定抵押之前就講的，不然我們不會一直耗下去。」、「（ 問：你說陳國瑞已經解決其他債權人的問題，那你為什麼要 設定高額抵押權？）因為辦抵押設定是因為買方付的錢要做 一個保障，我們買賣有約定要做抵押設定，但是他已經扣押 已經沒有辦法辦理信託登記，契約上有約定辦理信託登記， 當初的自備款給國防部的錢也是我幫陳國瑞繳的。」、「（ 問：你說陳國瑞已經解決其他債權人的問題，為何你要在國 防部100年6月29日通知陳國瑞領取所有權狀，你為何要在6 月13日領取提前辦理抵押權設定？）一般我們在幫他繳了自 備款以後，產權在軍方那邊就確定沒有銀行貸款，當初是被 告陳國瑞通知我們可以辦抵押設定，我們的要求是先跟我們 辦抵押設定我們才會繼續付款，我們合約也是這樣約定。」 、「（問：是你還是陳國瑞在6月13日提前辦理抵押權設定 ？）陳國瑞。」等語（見卷二第75至77頁），足知，從事軍
宅買賣之代書及仲介業主不多，有關軍宅之訊息均互通有無 ，而證人黃華南本身是專業軍宅代書，基於專業，證人黃華 南理應對國防部辦理軍宅承購之相關規定，包含前開國防部 102年2月18日國政眷服字第0000000000號函所載明之規定， 均知之甚詳，而證人黃華南亦證述於辦理系爭抵押權時，已 明知被告陳國瑞就系爭房地有一屋數賣，且尚有其他債權人 存在，則被告黃國瑞簽訂系爭買賣契約後知悉被告陳國瑞一 屋數賣，且尚有其他債權人存在，債務糾紛尚未解決情形下 ，而仍依被告陳國瑞之要求於領取系爭房地所有權狀前即速 迅辦理系爭抵押權設定登記，致原告債權於系爭執行事件中 無法獲償，顯見被告二人於設定系爭抵押權時，已明知有損 害被告原告及陳國瑞債權人之債權無疑。
⒍綜上，系爭抵押權之設定行為為有償行為，被告二人於設定 系爭抵押權時明知有損害於原告之債權，原告依民法第244 條第2項、第4項之規定，聲請撤銷系爭抵押權之設定行為， 被告黃竑瑋並將系爭抵押權登記塗銷，於法均屬有據。 ㈢原告主張應從系爭分配表中剔除被告黃竑瑋之債權，是否有 理由？
承前所述，系爭抵押權之設定行為應予以撤銷，是被告黃竑 瑋不得基於第一順位抵押權人之地位優先受償系爭房地拍賣 所得之價金。惟查，被告黃竑瑋業已向本院對被告陳國瑞聲 請發支付命令在案（見卷一第69至70頁），經本院審核後於 100年9月2日發出100年度司促字第19741號支付命令命被告 陳國瑞應向被告黃竑瑋清償3,500萬元及法定利息，被告陳 國瑞未異議，該支付命令業於100年10月14日確定，經本院 調閱本院100年度司執字第111593號卷，核屬相符，是被告 黃竑瑋對被告陳國瑞尚有3,500萬元之債權存在，故被告黃 竑瑋仍得以普通債權人之地位參與系爭房地拍賣所得之價金 之分配。原告雖主張被告黃竑瑋對被告陳國瑞之債權僅為 16,965,396元，惟查，被告黃竑瑋給付之價金為16,965,396 元及700萬元，而依系爭買賣契約第10條第4項之約定，違約 方應給付他方買賣總價二分之一之懲罰性違約金，被告陳國 瑞就系爭房地一屋數賣，經原告及訴外人王蓮芷等人聲請執 行，致無法將系爭房地所有權移轉登記被告黃竑瑋，已屬違 約，被告陳國瑞應給付被告黃竑瑋懲罰性違約金買賣總價2, 500萬元之二分之一，即1,250萬元，嗣被告黃竑瑋為解除系 爭買賣契約之意思表示，於102年8月8日到達被告陳國瑞， 有民事答辯（四）狀可稽（見卷二第96頁），則加計被告陳 國瑞應給付之1,250萬元違約金及價金返還23,965,396元， 總計36,465,396元，被告黃竑瑋以支付命令確定債權3,500
萬元及法定利息參與分配，應屬有據。
㈣綜上，被告間就系爭房地買賣及設定抵押權之行為，係屬真 正，並非通謀虛偽意思表示，原告先位聲明依民法第242條 之規定求為：⒈確認被告黃竑瑋與陳國瑞間就系爭房地，於 臺北市古亭地政事務所100年6月13日所為之最高限額抵押權 設定行為無效；⒉被告黃竑瑋應將前項最高限額抵押權登記 塗銷；⒊系爭執行事件於101年1月12日所製作之分配表中， 次序2及8所列被告黃竑瑋之債權（包括執行費280, 000元及 第1順位抵押債權35,292,966元）應予剔除，不得列入分配 ，為無理由，應予駁回。被告明知有損害於原告之債權，仍 就系爭房地辦理系爭抵押權設定，原告備位聲明依民法第24 4條第2項、第4項之規定求為：⒈被告黃竑瑋與陳國瑞間就 系爭房地，於臺北市古亭地政事務所100年6月13日所為之最 高限額抵押權設定行為應予撤銷；⒉被告黃竑瑋應將前項最 高限額抵押權登記塗銷，為有理由。系爭抵押權設定行為經 撤銷並辦理塗銷登記後，被告黃竑瑋之債權即屬普通債權， 並無優先性，原告備位聲明第3項請求本院100度司執字第57 38 4號強制執行事件於101年1月12日製作之分配表，關於被 告黃竑瑋債權之分配順序，除分配次序2之執行費28萬元應 先分配外，分配次序8之債權應改列普通債權按債權比例受 分配，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無理由，應予 駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 學妍伶