損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,101年度,176號
TPDV,101,重訴,176,20131031,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第176號
原　　　告　國防部　　設臺北市中正區博愛路1
法定代理人　嚴明
訴訟代理人　陳金泉律師
　　　　　　葛百鈴律師
　　　　　　顏邦峻律師
被　　　告　興鮮企業有限公司
法定代理人　陳美華
訴訟代理人　陳　鎮律師
複代理人　　李淑娟律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年7月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍仟玖佰參拾玖萬伍仟陸佰伍拾陸元，及自民國一０一年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹仟玖佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍仟玖佰參拾玖萬伍仟陸佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。經查，依兩造簽訂之聯勤聯合後勤支援 指揮部訂購軍品契約通用條款第23.5條第1項約定，雙方合 意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，是依前揭法條規 定，本院自應有管轄權，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。經查，民國102年1月1日國防部處務規程 施行後，原國防部軍備局採購中心（下稱採購中心）與該局 採購管理處合併，編成國防部國防採購室，並直接隸屬於國 防部，業經國防部提出令函為證，並具狀聲明承受訴訟（見 本院卷㈣第168、169、300、301頁）；又國防部之法定代理 人原為高華柱，嗣於訴訟繫屬中變更為嚴明，業據其具狀聲



明承受訴訟，並提出102年8月7日總統府秘書長華總一禮字 第00000000000號函為證【見本院卷㈤第168至172頁】，揆 諸前開規定，經核均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）國防部聯勤聯合後勤支援指揮部委請採購中心辦理招標 「冷凍全雞等15項（GO00041L031）」購案（下稱系爭 採購案），系爭採購案於99年8月25日辦理公開閱覽， 99年10月14日上網公告，訂於99年11月9日辦理第1次開 標。然於同年11月9日辦理第1次開標時，第1組得標廠 商為被告，以總價新臺幣（下同）7億7374萬1968元得 標，被告得標後依投標須知第8.2條規定，應於決標之 次日起10日內（亦即99年11月20日）完成簽約，然被告 卻遲遲未能簽約，更於99年11月25日向原告提出異議， 內容略以「就招標文件要求廠商資格須檢附『工廠登記 證』或『屠宰場登記證』，伊審查通過為合格招標廠商 ，待得標後卻發現原告於契約中要求得標廠商需於每個 包裝帶上均需有『防檢局屠宰衛生合格標章』，有圖利 特定廠商予綁標之嫌疑，故意刁難得標廠商，故有違反 政府採購法第6條」云云，因原告認為被告提起前揭異 議之內容，依政府採購法第75條第1項第3款前段之規定 ，已逾越10日之法定期限，遂依照同法施行細則第105 條之規定，於99年12月8日以備採購辦字第0000000000 0號函駁回被告之異議，被告不服原告之異議處理結果 ，於99年12月24日向行政院公共工程委員會（下稱工程 會）提出申訴，嗣經工程會於100年3月3日以工程訴字 第0000000000號函駁回被告之申訴在案。 （二）由於系爭採購案涉及供應全體國軍官兵食用民生問題， 不宜延滯，故原告於99年11月26日備採購辦字第000000 0000號函、委購單位即聯合後勤司令部亦於同日發函 請得標廠商（即被告）依約於99年12月1日下午4時前完 成簽約及繳交履約保證金手續，惟被告於99年12月1日 電傳說明，因其非屠宰場且為取得防檢局屠宰衛生檢查 合格標誌，需作業時間函請原告同意展延簽約時間至99 年12月8日，為求周延並避免遲延簽約導致國軍官兵食 用權益受損，原告遂以99年12月3日備採購辦字第00000 00000號函覆被告，僅同意展延簽約期限至99年12月6日 中午12時，逾期視為拒絕簽約，並將依政府採購法第31 條、第101條規定辦理，詎料被告仍無正當理由拒絕簽 約，原告僅得於99年12月14日以備採購辦字第00000000



00號辦理撤銷決標、同年月16日以備採購辦字第000000 0000號函通知被告，將依政府採購法第103條第1項第2 款規定刊登政府採購公報，嗣後於100年6月30日備採購 辦字第00000000000函解除系爭採購案契約。原告於解 除契約後，另行辦理重購，並於100年3月23日與訴外人 立蜂實業有限公司（下稱立蜂公司）簽訂契約，契約總 價8億3520萬元，因前案履約期間為100年1月1日至101 年12月31日，嗣後重新招標履約起迄日期為100年4月1 日至101年12月31日，原告依照工程會100年10月20日工 程企字第00000000000號函釋意旨，就其中100年1月1日 至100年3月31日期間取得重購價差情形，應以該期間實 際取得之金額計算，價差總計6901萬3435元，是原告依 照系爭採購契約通用條款第11.3條規定：「乙方拒不配 合甲方實施履約督導或甲方於履約督導過程中發現乙方 違約事實者（包括但不限未依約產製合格貨品、履約進 度落後、違約轉包等重大事由），甲方得定相當期限要 求乙方改正。乙方拒絕改正或未能於期限內改正或改正 不完全者，甲方得不經催告，逕行解除契約之全部或一 部，依契約第5.7條之規定沒收部分或全部履約保證金 充作懲罰性違約金，並請求重購價差。如有其他損害亦 得請求賠償」、第17.1條規定「乙方如有違反本契約之 情事，甲方得以書面通知終止或解除契約之全部或一部 ，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。乙方於接獲甲 方終止契約通知前，已完成且經甲方驗收合格可使用之 履約標的，甲方依契約給付驗收合格標的之價金」及第 17.2條規定「甲方依第17.1條規定終止或解除契約者， 得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止 契約，其所增加之費用由乙方負擔」，據此，本件既因 可歸責被告之事由而解除契約，則原告重購後之差價損 失，原告嗣後與其他廠商簽約而增加之費用，被告應依 上開契約條款約定負賠償責任，原告並於100年12月13 日以備採購辦字第0000000000號函通知被告請其賠償69 01萬3435元，詎被告全然置之未理，為此，爰依系爭採 購契約通用條款第11.3、17.1、17.2條之規定提起本件 訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告6901萬3435元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭採購案於99年11月9日決標時，契約尚未成立： ⒈原告於被告得標後，顯有變更被告之要約而為新要約之



行為，且未經被告承諾，兩造契約尚未成立：
⑴系爭採購案招標單「廠商資格」規定：「㈠第1組冷 凍全雞等9項：⒈合法登記或設立之證明文件及納稅證 明。⒉檢附工廠登記證（產業類別代碼須為『08食品及 飲料等』或屠宰場登記證。⒊具有相當經驗或實績者。 ⒋具有相當財力者。⒌廠商信用之證明。⒍餘依投標清 單及投標須知規定辦理」，被告非屠宰場業者，故據此 檢附工廠登記證，經招標機關審查為合格投標廠商。 ⑵依系爭採購案附加條款第1條規定：「履約標的及規格 ：第1、2組冷凍雞肉及鴨肉須有CAS（或同等品）之 認證，所供應產品包裝需加印認證標誌，供應期間若認 證遭取消或效期屆滿未續獲得認證，將立即停止供應權 ，至恢復認證資格後始可」，另「冷凍禽肉（Froz en Poultry）同等品審查標準」所規範之「品質規格」內 容為：「㈠供製原料肉之家禽，應於主管機關（行政院 農委會動植物防疫檢驗局，下稱防檢局）認可之屠宰場 屠宰，並經屠宰衛生檢查合格」，被告已取得CAS臺灣 優良農產品標章認證（下稱CAS標章），此為臺灣國產 農產品及加工品最高品質的驗證代表標誌，且被告供製 原料肉之家禽均委託防檢局認可之屠宰場（廠）屠宰， 並經屠宰衛生檢查合格，於每箱包裝上均貼有防檢局屠 宰衛生合格之標誌，本已符合招標規範。
⑶惟原告明知其招標文件內並未限制投標廠商須同時具有 食品加工廠與屠宰場之資格（國內廠商同時有此資格者 寥寥可數，如此將構成綁標），卻仍於系爭採購案招標 文件所附「品質規格表」總則第8點規定：「內包裝選 用透明塑膠袋，包裝袋上均須黏貼『防檢局屠宰衛生合 格』標誌，外包裝為12公斤紙箱」如非該條僅係針對屠 宰場業者所為之特別規範，即是間接限制了投標廠商資 格，對於非屠宰場而無法取得防檢局認證合格之廠商， 有差別待遇之嫌，有違背政府採購法第6、37、70、75 條第1項等違法情事，顯係以不正當之方法使被告無法 履約。然原告卻仍於被告得標後堅持被告須於內包裝袋 內黏貼「防檢局屠宰衛生合格」標誌，顯已曲解招標文 件之規定，更已變更被告投標時所要約之內容，而成為 新要約，致被告無法接受，因而拒絕簽約，被告對原告 所為之新要約，既未為承諾之表示，系爭採購案契約即 不成立，原告自無從請求被告賠償損害。
⒉被告得標後僅取得者與原告訂立系爭採購案契約之權利 ，兩造既未另行簽訂採購契約，其採購關係自未發生效



力：
⑴系爭採購案投標須知第8.6條規定：「如廠商得標後放 棄得標、拒不簽約或履約、拒繳保證金或提供擔保等情 形，本中心以撤銷決標或解除契約方式辦理，後續執行 方式，準用政府採購法施行細則第58條第1項規定及本 須知第5.13規定辦理」、第5.13條規定：「依前揭第5. 12規定撤銷決標或解除契約時，以及廠商得標後放棄得 標、拒不簽約或履約、拒繳保證金或拒提供擔保等情形 致撤銷決標或解除契約者，本中心得依下列方式之一續 行辦理：5.13.1重行辦理招標。…」、第2.3條規定： 「廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發 還者予以追繳：2.3.5得標後應得標者不接受決標或拒 不簽約。」，政府採購法第58條亦規定：「機關依本法 第50條第2項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方 式之一續行辦理：重行辦理招標。原係採最低標為 決標原則者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之 順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之 未得標廠商減至該決標價後決標。其無廠商減至該決標 價者，得依本法第52條第1項第1款、第2款及招標文件 所定決標原則辦理決標。原係採最有利標為決標原則 者，得召開評選委員會會議，依招標文件規定重行辦理 評選。前項規定，於廠商得標後放棄得標、拒不簽約或 履約、拒繳保證金或拒提供擔保等情形致撤銷決標、解 除契約者，準用之」，依上開規定可知，廠商得標後可 以放棄得標拒不簽約，機關對此得以撤銷決標或解除契 約方式處理，並得不發還其所繳交之押標金，此為政府 採購法與投標須知之特別規定，足見政府採購法與系爭 採購案相關規定明確將「廠商得標後放棄得標拒不簽約 」之情形與「廠商實際開始履行契約後有債務不履行」 之情形做區別，而為不同之處理，主要即是考量於此等 為實際履約之情形，機關所受之損害尚稱輕微，沒收押 標金即足以彌補重新招標之損害，故未規定機關得另外 向廠商請求如重購價差等損害，是應認簽約為系爭採購 契約之特別生效要件，於被告拒不簽約之情形，系爭採 購契約即尚未生效，原告僅得依上開政府採購法施行細 則與投標須知等相關特別規定處理，無從另外向被告請 求重購價差等損害。
（二）就系爭採購案通用條款第11.3、17.1、17.2條等規定應 屬無效一事，說明如下：
⒈被告得標時之決標記錄記載底價為8億3554萬1767元，



嗣重新招標而由訴外人立蜂公司得標時之決標記錄則記 載底價為8億3550萬6799元，二者顯有不同，則前後標 之契約內容客觀上顯不全然相同。參諸被告得標時其他 廠商之投標價分別為：「友宏公司8億2646萬8900元、 振聲公司8億3554萬1767元、東豪公司8億2636萬590元 、立蜂公司8億2556萬4001元、東峰公司8億2612萬9356 元」，嗣重新招標而由訴外人立蜂公司得標時其他廠商 之投標價分別為：「友宏公司8億3558萬589元、振聲公 司8億3554萬1767元、東豪公司8億3560萬600元、立蜂 公司8億3550萬7845元」，可知於被告投標時，其他廠 商之投標價尚還低於或等於底價，惟至重新招標後，除 原告變更系爭採購之契約內容降低底價外，廠商之投標 價格亦均高於或等於原底價與新低價，足證系爭採購前 後契約之內容，在各投標廠商之評斷上，顯非屬同一， 原告嗣後再行洽請其他廠商履行之義務，與系爭採購案 所原定之被告應負擔之義務，非屬同一，原告自無從請 求被告賠償其重購價差之損害。
⒉原告雖向被告請求100年1月1日至3月31日重購價差之損 害共1523萬7656.99元，惟查該期間原告係向被告得標 前之原履約廠商採購，而非「重購」，更無招標採購之 行為，核與其所主張採購契約通用條款第11.3、17.1、 17.2條等所規定之要件不符，且被告得標前與得標後之 採購契約內容與條件亦不盡相同，原告亦無從以此請求 被告賠償其重購價差之損害；原告雖提出陳證10其向訴 外人立蜂公司等廠商採購之數量統計表與銷貨金額，惟 查上開數量僅是被告片面製作，本無從作為證據使用， 且訴外人立蜂公司等廠商是否確實有提供如此數量之國 產肉雞給原告，仍須調查其他證據，如證實其等所購入 或產製之國產肉雞根本不足供應原告所提陳證10之各採 購品項數量，則原告重新招標後所採購之內容顯與被告 得標時之採購內容不同，原告自無從將此所生之損害， 請求被告賠償。
⒊工程會函覆鈞院表示廠商得標後放棄得標、拒不簽約或 履約，屬拒不配合機關實施履約督導，亦屬機關於實施 履約督導過程中發現廠商違約之情事云云，顯與系爭採 購契約條款文義不合：
⑴政府採購案之實施主要係由招標、投標、決標、繳交保 證金或提供擔保、履約、驗收等階段所組成，為確保政 府採購案件確實達成，避免造成損害，故機關針對廠商 在每一階段之違失行為所可能造成之損害，均於採購契



約中規定不同之處罰或求償機制，自不容籠統或相提並 論，以免有失公平或失衡；譬如，某一廠商於得標後拒 不簽約，機關因而於1個月後重新招標；另一廠商於得 標、簽約後，履約之中途發生拒絕履約之違約情事，導 致機關必須另行招標找其他廠商來承接，二個案所造成 之機關損害，衡情往往以後者為重，自不能為相同之處 理。
⑵被告聲請鈞院向工程會函詢之問題係：「廠商得標後有 放棄得標、拒不簽約之情形，是否屬於拒不配合機關實 施履約督導，或機關於實施履約督導過程中發現廠商違 約之情事？」，惟鈞院函詢主旨則是「請說明如廠商得 標後放棄得標、拒不履約或履約等情形，是否屬於拒不 配合機關實施履約督導，或機關於實施履約督導過程中 發現廠商違約之情事？」，至工程會函覆鈞院意見則為 ：「廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約，屬拒不配 合機關實施履約督導，或機關於實施履約督導過程中發 現廠商違約之情事」，從上可知，被告請鈞院函詢之廠 商違失行為，均特別限定在得標後、履約前之「放棄得 標、拒不簽約」，惟鈞院函詢內容除「放棄得標」外， 卻無「拒不簽約」，但另包括「拒不履約或履約等情形 」，其中「拒不履約」之概念，或可能被解釋為包括「 拒不簽約」在內，但更多情形是會被解釋為是簽約後、 履約時之債務不履行，更與後之「履約」有所重複。是 工程會回函自行更改鈞院函詢主旨為「如廠商得標後放 棄得標、拒不履（簽）約或履約等情形，是否屬於拒不 配合機關實施履約督導，或機關於實施履約督導過程中 發現廠商違約之情事？」但「放棄得標、拒不簽約或履 約」三種行為態樣，顯然跨越「簽約」前後，即鈞院函 詢與工程會修正後之上開問題，於文義上顯已將簽約前 之「放棄得標、拒不簽約」與簽約後之「拒不履約」並 列，已有誤會，工程會據此錯誤命題表示「屬拒不配合 機關實施履約督導，亦屬機關於實施履約督導過程中發 現廠商違約之情事」之意見，自亦無憑，更未具體解釋 哪種行為、為何屬於「拒不配合機關實施履約督導之情 事」？哪種行為、為何屬於「機關於實施履約督導過程 中發現廠商違約之情事」？實難令被告甘服。
⒋因此，系爭採購案通用條款第11.3、17.1、17.2條等規 定於系爭採購案所生之爭議並不適用，原告據此請求被 告賠償，實無理由。
（三）原告依照系爭採購案通用條款第17.2條規定，請求被告



賠償其於100年1月1日迄至3月31日期間，洽原供應廠商 展延擴充續為採購，因此所增加之費用共1523萬7656. 99元及依系爭採購案通用條款第11.3、17.2條等規定， 請求被告賠償其於100年4月1日迄至101年12月31日，重 新招標而受有重購價差之損害共5377萬5777.93元，並 無理由：
⒈系爭採購案通用條款第11.3條固規定：「乙方拒不配合 甲方實施履約督導，或甲方於實施履約督導過程中發現 乙方違約事實者(包括但不限於未依約產製合格貨品、 履約進度落後、違約轉包等重大事由)，甲方得訂相當 期限要求乙方改正。乙方拒絕改正、或未能於限期內改 正，或改正不完全者，甲方得不經催告，逕行解除契約 之全部或一部，依契約5.7條之規定沒收部分或全部履 約（差額）保證金充作懲罰性違約金，並請求重購差價 。如有其他損害亦得請求賠償」、第17.1條固規定：「 乙方有違反本契約之情事，甲方得以書面通知終止或解 除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害 賠償。乙方於接獲甲方終止契約通知前，已完成且經甲 方驗收合格可使用之履約標的，甲方依契約給付驗收合 格標的之價金」、第17.2條固規定：「甲方依第17.1條 終止或解約契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽 其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由 乙方負擔」，以上為原告於本件訴訟請求被告賠償損害 之主要依據，惟如前所述，被告既未簽署系爭採購案契 約，本不受該條款相關規定之拘束。
⒉被告於得標後拒絕簽約，雖構成投標須知第2.3.5條、 第5.13條、第8.6條等規定之情事，原告得沒入被告所 繳之押標金並重新招標，惟此等情形核與系爭採購案通 用條款第11.3條所規定之要件不符，亦即，原告於得標 後拒絕簽約，既非拒不配合原告實施履約督導，亦非原 告於實施履約督導過程中發現被告違約事實者（包括但 不限於未依約產製合格貨品、履約進度落後、違約轉包 等重大事由），原告自無由依該條規定請求被告賠償其 100年4月1日迄至101年12月31日之重購價差5377萬5777 .93元；又系爭採購案通用條款第22條「契約文件優先 適用順序」規定：「22.1契約條款與契約中之規格或規 定有牴觸之處，依下列優先次序適用之：⑴決標紀錄。 ⑵招標單。⑶清單。⑷附加條款。⑸規格說明。⑹藍圖 及照片。⑺本契約條款」，顯不包括「投標須知」，足 見被告得標後拒不簽約之行為，縱有構成投標須知第2.



3.5條、第5.13 條、第8.6條等規定之情事，原告得沒 入被告所繳之押標金並重新招標，惟仍無違反系爭採購 案通用條款之情形，核無通用條款第17.1條及第17.2條 規定之適用，原告據此請求被告賠償其100年1月1日迄 至3月31日期間增加之費用1523萬7656.99元及100年4月 1 日迄至101年12月31日重購價差5377萬5777.93元云云 ，為無理由。
⒊退步而言，縱認被告得標後拒不簽約之行為有系爭採購 案通用條款之適用，惟原告之損害尚未發生，仍無從請 求被告賠償：
⑴原告請求被告賠償損害之依據為系爭採購通用條款第17 .2條之規定，即「甲方依第17.1條終止或解約契約者， 得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止 或解除之契約。其所增加之費用由乙方負擔」，惟上開 原告所主張損害之賠償，仍應係指其實際上已增加支出 之費用，否則難謂其實際上受有損害，此為解釋契約當 然之理，系爭採購案附加條款第1條「履約標的及規格 」第4項規定：「本案預估採購數量，冷凍雞、鴨肉係 依97年1月5日至98年12月31日訂購量推估得之，僅做為 乙方籌料及報價之參考，實際採購數量以採買單位訂購 單為主，並依乙方實際交貨數量辦理結報付款，但本契 約不得解釋為訂約及採買單位有向乙方採購一定數量之 義務」，此於原告另行招標並與立蜂公司等所簽訂之採 購契約中亦有相同之規定，可知系爭採購案屬於「繼續 性供給契約」，亦即「乃當事人約定一方於一定或不定 之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、 品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約」， 且因原告上開契約附加條款之約定，其與得標廠商間之 實際採購數量與價金均未確定，得標廠商所標得之價金 僅是一競標用之數字，不見得即是其得請領之金額，充 其量僅能做為系爭採購案繼續性供給契約金額之上限而 已，且原告與立蜂公司等所簽訂之採購契約附加條款第 4條規定：「（契約價金之調整）冷凍雞肉採機動計價 （計價方式如附表四）」、第5條規定：「（契約價金 之給付）乙方應根據甲方每10日（每月5日、15日、 25 日）實際銷貨數量計價（配合每年年終結算，為後 一次計價區間為12月16日至12月31日）請領銷貨款」、 第6條規定：「（履約期限）履約期限：㈠本契約書 有效期限自100年1月1日起至101年12月31日止，標的供 應起算日期由甲方以書面通知供應日期。…」，可知系



爭採購契約之價金採機動計價，且依原告實際銷貨數量 計價，履約期限雖改為自100年4月1日起至101年12月31 日止，惟均未到得確定之時日。
⑵原告雖提出原證15之計算式，主張係依工程會之函釋意 旨，計算被告應賠償之價差損害云云，惟系爭採購案乃 繼續性供給契約，採購標的之價金與數量均係浮動，會 因每日或每月之物價波動、節慶乃至於特殊事件所影響 ，正因如此，原告於招標時，為維護自身權益，才會特 別強調「本契約不得解釋為訂約及採買單位有向乙方採 購一定數量之義務」，原告明知100年1月1日至100 年3 月31日期間跨越農曆年節，正值各採買單位大量採購雞 、鴨之時節，卻仍以此時期之實際大量採購之金額，與 被告以兩年平均值所得之單價乘以預估銷售數量所得之 金額，計算價差，顯非對等、亦非公平；原告明知系爭 採購案前後標之得標廠商就100年4月1日至101年12月31 日之銷貨金額，均係以「平均單月預估金額」估算，卻 仍以此價差計算損害，顯屬臆測，實難以此即認已證明 其受有所主張之損害，此觀當今禽流感疫情加溫，雞、 鴨等禽肉價格狂跌，國軍採買之數量與價格勢必受到影 響，已非系爭採購案前後二次投標當時所得預料，益證 原告依此預測所計算之損害，顯與事實不符。
⑶原告雖提出其自100年4月1日至101年3月25日止，分別 向訴外人立蜂公司、被告採購冷凍全雞等9項金額差異 表，惟此為原告片面製作之文件，均未見其提出相關具 體事證證明該文件內之數據屬實，所為請求仍屬無據。 因此，原告雖以計算前後標之價差為6901萬3435元，據 此主張損害並請求被告賠償云云，惟系爭採購案為繼續 性供給契約，採購數量與金額均係浮動且尚未確定，根 本無從逕以其重新招標前後之得標金額之差價作為原告 因此所增加之費用，是原告主張之損害金額純屬臆測推 估，實際損害尚未發生，其請求被告賠償顯無理由。 ⒋況且，原告所稱重購之價差不實：
⑴原告主張採購之第1階段即100年1月1日至同年3月31日 ，此期間並非系爭採購案通用條款所稱之「重購」，其 不得請求重購之價差：
原告將100年1月1日至同年3月31日之銷貨數量及金額統 計期間，稱為第1階段，理由為該期間因被告拒絕簽約 ，原告只得商請原供應商即訴外人振聲冷凍食品股份有 限公司（下稱振聲公司）、立蜂公司、立宏公司、東豪 冷凍食品股份有限公司（下稱東豪公司）、鹽水公司等



擴充延續原有採購云云，惟原告既是「擴充延續原有採 購」，顯見其係根據系爭採購案招標前，原告與振聲、 立蜂、立宏、、鹽水等5家公司間之舊有採購契約所為 之採購，該採購並非系爭採購案契約通用條款所稱「重 購」，原告自不得根據系爭採購案契約通用條款第11.3 條之規定，向被告請求此期間之重購價差。
⑵原告向立蜂、振聲、立宏、東豪、鹽水等5家公司採購 之雞肉，其計價方式與採購契約之約定亦有不符，原告 據此作為重購價差計算之依據，並不可採：
①依系爭採購案附加條款第4條規定，冷凍雞肉係採機動 計價，計價方式如附件4，依附件4之計價方式第2、3、 4項規定顯示，採購之雞肉係以每公斤44元為基價，且 契約生效後，毛雞月平均價，以聯合報養雞協會肉（土 ）雞，產地交易行情表，當月16日至次月15日平均價為 依據，又肉（土）雞月平均價與基（現）價比較，漲跌 幅未達5％時，原告不主動調整各品項價格；如漲跌幅 逾5％時，原告依實際漲跌幅，按60％至80％之比例換 算各品項單價，準此可知，原告實際採購之雞肉，會隨 產地交易行情變動，斷不可能為固定單價，應無疑義； 惟由原告提出之陳證三及陳證四可知，原告於100年1月 1日至101年9月25日期間，其向立蜂、振聲、立宏、東 豪、鹽水等5家公司採購之雞肉，都是在相當期間維持 一固定價格，並未依系爭採購案附加條款附件4冷凍雞 肉計價方式規定計價，此觀100年1月1日至101年9月25 日之養雞協會毛雞產地交易行情表、白肉雞及其分切品 行情表，與原告實際採購價格比較，即可端出原告採購 雞肉之計價方式與系爭採購案之規定不符，故原告以此 作為重購價差計算之依據，並非可採。
（四）原告所主張重新招標而增加之費用或損害，與被告不履 行簽約義務間，無相當因果關係存在：
系爭採購契約通用條款第17.2條固規定：「甲方依第17 .1條終止或解約契約者，得依其認定適當之方式，自行 或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費 用由乙方負擔」，惟所甲方（即原告）所增加之費用仍 須與乙方（即被告）之違約行為有相當因果關係，而非 因此即得由甲方將任何不相干之費用或與乙方無關之原 因均要乙方負擔；譬如，系爭採購案如遇有物價波動因 素，無論上漲或下跌，即便是被告履約，兩造均得循相 關物價指數法令進行調整，此即與兩造之行為無任何相 當因果關係存在，自難容原告以此物價波動因素所造成



重新招標之得標金額較高，即謂此等價差為其所增加之 費用，而要求被告負擔。否則倘若重新招標時，採購標 的之物價下跌，被告豈不也可主張此與被告違約有相當 因果關係存在，而得請求原告給付此等價差？更有甚者 ，倘若重新招標後，因採購人員舞弊、或新得標廠商違 約，造成原告受有損害而增加費用，依原告起訴主張之 見解，也可依系爭採購契約通用條款第17.2條規定，向 被告求償？豈不怪哉！系爭採購案於原告得標時，因當 時物價急遽上漲，其中白肉雞產地價格揚升，已從被告 99年10月14日投標時之每台斤27元，漲至原告100年3月 16日重新招標時已達30.2元，漲幅超過10％，本得依系 爭契約附加條款第4條方式調整價格，是若被告繼續履 約，以此物價指數調整採購金額，則與重新招標後之決 標金額相差無幾，足證原告所主張之損害確實係非可歸 責於原告之原因所造成，無從據此向原告請求賠償；再 退步而言，縱認原告因被告不履行簽約義務致重新招標 而受有損害，惟原告已先沒收被告所繳交之押標金100 萬元，縱非屬損害賠償之預定額，亦應自請求賠償之金 額中扣除，卻未見原告如此為之，其請求顯有不當獲利 之嫌，實不合理。
（五）系爭採購案與原告重新招標之採購案內容並不相同，原 告無從以彼此間之價差主張即為其所受之損害： 系爭採購案之標的名稱為「冷凍全雞等15項」，包括冷 凍雞肉及鴨肉等，惟觀諸原告所提出原證12即其重新招 標後與訴外人立蜂公司等簽訂之採購契約，其標的名稱 雖仍為「冷凍全雞等15項」，內容卻均將「鴨」的部分 全數刪除。如此前後標之比較顯然非立於相同之基準點 （採購標的），原告卻仍以此計算所增加之費用（損害 ），自是顯有錯誤，諉無足採。
（六）原告係以不正當之方法使被告無法履約，其所主張重新 招標之損害自應由其自行負擔：
⒈原告就系爭採購案投標廠商資格之要求，除須提出一般 合法設立、納稅、財力、信用證明外，僅規定：檢附工 廠登記證（產業類別代碼須為「08食品及飲料等」或屠 宰場登記證。是被告依上開廠商資格規定，檢附工廠登 記證，經招標機關審查為合格投標廠商。且依招標規範 冷凍禽肉（Frozen Poultry）同「品質規格」內容為： ㈠供製原料肉之家禽，應於主管機關（防檢局）認可之 屠宰場屠宰，並經屠宰衛生檢查合格。查被告已取得CA S標章），此為臺灣國產農產品及加工品最高品質的驗



證代表標誌，且被告供製原料肉之家禽均委託防檢局認 可之屠宰場（廠）屠宰，並經屠宰衛生檢查合格，於每 箱包裝上均貼有防檢局屠宰衛生合格之標誌，本已符合 招標規範。
⒉原告明知被告可供應貼有CAS標章及防檢局屠宰衛生合 格標誌之禽肉，卻於簽約前堅持要求被告須於每個內包 裝袋上均黏貼「防檢局屠宰衛生合格」之標誌，此舉無 疑限制只有防檢局認可之屠宰場（廠）方可參與系爭採 購案之投標，若非此等屠宰場（廠）之廠商如被告，因 供應雞、鴨等禽肉之符合CAS及防檢局屠宰衛生合格之 屠宰廠係以10隻為1箱出貨，每箱只有黏貼1張「防檢局 屠宰衛生合格」標誌，於被告單隻包裝或分切加工包裝 後，即無法另取得「防檢局屠宰衛生合格」標誌以黏貼 於每個包裝袋上，是被告要遵守原告此等要求顯有困難 ，倘要另將單隻包裝、分切加工等手續均委託防檢局認 可屠宰衛生合格之屠宰場處理，勢必增加費用、或遭其 公會聯合壟斷或抵制或提高費用，因此，原告一方面雖 就系爭採購案之投標廠商未詳載資格，但實質上卻以「 品質規格」（每個內包裝袋上均須貼有「防檢局屠宰衛 生合格」標誌）間接限制了投標廠商資格，對於非防檢