臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第349號
原 告 林妍君
楊坤宜
楊庚沅
楊巧翊
楊玉存
上五人共同
訴訟代理人 王慧凱律師
被 告 楊麗華
訴訟代理人 賈俊益律師
複代理人 劉慈萱
上當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國102年10
月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告持分所有坐落台中市○○區○○段000地號土地，及同段494、495、496、497、498、499地號土地，於民國83年8月24日以霧字第135384號所共同設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元，權利範圍1200分之17之抵押權所擔保之債權超過新臺幣伍拾伍萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張
㈠本件原告等為訴外人楊振森（於民國84年2月27日死亡）之 繼承人，原告林妍君為楊振森之配偶，原告楊坤宜、楊庚沅 （即楊閔隆）、楊巧翊及楊玉存為楊振森之子女。查被告曾 於101年8月間委託訴外人張清勇持楊振森署名之本票三紙（ 票號分別為170183、170182、170185；下稱系爭本票），票 面金額共計新臺幣（下同）75萬元，向原告催討楊振森之借 款，並稱上開借款有台中市○○區○○段000○0000000地號 土地（下稱系爭土地）之持分設定抵押權（下稱系爭抵押權 ）以供擔保。惟原告等人對楊振森曾於83年間向被告借貸及 設定抵押乙節均無所悉，亦未曾聽聞楊振森提及有向被告借 貸一事。倘楊振森曾向被告借款75萬元，何以楊振森於84年 2月27日往生時及往生後17年間，被告未曾向原告提及楊振 森有向其借款，即系爭本票罹於時效前及抵押權登載之債務 清償期（88年8月19日）屆至後迄今，被告亦未曾向原告等 人為催討，顯有悖於常理；且查系爭三紙本票上之簽名並非 楊振森之筆跡，是被告是否確有債權存在，要非無疑。 ㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致 原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被 告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號 判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品 質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代 替物之交付，而生效力，民法第474條、第475條定有明文； 惟金錢消費借貸契約係屬要物契約，應由貸與人就交付金錢 及借貸意思表示相互一致等事實負舉證責任，故本件消費借 貸存在一節，應由被告就上開事項負舉證之責。再按抵押權 為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已 成立；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在 發生之債權，並不及於將來預定之債權，其抵押權存續期間 之約定在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之 性質（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）；普 通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要 ，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就 債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、 他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之 證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑 抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上 字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265 號、99年度台上字第2239號判決意旨參照）。末按所有人對 於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其 所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求 防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於 所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之 利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。 ㈢經查，被告於日前向鈞院聲請拍賣抵押物，並經鈞院於101 年12月24日作成101年度司拍字第471號准予拍賣抵押物之裁 定，是原告等人共有之系爭土地隨時有遭強制執行之危險， 兩造間就系爭抵押權是否有擔保債權存在既有爭執，堪認原 告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決 將之除去，原告起訴請求確認系爭抵押權不存在，應有即受 確認判決之法律上利益。復按系爭抵押權乃屬普通抵押權， 並非最高限額抵押權，此有系爭土地之土地登記謄本可稽， 是該抵押權之擔保債權於抵押權設定時即已特定，是被告主
張之75萬元借款債權與抵押權登記所擔保之300萬元債權額 既不一致，則該筆借款債權確否存在已非無疑。退步言之， 倘被告確有債權存在，惟於系爭抵押權設定後所發生之債權 即83年9月6日發生之借款債權，亦非屬於該抵押權擔保之範 圍。
㈣綜上所述，系爭抵押權設定登記所擔保之300萬元債權並不 存在，則系爭抵押權亦無由存在，從而，原告訴請被告塗銷 系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。並聲明： ⒈確認被告就坐落台中市○○區○○段000地號土地，及同 段494、495、496、497、498、499地號土地，於83年8月 24日以霧字第135384號所共同設定擔保債權總金額300萬 元，權利範圍1200分之17之抵押權所擔保之債權不存在。 ⒉被告應將第一項所示之抵押權登記予以塗銷。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
㈤對於被告抗辯之陳述略以：
⒈關於被告辯稱：訴外人楊振森於住院療養期間，因支付龐 大醫療費用及看護費用，而持續向被告借款，每筆三到五 萬元不等；楊振森與被告之金錢借貸持續數未曾間斷，是 於83年5月30日簽發25萬元整之本票及於83年7月25日簽發 30萬元整之本票。楊振森仍持續向被告借款，被告慮及楊 振森並無財產且已罹患重病，乃要求楊振森設定抵押權， 於設立抵押權時借款已有75萬元以上，楊振森考慮渠仍需 持續向被告借款，為此擔保債權額記載為300萬元，以為 楊振森嗣後再向被告支借之債權得受該系爭土地所擔保， 復被告再請求楊振森簽發系爭第三紙本票，金額為20萬元 云云。惟查：
①被告於101年8月間委託訴外人張清勇向原告等人催討借 款時，初稱楊振森向其借款75萬元，卻於答辯狀內改稱 設立抵押權時(即83年8月24日)借款金額已超過75萬元 。倘於斯時借款已超過75萬元，何以於83年9月6日簽發 之第三張本票，票面金額僅記載為20萬元，而非記載已 交付借款之數額，足徵被告辯稱實際借款金額超過75萬 元等語即無可採。又簽發票據之原因多端，未必係出於 借貸關係，自不得逕以票面金額遽推斷為借款之數額， 更無由以簽發本票證明有借款交付之事實。
②再者，被告泛稱借款超過75萬元，惟借款總數究為若干 ，被告卻不能具體說明，益徵被告辯稱楊振森向其借款 總額超過75萬元云云，應屬子虛。況被告既未交付300 萬元之借款，卻於101年11月16日之民事聲請裁定拍賣 抵押物狀內陳稱楊振森向其借款300萬（參101年度司拍
字第471號卷），足見被告之陳述不實甚明。 ⒉就證人楊振輝、楊惠娥之證言部分：
①證人楊振輝於鈞院102年5月20日言詞辯論期日證稱：「 借很多次，有時借5萬元，有時借7萬元，都是由被告交 付現金給楊振森，我都有看到，當時是我在醫院照顧楊 振森。…開立本票時我有在場，…我知道有開2張本票 ，每張面額均是25萬…。」；「…就我看到的借款情形 總計已經有40-50萬，當時尚未設定抵押。」。證人楊 振輝雖證稱有看到楊振森常向被告借錢，於設定抵押前 （即83年8月24日以前）約借40-50萬。惟查，被告於83 年5月份及7月份在中國醫藥大學附設醫院住院檢查共2 次，每次約住院半個月，倘依證人所述豈非楊振森每個 禮拜借逾10萬元。一個癌症住院的病人何以一個月需要 花費40-50萬的醫療費、看護費，令人匪夷所思。實則 ，楊振森當時之住院費用係由勞保支付，根本無須花費 龐大之醫藥費。又查楊振森於83年5月份及7月份，於中 國醫藥大學附設醫院之住院期間皆係原告楊庚沅及訴外 人楊林赧(即楊振森之母)輪流照顧，當時楊振森之意識 很清醒；之後於83年8月間病情較為嚴重時，到中山大 學附設醫院治療，是由原告楊庚沅及楊巧翊輪流照顧， 由楊庚沅幫楊振森洗澡、擦背，當時楊振森只能喝流質 的東西，直到楊振森於84年2月27日過世。其間楊庚沅 只見過楊振輝前來探視，並未見過被告拿錢來借楊振森 ，亦未曾聽聞楊林赧提及被告拿錢來借楊振森。次查， 楊振輝雖稱楊振森有開立2張本票，當時渠亦在場，金 額皆係25萬元，但與被告提出之本票影本已不相符；又 楊振輝證述都是渠在醫院照顧楊振森乙節，核與被告辯 稱楊振森因花費大量醫療費、看護費用云云，相互矛盾 。且查，證人楊振輝與被告有借貸關係，楊振輝並有設 定抵押權予被告以供擔保，是楊振輝之證言洵屬維護被 告之詞，應無足採。
②證人楊惠娥於同上期日證稱：「(問:楊振森過世之前， 是否有跟被告借錢?)答:我知道這件事我也有看過，也 有聽我母親說過，…。(問:是否知道楊振森過世前，向 被告借多少錢?)答:我母親說楊振森有開立本票給被告 ，…(問:你是否知道楊振森有開票給被告的事情?) 答: 我有看過一次，正確的面額忘記了，我母親也有跟我說 過。…(問:提示被證二之3張本票，有無看過這三張本 票?)答:我看到的是其中25萬元之本票。」；「(問:設 定時有無說總共欠被告多少錢?)答:時間太久我只知道
有欠錢，但是總額多少我不清楚，喪葬費也是被告支付 的，借款總金額部分我知道他們有結算過，但是時間已 經太久，我無法確認。…(問:如何知道楊振森與被告有 結算過?有無親自看過?)答:有，楊振森住院時都是被告 去看他，我有看到楊振森跟被告借錢，結算之借款總金 額約60-70萬元。…(問:設定抵押之前楊振森已經向被 告借款60-70萬元，是否能夠確認正確金額為多少?)答: 約70萬元，我有聽我母親說過，但是時間太久了。( 問 :設定抵押後，楊振森還有向被告借錢?)答:設定抵押後 楊振森還是有跟被借款，大約只有幾萬元，有時候被告 自動拿錢給楊振森。(問:你剛才說設定抵押後借比較多 錢，現在說設定抵押後借比較少，何者所述正確?)答: 我現在想起來，應該是設定後借比較多錢，但設定之前 就已經借了約70萬元。(問:楊振森總共根被告借了60-7 0萬，還是設定後再向被告借款60-70萬?)答:我的意思 是總共借了約70萬元，在住院之前有借，住院設定抵押 之後也有借，住院期間即設定抵押後借款金額較多。」 。查楊惠娥就楊振森向被告借款之數額及時點之證述， 前後數度更易反覆，渠初證稱借款總額約60-70萬元， 設定抵押後楊振森只借了幾萬元；後改稱設定後借比較 多錢，但設定前就已經借了70萬元。倘證人所述為真， 則楊振森向被告借款恐逾140萬元以上，是證人於嗣後 復改稱總共借了約70萬元。渠又稱「住院期間即設定抵 押後借款金額較多」，惟查設定抵押後，即楊振森於中 山大學附設醫院之住院期間，僅有一張面額20萬元之本 票，即三紙本票合計75萬元其中金額最少之一張，核與 楊惠娥之證述尚有齟齬，是其證言與系爭本票二者皆無 可採。又渠證稱有參與被告與楊振森借款總額結算之過 程，借款金額約60-70萬元乙節，確屬子虛。倘證人確 有參予結算過程，理應對於楊振森有無開立系爭三紙本 票、開立之時點、借款總額等情知之甚詳，何以每當問 及借款總額時，反而多次以聽聞母親(即楊林赧)說過借 款總額，母親有提到楊振森有開立本票等語回應；倘楊 惠娥果有參與結算過程，理應見過三張本票，卻何以僅 見過其中一張面額25萬元之本票，借款總額為若干元， 又何須聽其母親轉述，足見楊惠娥證稱渠有親自見聞楊 振森與被告間有結算借款金額乙節，洵屬維護被告之詞 ，要無足採。
③縱楊振森有開立票面金額各為25萬元(發票日為83年5月 30日)、30萬元(發票日為83年7月25日)、20萬元(發票
日為83年9月6日)之系爭三紙本票，尚亦不足以證明被 告有交付75萬元之現金予楊振森，仍不排除係楊振森預 先開立本票，以備將來借款之用，此觀諸被告未實際交 付300萬元現金予楊振森，卻仍設立擔保債權額為300萬 元之抵押權即明。
⒊就抵押權設定之部分：
①原告否認系爭抵押權設定契約書上楊振森之簽名及印鑑 章為真正。退步言之，本件抵押權登記為300萬元，自 應於設定抵押權時即有交付300萬元借款之合意，倘係 為擔保將來發生之不特定債權，自為普通抵押權之性質 所不容。按普通抵押權係從屬物權，且基於普通抵押權 擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定，此亦為不 動產物權變動公示原則之基本需求，如未特定，在抵押 權即無從實現物權內容完全公示之目的。而抵押權所擔 保債權之特定，關於債權之種類、金額與債務人乃為特 定債權之基本要素，而構成抵押權內容之一部分，均屬 抵押權應登記事項之範圍，依法登記後，始生物權之效 力（最高法院84年台上字第1967號判例要旨參照）。 ②依被告所述，系爭抵押權並非於設定時即有交付300萬 元借款之合意，而係視楊振森後續之需求以決定借款之 數額，則本件抵押權設定即非用於擔保特定之債權。又 不論於抵押權設定前或後，被告皆未交付300萬元之現 金，縱使楊振森有向被告借款，亦與系爭抵押權登記所 擔保之債權內容不符，被告主張其對楊振森之75萬元債 權，既未經登記為系爭抵押權擔保之內容，系爭抵押權 自無從發生擔保其債權之效力。
⒋就喪葬費用之部分：本件被告主張其對楊振森有75萬元債 權，與楊振森之死後債務(即喪葬費用)迥不相侔，更與原 告楊庚沅、楊巧翊是否送楊振森出殯無關，何況楊庚沅、 楊巧翊確有送楊振森出殯，被告徒憑不相關之事項混淆視 聽，實無足取。惟事涉原告之名譽，故仍有加以澄清之必 要。查楊振森往生時，因家中尚有長輩，故諸多後事係由 長輩處理。據楊庚沅所知，其父之喪葬費用係由楊振輝支 付，至於楊振輝是否向被告借貸，楊庚沅並不知悉。然楊 振森往生後得領取勞保給付約68萬元，被告曾經對林妍君 提到楊林赧欲以該筆款項支付喪葬費用，故已由林妍君提 領68萬元現金後，在郵局親自交付給楊振輝及楊林赧去處 理，此事尚有胡淑貞、張坤東在場見聞，可資為證。 ⒌關於被告所稱，依系爭抵押權設定契約書之其他約定事項 第一條所載：「本抵押物之擔保範圍包括債務人對權利人
現在及將來所負一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、 實行抵押權之一切費用…。」，故當事人之真意為設定最 高限額抵押權等語，應無可採。按最高限額抵押權係從屬 於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者， 即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律 關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵 押權，因債權人與債務人間無基本法律關係（一定之法律 關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。次按 「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長 ，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作 為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權 ，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記 簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載 者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權 設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非 抵押權效力所及。」（最高法院84年度台上字第1967號判 例、86年度台上字第3114號判決、92年度台上字第370號 判決參照）。經查，最高限額抵押權雖於96年始於物權編 修正時予以明文化，惟於實務上運作已行之有年，通常仍 以最高限額或以本金最高限額為登記。惟觀諸本件土地登 記簿謄本就其中「權利價值」並非登記為最高限額300萬 元；另抵押權設定契約書其中「擔保權利金額」亦未記載 最高限額300萬元，是以本件應為普通抵押權之設定甚明 。退步言之，於本件土地登記簿謄本上並無以系爭抵押權 設定契約書為附件之記載，則依前揭判例之見解，該抵押 權設定契約書之內容自無由構成登記簿之一部分，從而發 生登記及公示之效力。又系爭抵押權設定契約書之其他約 定事項之第一條雖以「現在及將來所負之一切債務」為擔 保範圍，惟遍觀土地登記簿謄本及抵押權設定契約書均未 就系爭抵押權所擔保之債權種類予以記載，即屬概括最高 限額抵押之約定，是該最高限額抵押權之設定固屬無效， 自不待言。復被告辯稱：「楊振森借錢並(非)是一次拿25 萬元或是拿30萬元，(是故)而是5萬、8萬元等等金額陸續 借款，到一定金額後才簽發本票給被告，因此發票日為83 年9月6日之本票，其借款發生日期亦是在抵押權設定日期 前」等語，洵無可採。經查，被告辯稱抵押權設定前即已 有75萬元之借款，惟與楊惠娥證稱結算之借款總額約60-7 0萬元，在設定抵押之後借款金額較多云云，尚有齟齬， 益徵被告之陳述與楊惠娥之證言洵屬虛妄，皆無可採。
⒍基上，訴外人楊振森、楊林赧及被告，均未曾向原告等人 提起楊振森有向其借款75萬元一事，且自楊振森死亡時及 此後17年間，被告對楊振森有向其借款一事隻字不提。倘 楊振森確有向被告借貸75萬元，何以被告向原告林妍君提 及應將該筆68萬元勞保給付交給楊林赧處理時，卻未一併 索討，無不啟人疑竇。又證人楊振輝與楊惠娥雖證稱渠等 知悉楊振森因住院需花費大筆醫療費用而與被告有數次借 貸關係，惟並不知悉借款總額，渠等證言亦多有反覆、矛 盾之處，自不得以渠等之證言遽認定楊振森與被告間有75 萬元之借貸合意，及借款交付之事實。況且，於原告楊庚 沅、楊巧翊照顧期間，根本未曾見過被告前來探視楊振森 ，亦未曾聽聞楊林赧提及被告有拿錢來借楊振森。再者， 倘若楊振森有開立本票，猶不得遽依票面金額之記載認定 被告有交付借款事實，仍不排除系爭本票係楊振森預先開 立，以備將來借款之用，此觀諸被告未實際交付300萬元 現金予楊振森，卻仍設立擔保債權額為300萬元之抵押權 即明。次就抵押權設定之部分，系爭抵押權設定登記所擔 保之300萬元債權並不存在，則系爭抵押權亦無由存在， 從而，原告訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理 由，應予准許。
二、被告則略以：
㈠緣訴外人楊振森為被告之堂兄，其經濟狀況並不寬裕，於80 年間即陸續向被告借款，83年間罹患癌症時與母親同住，當 時慮及訴外人楊振森之母親年事已高，無法照顧身患重病之 楊振森，遂聘請看護照料；療養期間因龐大之醫藥費及看護 費，訴外人楊振森仍持續向被告借款，每筆金額約為3萬至5 萬元不等。於訴外人楊振森罹病住院期間，其配偶即原告林 妍君、子女即原告楊坤宜、楊庚沅、楊巧翊、楊玉存等五人 皆未到院探視、照料，全由被告一人借款資助，此部分事實 亦為楊振森之親屬所知悉。被告考量雙方之兄妹情誼，雖未 書立借據，惟兄弟姐妹間成立金錢消費借貸契約且提供不動 產設定抵押權為擔保，實屬常見。復因被告慮及手足親情， 答應嗣後於該系爭土地上合建房屋時再一併求償，故未積極 追討，詎今原告等人以訴主張該土地之抵押權不存在，於情 於法皆非事理之平。
㈡查訴外人楊振森與被告之金錢借貸關係持續數年而未間斷， 被告唯恐借款債權無法受償，遂請求訴外人楊振森簽發發票 日分別為83年5月30日、83年7月25日，票面金額為25萬元、 30萬元之二紙系爭本票。於簽訂該二紙本票後，楊振森仍持 續向被告借款，被告慮及訴外人楊振森並無財產且已罹患重
病，乃向訴外人楊振森要求以系爭土地設定抵押權，設立抵 押權時借款金額已有75萬元以上，楊振森考量渠仍須持續向 被告借款，為此擔保債權金額乃記載為300萬元，以為楊振 森嗣後再向被告支借之債權得受該系爭土地所擔保；復被告 再請求楊振森簽發系爭第三紙本票，發票日為83年9月6日、 票面金額為20萬元。故訴外人楊振森於84年2月27日死亡後 ，被告對其所有之債權總額超過75萬元（後續部分借款部分 尚未來得及開立本票，楊振森即過世），被告爰僅以有本票 為佐證之借款為主張，是就系爭土地所擔保債權額75萬元之 抵押權實屬存在。
㈢本件被告對訴外人楊振森確有借款債權存在： ⒈就被告對楊振森有借款存在之事實，有楊振森簽發之三張 本票為佐，如上所述。原告雖然否認楊振森之簽名為真正 ，然比對系爭抵押權設定契約書(參照鈞院101年度司拍字 第471號拍賣抵押物裁定卷宗)，該本票上之簽名與該抵押 權設定契約書之簽名相同，又抵押權設定契約書須蓋印鑑 章，經比對本票上之印鑑章與該契約書上之印鑑章印文也 相同，由此書證可證明該本票為真正。又經證人楊振輝證 稱：「(問：是否知道楊振森有開本票給被告?)知道，開 立本票時我有在場，楊振森說一直跟被告借錢，沒有立據 ，所以楊振森主動說要開本票給被告，我知道有開2張本 票，每張面額均是25萬元，是楊振森親算書立本票及將本 票交給被告」、「是先借錢後開票」；證人楊惠娥也證稱 ：「(問：是否知道楊振森有開票給被告?)我有看過1次， 正確的面額我忘記了，我母親也有跟我說過。」、「因為 常常跟被告借錢，楊振森自己覺得不好意思，所以才會開 票給被告」，由前述證人之陳述也可證明，楊振森是先借 錢後再開本票給被告，當作借錢之憑證。此外證人楊振輝 曾親自見過票號在後之兩張25萬元之系爭本票(本票號碼 170185) ，而面額30萬元之本票號碼為170183，更可證明 之前即有簽發該30萬元之本票，是故由被證二之本票亦可 證實被告至少有借錢75萬元予楊振森之事實。 ⒉再者就借錢之過程，證人楊振輝證稱：「有，楊振森有向 被告借錢，被告當時是中國醫藥大學附設醫院從事護士工 作，楊振森當時已罹患喉癌，當時楊振森沒有錢，才會向 被告借錢。」、「借很多次，有時借5萬元，有時借7萬元 ，都是由被告交付現金給楊振森，我都有看到…」；復證 人楊惠娥證稱：「我知道這件事，我有看過，也有聽我母 親說過，因為被告是醫護人員，楊振森缺錢都是向被告借 錢。」、「約70萬元，我有聽我母親說過，時間太久了」
。依據前開兩位證人之證詞，可知被告確實有借錢給楊振 森，有關借款金額，因時間久遠證人不是很清楚，但依前 述證人之陳述，是在借錢後才開本票給被告，因此由被證 二之三張本票當可證實借款金額至少是75萬元（有部分已 借款尚未開票，尚未計入）。
⒊按民事訴訟法係採證據優勢原則，所提之證據不以達無合 理懷疑之必要，僅須當事人一方所提出之證據，已有高度 之蓋然性可證明待證事實之存在即為已足。被告雖未與楊 振森簽立借據，惟親人之間借款未立借據仍人之常情，與 社會經驗相符，又於民間習慣亦常以開立票據代替借據， 依據前開證人楊振輝、楊惠娥之證詞及系爭三紙本票，已 足供證明楊振森確實有向被告借款至少75萬元，故被告對 於楊振森有借款債權存在，當屬無疑。
⒋由上可知，楊振森簽立系爭本票前，被告對伊業已有若干 債權存在，惟慮及舉證困難，被告始依系爭三紙本票票面 金額共75萬元予以請求，原告單方面臆測係楊振森先預立 本票已備將來借款之用，顯無理由。又原告指稱楊惠娥既 然親自見聞楊振森與被告間有結算金額，則總額為何須聽 渠母親轉述。惟查被告與楊振森之借款關係為80年間，距 今已將近20年，且被告與楊振森之借款關係係持續地每次 以數萬元交付，前後總計起碼有一年時間，證人對於結算 後之確切金額為何已不復記憶，亦屬常情。原告遽指楊惠 娥之證詞為維護被告之詞，並不足採。
㈣原告楊巧翊及楊庚沅之證詞不可採信：
⒈查楊巧翊及楊庚沅為本件原告，就本案具有利害關係，原 本即難以期待渠等會據實陳述。又有關本案主要借款過程 ，係楊振森在中山醫學院附設醫院住院期間，而楊庚沅及 楊巧翊陳述是由渠等照顧楊振森云云，此部分事實都遭楊 庚沅及楊巧翊的親叔叔楊振輝及親姑姑楊惠娥嚴正駁斥。 經楊振輝證稱：「證人楊庚沅所述不實在，實際上是我及 證人楊庚沅的奶奶一起照顧的，證人楊庚沅全部只有去2 次，連他父親都搖頭」、「證人(指楊巧翊)所述不實，實 際上楊巧翊只去看過2次」；又楊惠娥明白陳述：「問： 你到醫院探視楊振森時，有無看過楊庚沅?)我沒有看過， 當時楊振森很清醒，不需要人家擦身體，我一星期至少去 4次，都未看過楊庚沅…我去醫院時，都是由楊振輝及原 告楊庚沅的奶奶在醫院照顧。」、「當時楊巧翊還小，我 只看過她去1次，我常常去」。實際上主要照顧楊振森之 人為楊振森母親及楊振輝，且證人楊振輝及楊惠娥與本案 並無利害關係，沒有必要作偽證。
⒉再查，楊庚沅陳述於楊振森過世後有將75萬元交給楊振輝 、被告及其奶奶，而楊巧翊則是稱：「那時由奶奶處理， 我父親死亡後有68萬元，都是交給我奶奶，是用來清償喪 葬費用，是由我母親交給我奶奶…」，是關於楊振森死亡 後有交付多少錢等事，楊庚沅及楊巧翊之陳述顯有矛盾， 也可佐證渠等陳述不可採信。
⒊至於楊振森之喪葬費也是被告所支出，查辦喪事期間，原 告等人於家祭後即離開，後續關於送上塔位等事情，即不 見原告等人，更不論頭七等其他法事，此人情事故，世態 炎涼，被告亦是點滴在心頭，是被告在此重申，被告之陳 述並不實在。
⒋又原告攻訐被告為何在楊振森過世後，不即刻實施抵押權 云云。查系爭抵押權標的僅是土地之應有部分，再參照抵 押權設定契約書之記載「本件土地將來如有增建時也一併 設定在內。」，故被告是想等到有增建時再一併主張，但 沒有想到原告等人一再生事，為此才提出抵押權拍賣裁定 ，此並沒有質疑之處，也不能以抵押權人未即時拍賣抵押 物為由，反向主張抵押權設定有問題。
㈤系爭抵押權設定有效成立：
⒈關於抵押權之設定內容，須依當事人契約約定。「按抵押 權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依 法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登 記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登 記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權， 雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額 抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作 為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。同理，此於普通 抵押權之情形，亦有其適用。」(鈞院101年訴字第2135號 民事判決參照)。
⒉查訴外人楊振森與被告設定抵押權登記時，我國民法尚無 最高限額抵押權之規定，直至96年因實務上廣泛以最高限 額抵押權為運作方式，始增訂最高限額抵押權之規定。而 有關系爭抵押權擔保之債權內容，係依抵押權設定契約所 載為依據，為此楊振森設定抵押權所擔保債權範圍，請參 照鈞院101年度司拍字第471號拍賣抵押物裁定卷宗所附抵 押權設定契約書之其他約定事項第一條約定所載：「本抵 押物之擔保範圍包括債務人對權利人現在及將來所負之一 切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之一切 費用(包括律師費在內)與因債務不清償(不履行)而發生之 損害賠與清償」。是依楊振森與被告之約定，此抵押權擔
保之內容包括設定後發生之債權，因此兩造當事人之真意 為最高限額抵押權之性質，此依其他約定之事實明白可證 。又依楊振森向被告借錢過程，是以5萬、8萬等金額陸續 借款，而不是一次大筆借款，加上楊振森因罹患癌症，最 終須要借款多少，於設定抵押權時尚無法確認，因此所謂 抵押權擔保300萬元，其性質應是最高限額之約定才符合 楊振森向被告借錢之模式以及設定時之目的。因此依當時 借錢之情況，亦可證實系爭抵押權之性質應包括設定後之 借款，是故無論借款之發生在抵押權設定前或設定後，均 在擔保範圍內，此應無疑問。
⒊退步言之，縱如原告所言，系爭抵押權為普通抵押權，只 能擔保已發生之債權（此主張與系爭抵押權其他約定事項 不符），然就被證二之三張本票，其中發票日為83年5月 30日及83年7月25日之兩張本票，係在抵押權擔保範圍內 ，應無疑問；而其中發票日為83年9月6日之本票，參照證 人楊振輝及楊惠娥之證詞所示，楊振森是在借錢後才開立 本票為憑證，而因楊振森借錢並非一次拿25萬元或是30萬 元，而是5萬、8萬等等金額陸續借款，到一定金額後才簽 發本票給被告，因此發票日為83年9月6日之本票，其借款 發生日期亦是抵押權設定日期前，亦應可證實。 ㈥綜上所述，原告等人既自被繼承人處繼承系爭土地，依法應 繼承被繼承人之債務，被告對原告等人有金錢借貸債權已如 上述，從而系爭土地於75萬元之及其利息之抵押權當屬存在 ，原告等人訴請被告塗銷系爭抵押權並無理由。並聲明：原 告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠首按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號 判例可參。本件原告主張被告就坐落台中市○○區○○段00 0地號土地，及同段494、495、496、497、498、499地號土 地（下稱系爭土地）、權利範圍1200分之17所設定之抵押權 不存在，但為被告所否認，是揆諸前揭判例意旨，原告提起 聲明第1項之確認訴訟，請求確認被告就系爭土地，於83年8 月24日以霧字第135384號所共同設定擔保債權總金額300萬 元，權利範圍1200分之17之抵押權所擔保之債權不存在，自 有確認利益，合先敘明。
㈡原告主張之事實，業據其提出委託書照片、土地登記謄本、 本院101年度司拍字第471號民事裁定、戶籍謄本、勞工保險 被保險人投保資料表、土地登記第二類謄本、診斷證明書、 照片、存證信函及烏日鄉公所函等件附卷為憑，然為被告所 所否認，並以前揭情詞資為抗辯，復據其提出系爭土地登記 謄本及本票存卷可稽。是本件應審究者，厥為：⑴訴外人楊 振森是否有向被告楊麗華借款，借貸之金額為何？⑵系爭坐 落臺中市○○區○○段000○0000000地號於83年8月4日登記 之抵押權是否存在？⑶原告請求被告塗銷系爭坐落臺中市○ ○區○○段000○0000000地號於83年8月4日所為之抵押權設 定登記，有無理由？
㈢按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，毋庸舉證。民事訴訟法第 279條第1項定有明文。查關於系爭抵押權擔保之債權，超過 750,000元及其利息部分不存在一節，為被告自認，有被告 102年3月13日民事答辯狀可憑，揆諸上開規定，原告即毋庸 舉證，自應認原告此部分之訴為有理由。
㈣又被告固執前詞抗辯：訴外人楊振森與被告之金錢借貸關係 持續數年而未間斷，被告唯恐借款債權無法受償，遂請求訴 外人楊振森簽發發票日分別為83年5月30日、83年7月25日，