臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第509號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王富震
選任辯護人 游琦俊律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第22258 號），本院判決如下：
主 文
王富震未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案克羅埃西亞製HS二○○○型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號為○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個），及制式子彈捌顆均沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年貳月，扣案克羅埃西亞製HS二○○○型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號為○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個），及制式子彈捌顆均沒收。應執行有期徒刑陸年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案克羅埃西亞製HS二○○○型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號為○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個），及制式子彈捌顆均沒收。
犯罪事實
一、王富震明知手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管 之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟於民國97 年間，未經許可，基於持有手槍及子彈之犯意，收受真實姓 名年籍不詳、綽號「林亦宏」之成年男子所交付之制式手槍 1 支（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1 個）、制式 子彈15顆，未經許可而持有之。又王富震於101 年6 月18日 持珠寶1 批，委託吳兆富代向他人借款，吳兆富於同日至址 設臺中市○○區○○路000 ○00號「誠品當舖」，以該批珠 寶質當，而借得新臺幣（下同）230 萬元，並如數交予王富 震，約定於同年9 月17日取贖；嗣於同年9 月20日，王富震 與吳兆富約在臺中市文心南路附近「寶島海鮮」店前取贖， 吳兆富並請「誠品當舖」負責人到場，同日下午3 時許，吳 兆富依約前往上開地點，王富震則將車停放在臺中市○○○ 路00號「阿默蛋糕」店前，吳兆富趨前與王富震談論取贖事 宜時，兩人因為吳兆富未攜帶珠寶前來、拖延返還珠寶之日 期，及王富震未攜帶230 萬元前來、表示需共同前往苗栗頭 份向友人索取價金等情，發生誤會爭執，王富震一時氣憤， 竟另基於恐嚇危害安全之犯意，以加害生命、身體之事，拔 出當時插放於其腰際之上開手槍（內含前揭制式子彈15 顆 ）恫嚇稱：「你吃人夠夠」（臺語）等語，吳兆富見狀心生
恐懼，為避免生命、身體遭受危害，乃試圖奪下王富震持有 中之前揭槍彈，而兩人爭奪上揭槍彈期間，王富震誤扣2 次 扳機擊發，2 發均未擊中吳兆富，嗣吳兆富將前開手槍奪下 ，王富震則取得掉落地面之彈匣，吳兆富並以該槍槍托敲擊 王富震頭部（吳兆富涉嫌傷害部分，未據告訴），報警處理 ，為警當場扣得前開手槍1 支（含彈匣1 個）、彈匣內之子 彈11顆（其中4 顆已於送驗時試射）、自彈匣掉落地面之未 擊發子彈2 顆（其中1 顆已於送驗時試射），與已擊發之彈 殼2 顆等物。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第20 8 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事 訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形， 與同法第159 條之4 規定無涉（最高法院96年度臺上字第 6842號判決要旨參照）；又依刑事訴訟法第198 條、第20 8 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據 資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、 學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分 析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論 鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視 具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、 第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。 但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情 形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 （團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月1 日法檢字第00 00000000號函釋在案。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託 鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭檢驗 鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之 「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證 據之例外，自有證據能力（最高法院95 年度臺上字第664 8 號判決要旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局10
1 年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第41 -44 頁），雖係由警察機關即臺中市政府警察局第四分局 將扣案槍彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高 等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察 局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9 月 9 日檢文允字第0000000000號函及臺灣高等法院檢察署檢 察長概括選任鑑定機關名冊載述明確，依上揭說明，該局 所為鑑定結果而出具之鑑驗書，仍屬受檢察官囑託鑑定， 故鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，自 有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，檢 察官、被告王富震、辯護人對於本判決所引用之下列各項 供述證據方法之證據能力，於本院審理程序時均表示無意 見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議， 茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜 作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。（三）次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（ 最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號 、97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供 述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之 誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺 忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合 法所取得，與本案具有關聯性，被告、辯護人復未爭執其 等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第148 頁）；核與證人即被害人吳兆富於警詢、偵訊、本院 審理時，證人即前揭「阿默蛋糕」店店員陳欣妮於警詢、偵
訊時證述之情節大致相符（見警卷第11-16 頁，偵卷第51-5 4 頁，本院卷第77-85 頁）；並有員警101 年9 月20日職務 報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初驗相 片、誠品當鋪當票3 張、現場照片10張、監視器錄影翻拍畫 面6 張、刑案照片6 張（含吳兆富上衣照片）、現場圖、內 政部警政署刑事警察局101 年10月30日刑鑑字第0000000000 號槍彈鑑定書、101 年10月22日刑醫字第0000000000號鑑定 書、102 年5 月15日刑鑑字第0000000000號函、102 年7 月 31日刑鑑字第0000000000號函、臺中市政府警察局第四分局 102 年4 月24日中市警四分偵字第0000000000號函暨補陳資 料在卷可稽（見警卷第17、21-25 、34-36 、40-50 、55頁 ，偵卷第41-44 、47、67-69 頁，本院卷第51-64 、69、10 8 頁），復有前開制式手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈 8 顆、已擊發彈殼7 顆（其中2 顆遭被告擊發，5 顆經試射 擊發）扣案可佐（見警卷第18、19頁，偵卷第71、73頁）， 堪認屬實。又前揭扣案之槍彈，經警方送請內政部警政署刑 事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑 定結果，認為如鑑定書照片1-4 所示送鑑手槍1 枝（槍枝管 制編號：0000000000號），係口徑9mm 制式半自動手槍，為 克羅埃西亞製HS2000型，槍號為25806 ，槍管內具6 條右旋 來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認 具殺傷力；如鑑定書照片5 、6 所示送鑑子彈11顆，均係口 徑9mm 制式子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力； 如鑑定書照片7 、8 所示送鑑子彈2 顆，均係口徑9mm 制式 子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；如鑑定書照片 9 、10所示送鑑彈殼2 顆，均係已擊發之口徑9mm 制式彈殼 ，與試射彈殼相同，均由上揭槍枝所擊發等情，此有該局10 1 年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1 份、槍彈照片 10張在卷可憑（見偵卷第41-44 頁），堪認上開槍、彈均具 有殺傷力無訛。公訴意旨雖以被告前揭持槍擊發兩次，1 次 擊中被害人上衣之行為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪嫌等語。然查：
（一）被告與被害人係同鄉，自年輕時即認識，除本案珠寶質當 返還借款之糾紛外，之前並無其他仇隙，經被告於警詢、 本院審理時陳述明確（見警卷第8 頁，本院卷第147 頁） ，核與證人即被害人於警詢、本院審理時證述：「（問： 你與嫌犯王富震除了借貸關係外，尚還有無其他仇隙、糾 紛？）沒有」、「（問：你除了跟被告有這件珠寶借款的 爭執外，有無其他的糾紛？）沒有」、「（問：你之前跟 王富震沒有恩怨仇隙？）沒有」、「（問：王富震之前有
無跟你借過錢？）沒有」、「（問：所以之前跟王富震的 關係還算好？）之前認識王富震時，他就是開珠寶店，我 的鑽錶還是鑽戒都是跟他買的」等語相符（見警卷第12頁 ，本院卷第82、84、85頁），足堪採信。又被告委託被害 人持上開被告所有之珠寶1 批質當借錢，借得230 萬元， 至遲須於3 個月內還款贖回珠寶等節，經被告於警詢、偵 訊、本院審理時陳稱綦詳（見警卷第9 頁，偵卷第31頁， 本院卷第145-148 頁），核與證人即被害人於警詢、偵訊 、本院審理時證述：「（問：王富震為何要將珠寶贖回？ 請詳述之？）因為他於101 年6 月18日拿了一批珠寶要我 幫忙，於是我便拿著珠寶以我的名義到臺中市○○區○○ 路000 ○00號誠品當鋪質押3 個月，借了230 萬元給王富 震，然因質押日期到了，所以他要將珠寶拿回，但他所質 借之本金尚未還清，故而無法將珠寶拿回…」、「（問： 與王富震何關係？）是朋友，他拿珠寶拜託我向臺中朋友 借錢。」、「（問：你與王富震之間有無金錢糾紛？）他 有拜託我跟人家借錢。」、「（問：何種方式拜託你跟人 家借錢？）他去我公司找我說他有一批珠寶，就拜託我去 跟誠品當鋪借錢。」、「（問：那你有無這麼做？）有。 」、「（問：總共借了多少錢？）大概230 萬元。」、「 （問：是用何人的名義去借的？）我的名字。」、「（問 ：230 萬元現金你有無交給王富震？）有。」、「（問： 當時有無約定這批珠寶何時贖回？）3 個月1 期。」等語 相合（見警卷第12頁，偵卷第51頁，本院卷第77、78頁） ；並有載明典當人為被害人姓名、金額分別為70萬元、12 0 萬元、40萬元之誠品當鋪當票影本3 張在卷可按（見警 卷第34-36 頁），堪信為真。足認被告與被害人平日並無 怨隙，甚且攜帶珠寶請求被害人代向他人借款，被告應無 萌生殺意之理；再被告若欲拿回前開珠寶一批，必須支付 230 萬元款項後，仰賴典當名義人即被害人持以向誠品當 鋪贖回珠寶，衡情亟欲拿回珠寶之被告應無持槍殺害被害 人、導致被害人死亡，無從替其贖回珠寶之動機及犯意甚 明。
（二）被告係因被害人更改交付前開珠寶供其贖回之時間，且事 發當日亦未攜帶上開珠寶至兩人約定之地點，而質疑被害 人有侵吞前揭珠寶之意圖，憤而持槍威嚇被害人等情，經 被告於警詢、偵訊、本院審理時陳述在卷（見警卷第9 頁 ，偵卷第32頁，本院卷第146 頁）；核與證人即被害人於 警詢、偵訊、本院審理時證言：「（問：王富震為何要對 你開槍？詳細情形為何請詳述之？）他於101 年9 月18日
晚上用行動電話0000000000與我聯絡，於101 年9 月19日 晚間6 時約在臺中市南屯區文心南一路口寶島海鮮餐廳前 見面，並要求將珠寶贖回，結果我朋友在高雄趕不回來， 於是便改約在101 年9 月20日下午3 時許，在相同地點見 面…」、「（問：101 年9 月20日下午3 時許，在臺中市 南屯區○○○路00號前，發生何事？）王富震於9 月18日 用電話聯絡我0000000000，約19日在臺中市文心南路附近 寶島海鮮前見面，因為他要將珠寶拿回，王富震於101 年 6 月18日拿一批珠寶給我要我幫忙借款，我以該珠寶到誠 品當鋪借了230 萬元，如數交給王富震，借款期間為3 個 月，到期後，王富震要贖回珠寶才約見面，9 月19日因當 鋪老闆趕不回來，所以改約9 月20日在同一地點見面，… 」、「（問：你們第一次見面，你說當鋪的人在高雄沒有 來？）是。」、「（問第二天的時候，王富震有無跟你表 示他身上有帶錢，準備贖回珠寶？還是意思就是要把你帶 走？）我們第二天約在文心路跟南屯路的寶島海鮮，王富 震也是只有跟我說他有帶錢來。」、「（問：你如何到現 場？）當鋪的老闆也是案發地點對面寶島海鮮老闆的其中 之一，所以我們就約在那裡見面，他要把鑽石拿過來…」 」、「（問：所以當鋪給王富震多少你不知道？還是王富 震將來需要拿230 萬元把珠寶贖回來？）現在珠寶都還在 當鋪，王富震是拜託我去跟人家借的…」、「（問：案發 當天是你跟誰有到現場？）我自己去。」、「（問：當天 有無發生肢體衝突？）…王富震就跟我講說…叫我朋友把 那些珠寶跟他一起上去…我說那麼多錢的東西哪有可能， 王富震一聽到說沒有可能就馬上翻臉，就從腰際上拿槍出 來…」等語大致相同（見警卷第12頁，偵卷第51頁，本院 卷第78、79、83、85頁），堪認為真。再被告於本院審理 中亦稱：「我亮手槍是請吳兆富不要再給我耍賴。」、「 …我朋友要以400 萬元到450 萬元的價格買那批珠寶，扣 掉向當鋪典當的230 萬元，我還可以賺取中間的差價。」 、「…因為我的朋友已經回去苗栗頭份了，所以我希望吳 兆富一起跟我到頭份跟朋友拿錢，…」等語（見本院卷第 145 、146 頁），足徵被告當時雖欲將苗栗友人購買該批 珠寶之價金充作贖回珠寶之款項，曾邀請被害人一同前往 苗栗，惟被害人當時既未攜帶上揭珠寶前去赴約，被告當 時應無持槍脅迫被害人一同前往苗栗友人處之意圖，其亮 槍之原因確係因氣憤而出於威嚇之意思甚明。
（三）觀諸扣案槍枝之結構設計可知，其握把保險作用方式係以 手持握按壓即可開啟，亦即手掌虎口下方與握把背後接觸
、直接按壓後即可解除保險，倘手指進而扳動護弓內之扳 機，即可擊發子彈，有HS2000手槍維基百科全書資料、內 政部警政署102 年7 月31日刑鑑字第0000000000號函在卷 可據（見警卷第23頁，偵卷第43頁，本院卷第97-103、10 8 頁）。而被告自腰際拔出槍枝後，被害人即握住槍管滑 套部位，與被告人展開槍彈之爭奪，期間兩人並由互相面 對站立，拉扯至均跌至地面，槍枝於兩人站立時及跌落地 面時分別擊發各1 槍，最終被害人搶得槍枝，並以槍托敲 擊被告之頭部，被告則以搶奪之際掉落之彈匣加以阻擋等 事實，經被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時敘述 在卷（見警卷第9 頁，偵卷第32頁，本院卷第32、147 、 148 頁）；核與證人即被害人吳兆富於警詢、偵訊、本院 審理時證述：「（問：王富震為何要對你開槍？詳細情形 為何請詳述之？）…他就從腰際拿出準備好的手槍…我為 了保護我自己出手反擊將他的槍搶過來與他扭打，他則讓 我用槍托打到頭部受傷，…」、「（問：101 年9 月20日 下午3 時許，在臺中市南屯區○○○路00號前，發生何事 ？）…王富震就很生氣說『你吃我夠夠』，馬上掀開上衣 把槍掏出來…我就用兩手抓他持槍的手，有扭動一下，王 富震就開槍…，我沒有受傷，隨即將王富震壓制在地上， 此時王富震又…開了一槍，沒有打中我，我就把槍搶起來 ，王富震也站起來，我就拿槍托朝他頭部打了一下，防止 他逃跑，…」、「（問：中間你跟王富震搶的過程中，王 富震是否都站著，還是有倒地？）第一槍的時候，是站立 著，後來搶的時候王富震就被我壓倒，他在下面我在上面 ，他在扭打時又擊一發，後來槍就被我搶過來了。」、「 （問：你說王富震倒地的時候又擊一發？）是。」、「（ 問：該發瞄準的位置為何？）我知道他有擊發，有聽到槍 聲，但是因為當時情況很緊張，所以沒有記得那麼清楚。 」、「（問：你搶下該槍枝之後，彈匣有無脫落？）有。 」、「（問：現場有掉下幾顆子彈？）我不清楚。」、「 （問：當時你的手因為要搶槍，所以一直握住王富震的槍 ，然後就倒下去，又第二聲槍響？）是。」、「（問：你 說王富震是從何處掏出槍？）腰際。」、「（問：王富震 跟你說『你吃人夠夠（臺語）。』之後，他槍就拿出來， 他沒有再上車？）是。」、「（問：提示警卷第46頁，後 面你將王富震的槍搶起來的地方，是否就在你們在相爭搶 槍的附近？）是。」、「（問：你說當時王富震的槍的彈 匣有掉下來？）是。」、「（問：彈匣掉下來後，彈匣是 何人拿著？）王富震拿著。」、「（問：當時你是否有拿
槍托敲王富震的頭？）有。」、「（問：你搶王富震的槍 時，手是握在槍管，你有無碰到扳機的地方？）沒有」等 語（見警卷第12頁，偵卷第52頁，本院卷第79、80、81、 83、84頁）；證人陳欣妮於警詢、偵訊時證言：「（問： 你目擊發現槍擊案之經過情形為何？請妳詳述。）案發時 我是在工作地點阿默蛋糕店內櫃臺幫客人服務，…過沒多 久就聽到一聲疑似放鞭炮的聲音，我才往店門外方向查看 ，此時就發現原本在爭吵的兩名男子在拉扯搶奪1 把黑色 槍枝，過程中又聽到第2 聲槍聲，我就確定是發生槍擊案 …」、「（問：妳有無目擊槍擊案發生當時是由何人持槍 射擊？）我沒有目擊是由何人持槍射擊，我聽到第2 聲槍 響時就只有看到上述2 名男子在搶奪槍枝…」、「（問： 歹徒共開槍射擊幾發子彈？妳共聽到幾聲槍響？）我不知 道歹徒共開槍射擊幾發子彈，但現場我只聽到2聲 槍擊聲 音。」、「（問：101 年9 月20日下午3 時許，在臺中市 南屯區○○○路00號前，發生何事？）我是○○○路00號 阿默蛋糕的店員，我看到店門口右邊樹旁有2 個人，我繼 續服務客人，後來聽到一聲鞭炮聲，又看到那兩個人在搶 槍，突然又聽到第2 聲槍響，店裡人就趕快蹲下。」等語 大致相符（見警卷第15頁，偵卷第53頁），足堪認定被告 當時雖持有前揭槍彈擊發2 次，然被告當時是否出於殺人 之犯意，持槍抵住被害人之腹部後，朝被害人之腹部加以 射擊，尚屬有疑；被告恐係與被害人拉扯搶奪槍枝之際， 因手掌、手指施力，不慎誤壓虎口下之保險、誤扣手指附 近之扳機，而導致擊發2 次等情，非全無可能，與常情之 理亦難認有違。公訴意旨雖認：依辯護人提供之扣案槍枝 維基百科資料，及被告曾違反槍砲彈藥刀械管制條例經判 決有罪確定，對槍枝操作應屬熟悉等情，本件扣案槍枝應 不易走火，而無誤擊之可能，然承上揭HS2000手槍維基百 科資料設計細節中之說明，該型手槍不尋常之握把式保險 多存在於舊式手槍，係現代手槍少有之保險功能，被告是 否必定在拉扯搶奪情急之際，仍熟悉該特殊設計之手槍操 作非無可疑；且除扳機及握把保險外，雖可以另外選擇於 底把加裝左右兩邊以拇指靈巧操作之手動保險，然本件扣 案手槍之底把兩側處，卻未加裝前揭手動保險之第3 個安 全裝置，有扣案槍枝照片、上揭內政部警政署刑事警察局 102 年7 月31日刑鑑字第0000000000號函文在卷可據（見 偵卷第43頁，本院卷第108 頁），故該槍枝確實具有於遭 人使力槍奪之際不慎擊發之可能，應足認定。
（四）另被害人當天所穿著之深藍色上衣上，接近穿著者腹部之
位置處，雖有兩個一大一小、直徑差距不大、毗鄰不相連 接之圓孔破洞，有被害人衣物照片附卷可參（見警卷第49 頁），然是否確實為被告持前開手槍誤擊所致？係何次誤 擊所致？均非無疑，蓋據證人即被害人於本院審理中證述 ：「（問：警卷第49頁照片是否你當天案發時所穿之深藍 色POLO衫？）是。」、「（問：所以你當時是跟王富震面 對面很近的距離？）是。」、「（問：這樣你沒有受傷？ ）我不知道，警察說好像發生奇蹟。」、「（問：當天有 無發生肢體衝突？）…王富震一聽到說沒有可能，當場馬 上翻臉，就從腰際上拿槍出來抵住我的肚子說『你吃人夠 夠（臺語）』，然後我看到王富震抵住我，我就跟他搶， 然後王富震就開槍了…」、「（問：你當時第一個反應是 如何？）握住槍。」等語（見本院卷第79、82頁）可知， 被告自腰際掏出本件扣案之槍枝後，站立於被告對面之被 害人立即握住槍管，與持槍枝之被告發生拉扯，欲搶奪該 把槍枝，而後該槍枝於兩人搶奪之際始遭擊發。且倘若被 告確實係在近距離之情況下誤擊被害人之上衣，則被害人 之上衣上，衡情應存有至少直徑略大於扣案子彈口徑9mm 以上、周圍具有灼燒、火藥殘留跡證之圓孔，且距離甚為 相近之兩圓孔間，基於火藥高溫灼熱之熔燒作用，應產生 相連之一大破洞，始符常情，惟審諸本案被害人上衣上兩 圓形破洞並無明顯灼燒痕跡、相鄰卻不相連之形式、大小 ，均與前開衣物遭近距離槍擊後理應呈現之彈孔形式不甚 相吻，且被害人之上衣自始未經警方扣案（見警卷第18、 19頁，偵卷第75頁），無從為進一步之勘驗及送請鑑定調 查，是被告是否確實持槍誤擊被害人上衣導致形成如照片 上所示之兩處破洞一節，因乏相關證據為佐，容有疑義。 復酌以被害人於本次衝突中並未受有任何之傷勢，反而係 率先自腰際突發掏槍之被告受有頭部遭槍托撞擊流血之傷 口，有中山醫學大學附設醫院就醫證明書及照片在卷可證 （見警卷第33、48頁），被告是否具有如起訴意旨所載殺 害被害人之直接或間接故意，均有所疑。
（五）綜上，本件依據現存證據資料觀察，難認被告確有殺人犯 意，至多僅具持槍恐嚇被害人之意思。是以，本件就被告 持有槍彈及恐嚇危害安全等犯行，事證明確，堪予認定。四、按扣案之可發射子彈具有殺傷力之手槍及該手槍所使用之子 彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款 管制之槍枝、子彈，依同條例第5 條之規定，非經主管機關 許可均不得持有、寄藏。次按槍砲彈藥刀械管制條例規定之 「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力
支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己 實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入 自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同（最高法 院82年度臺上字第1293號判決意旨參照）。被告於警詢、偵 訊及本院審理時均自承，前揭槍彈係其於97年間某日，在臺 中市漢口路開設二手珠寶店時，合夥人林亦宏為防止店內珠 寶遭搶，而交付之等語（見警卷第10頁，偵卷第31頁，本院 卷第147 頁），足認本案扣案槍彈，被告係以為自己管領之 目的，而將該槍枝移入自己實力支配之下持有之，被告並非 基於替林亦宏寄藏之目的而持有。是核被告未經許可，持有 前揭手槍之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可，持有手槍罪；其持有上開子彈之行為，係違 反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子 彈罪；其與被害人發生爭執後自腰際間拔槍以對之行為，係 犯刑法第305 條之恐嚇危安罪。公訴意旨認被告恐嚇被害人 犯行部分，應依刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪 嫌處斷，容有誤會，已如前述，然本院認定之犯罪事實與起 訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，爰依據 刑事訴訟法第300條之規定，就起訴之犯罪事實，變更法條 為刑法第30 5條之恐嚇危害安全罪（最高法院95年度臺上字 第5208號、96年度臺上字第2439號判決意旨參照）。再按非 法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果 持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持 有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客 體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想 像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照 ）。是被告數顆子彈之行為，係單純一罪；而被告以一持有 行為，同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名， 為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有手槍罪論處（起 訴意旨就被告涉犯持有子彈罪名之部分漏未論列）。復按未 經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至 持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之 犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目 的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪， 應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝 、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定 罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體 過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有 全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的
單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像 競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。（最高法院 99年度臺上字第4123號判決意旨可資參照）。被告於97年起 ，即持有槍彈，因與被害人產生誤會爭執，始一時氣憤、另 行起意持槍示威。是被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項未經許可持有手槍罪與恐嚇危安罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械 管制條例之前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可考（見本院卷第5-13頁），詎不知悛悔，仍持有上 揭屬於高度危險物品之槍彈，時間長約4年，嚴重危害社會 安全，且持槍作為恐嚇危害他人身體、生命之工具，侵害個 人法益情形嚴重，殊值非難，惟考量其高中畢業之智識程度 、家庭勉持之經濟狀況、坦承不諱之犯後態度，與被害人於 警詢、本院審理時迭表示不予追究（見警卷第12頁，本院卷 第85頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知罰 金如易服勞役之折算標準，復定其應執行刑。查被告行為後 ，刑法第50條經修正，於102年1月23日公布施行、同年月25 日生效，惟本判決所宣告之刑，均非得易科罰金或得易服社 會勞動者，無論依修正前或修正後第50條之規定，均應併合 處罰，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較。扣 案前揭制式手槍1枝及制式子彈8顆，經鑑驗結果認均具有殺 傷力，為違禁物，不問屬於被告所有與否，均應依刑法第38 條第1項第1款宣告沒收；另扣案之子彈5顆（其中4顆採自彈 匣內，另1顆採自掉落現場之地面）業經送驗時試射，其等 彈頭、彈殼均已分離，而不再具有殺傷力，此與其餘被告於 現場擊發後所餘彈殼2顆，均已失其等違禁物之本質，爰不 併予宣告沒收。
五、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字 第1165號判例要旨參照）。亦即，刑法第59條規定犯罪情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過 重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部 犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之 同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字 第6683號判決要旨參照）。至於犯罪之動機、犯罪之手段、 次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上
字第1319號判決意旨參照）。本案被告前揭未經許可，持有 可發射子彈具有殺傷力之制式槍彈，及恐嚇危害安全之犯行 ，已如前述，依被告犯罪情狀，衡情並無何等足以引起一般 同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 高文崇
法 官 蔡嘉裕
法 官 林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 蔡柏倫
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期
徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。