臺灣臺中地方法院刑事判決
102年度訴字第1054號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖金龍
選任辯護人 謝尚修 律師
上列被告因重傷害未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵
字第10252號），本院判決如下：
主 文
丁○○以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同犯重傷害未遂罪，處有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、丁○○素行不佳，前曾犯妨害秩序、多次妨害風化、公共危 險等罪（均未構成累犯）。詎仍不知悔改，（一）、丁○○ 係成年人（案發時已滿20歲，為成年人）於民國（下同）10 0年12月16日下午某時，因故（即丁○○之配偶甲○○在臺 中市○○區○○路0段00號「佳華卡拉OK店」擔任副理，店 內幹部丁淑娥於100年8月12日凌晨，在該店內因故與乙○○ 發生爭執，甲○○見狀，隨即上前勸說，詎丁淑娥出手傷害 甲○○，甲○○受傷後，丁淑娥仍繼續與乙○○爭吵拉扯， 乙○○即徒手推打丁淑娥，並以手拉扯丁淑娥頭髮壓制丁淑 娥，隨手拾起碗毆打丁淑娥頭部，致丁淑娥受有頭部外傷、 右手腕、下嘴唇、右手及左上臂擦挫傷等之傷害。案經甲○ ○告訴偵辦，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開庭偵查 時，丁淑娥亦表示當日其亦遭乙○○毆傷，並亦對乙○○提 出傷害告訴，而由甲○○將乙○○之行動電話號碼告知該署 檢察官，致丁淑娥與乙○○均經該署檢察官以該署101年度 偵字第610號、101年度偵字第6557號，涉犯傷害罪嫌提起公 訴，致乙○○對甲○○懷恨在心，即電甲○○，除以「5字 經」（幹你娘雞歪）辱罵外，及表明甲○○應對其給個交代 ，並將率眾前往砸店，造成甲○○精神極大壓力，甲○○隨 即向其夫丁○○求助，請求處理。）與乙○○在電話中理論 ，進而發生口角，丁○○盛怒之下，即要求乙○○於當晚19 時45分許，前往臺中市北屯區軍功路與松竹路口之停車場內 談判，且基於以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全之 犯意，而於該電話中丁○○即向乙○○恐嚇稱：「你不來沒 有關係，不要讓我找到你，讓我找到你，一定要打到你」等 語，致乙○○心生畏懼，不敢前往赴約，嗣後於搭乘友人鄭 凱鍠（原名戊○○）所駕駛之自小客車匆匆離開其等原來用 餐喝酒之台中市昌平路與旅順路附近之居酒屋時，於車上乙
○○並即匿名撥打電話110報警。（二）、之後，乙○○即 轉往位於臺中市○○區○○路00巷00○00號之「帥哥卡拉OK 」店與友人飲酒。丁○○輾轉由該店內之某坐檯小姐得知乙 ○○轉往「帥哥卡拉OK」店後，即率同己○○（業經臺灣高 等法院臺中分院判處有期徒刑5年6月在案）、林彥良（業經 臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑3年6月在案）、少年潘 ○華（民國83年11月生，詳細年籍資料詳卷，另由本院少年 法庭審理）、丙○○（待緝獲後，另行審結）及不詳姓名年 籍之男子7人，分持非其等所有，長約30公分，直徑約5公分 之電纜，或持拿木製球棒，前往該「帥哥卡拉OK」店門口守 候。待於當晚約22時30分許，丁○○、己○○、林彥良、丙 ○○及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人，見乙○○自 該卡拉OK店門口走出時，主觀上預見其等人多勢眾，且持質 地堅硬、直徑達約5公分、長30公分之電纜，或持拿木製球 棒，敲擊他人之頭部，可能導致該人腦部受有重大不治或難 治之重傷，猶共同基於容任如有重傷害結果之發生，亦不違 背其等本意之重傷害未必故意之犯意聯絡，於己○○先上前 確認乙○○之身分後，即由己○○勒住乙○○之脖子，其他 人則或高舉前揭電纜，或持拿木製球棒，猛力朝乙○○之頭 部、胸腹部及手腳毆擊共約40餘下；或於乙○○遭毆擊倒地 後，以腳毆踹癱倒在地之乙○○，致乙○○受有頭部、顏面 部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷勢（乙○○送醫急救時，經 診為頭部鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，見100年12 月16日乙○○送醫急救時，財團法人私立中國醫藥學院附設 醫院急診護理病歷）。待丁○○、鍾聖富等人見乙○○已抱 頭倒地掙扎蠕動，重傷乙○○之目的已達，始出言「好了、 走了」，其等一行人方一同步行離開。乙○○以右手撐地抬 頭確認丁○○、己○○、林彥良、丙○○、少年潘○華及不 詳姓名年籍之男子7人等一行人離開後，始向友人招手示意 前來幫忙。嗣乙○○經及時送醫急救後，其所受傷勢幸尚未 達重傷害之程度，而重傷害未遂。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴
訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同 意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見 」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知 悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上 字第4174號判決意旨參見）。經查，本件卷內所引用之下列 供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質為被告以外之人於 審判外的陳述，屬於傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第15 9條之1至之4等前四條之情形者，原雖無證據能力，然此部 分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理中提 示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事 人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選 任辯護人於本院審判期日中均未表示意見，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力 。
二、另卷附之告訴人乙○○受傷相片、臺中市北屯區東山路50巷 路口100年12月16日監視器光碟及翻拍相片、帥哥卡拉OK店 門口100年12月16日監視器光碟及翻拍相片等物，係機械作 用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記 憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五 十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形， 且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有 證據能力。
三、又醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於 業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄 之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院九十七年
度台上字第六六六號刑事判決可資參照。則卷附告訴人乙○ ○之財團法人私立中國醫藥學院附設醫院之診斷證明書及急 診護理病歷，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文 書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，應合 於傳聞例外而具有證據能力。
四、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不 可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實 加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料 紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證 明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印 鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬 之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特 定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載， 或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之 判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高 法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照 。本件所引用之下列非供述證據，本院101年訴字第1099號 案於101年7月11日法院勘驗筆錄暨翻拍照片、本院101年訴 字第1099號案於101年7月18日法院勘驗筆錄暨監視器翻拍照 片、本院101年訴字第1099、1396號刑事判決書、本院102年 8月14日審理庭之勘驗筆錄暨附件等，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有 證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、
（一）、關於被告丁○○犯罪事實欄一之（一）所犯之恐嚇危害 安全罪部分：
訊據被告丁○○對於上揭時地其有與告訴人乙○○於電 話中發生爭執等之事實固坦承不諱，然矢口否認有何前 揭恐嚇之犯行，辯稱：伊雖於電話中有與告訴人乙○○ 有發生爭執，但伊沒有說：「你不來沒有關係，不要讓 我找到你，讓我找到你，一定要打到你」等恐嚇的那些 話語，伊只是找告訴人出來理論，詢問其為何說要來伊 處砸店云云。惟查（1）、上揭事實，業據告訴人乙○ ○指訴及證人鄭凱鍠（原名：戊○○）證述綦詳在卷， 互核所供情節大致相符，且被告丁○○因其配偶甲○○
在臺中市○○區○○路0段00號「佳華卡拉OK店」擔任 副理，店內幹部丁淑娥於100年8月12日凌晨，在該店內 因故與告訴人乙○○發生爭執，甲○○見狀，隨即上前 勸說，詎丁淑娥出手傷害甲○○，甲○○受傷後，丁淑 娥仍繼續與告訴人乙○○爭吵拉扯，告訴人乙○○即徒 手推打丁淑娥，並以手拉扯丁淑娥頭髮壓制丁淑娥，隨 手拾起碗毆打丁淑娥頭部，致丁淑娥受有頭部外傷、右 手腕、下嘴唇、右手及左上臂擦挫傷等之傷害，案經甲 ○○告訴偵辦，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開 庭偵查時，丁淑娥亦表示當日其亦遭告訴人乙○○毆傷 ，並亦對告訴人乙○○提出傷害告訴，而由甲○○將告 訴人乙○○之行動電話號碼告知該署檢察官，致丁淑娥 與告訴人乙○○均經該署檢察官以該署101年度偵字第6 10號、101年度偵字第6557號，涉犯傷害罪嫌提起公訴 ，致告訴人乙○○對甲○○懷恨在心，即電甲○○，除 以「5字經」（幹你娘雞歪）辱罵外，及表明甲○○應 對其給個交代，並將率眾前往砸店，造成甲○○精神極 大壓力，甲○○隨即向其夫即被告丁○○求助，請求處 理等情，亦據證人甲○○到庭證述明確在卷（見本院10 2年8月14日審判筆錄），足見被告丁○○確因其配偶甲 ○○前開事宜，而於上揭時地有與告訴人乙○○於電話 中發生爭執無疑。（2）、按認定犯罪事實所憑之證據 ，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推 理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法 則，尚非法所不許。又證據之證明力由法院自由判斷之 ，為刑事訴訟法第二百六十九條（舊）所明定，此項自 由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而 非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則 ，不容當事人任意指摘。再間接事實之本身，雖非證據 ，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之 機能，但其如何由間接事實推論直接事實之存在，則仍 應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而 可認為適法，最高法院分別著有四十四年度台上字第七 ○二號、三十年度上字第五九七號、七十五年度台上字 第一八二二號判例足資參照。次按認定犯罪事實所憑之 證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內， 故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事 實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是 被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調 查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎，
最高法院亦著有七十年度台上字第九七○號判決足供參 考。另告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不 可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面 ，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦 有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有七十四年 度台上字第一五九九號判例足資參照。又證人就同一事 實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未 交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄 之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節 稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三 年度臺上字第三九九八號刑事判決要旨可資參酌。證人 鄭凱鍠（原名：戊○○）於本院102年8月14日審理時， 到庭具結證稱如下：「．．．．．．（審判長問：乙○ ○曾經於100年12月16日撥打匿名電話報警。此事你是 否清楚？）證人鄭凱鍠答：我知道，我有在旁邊。（審 判長問：當時情形？）證人鄭凱鍠答：100年12月16日 我們於台中市昌平路與旅順路的居酒屋喝酒，喝完後他 們要續攤，我就沒有去。後來我才知道他們去「帥哥卡 拉OK」續攤。辯護人起稱：請求隔離訊問證人與告訴人 。（審判長問：有無意見？）檢察官答：沒有意見。（ 審判長諭知請告訴人暫出庭等候。）（審判長問：為何 告訴人要匿名打電話報警？）證人鄭凱鍠答：於居酒屋 時，乙○○與甲○○電話通話談論事情，這是下午傍晚 的事情。我們當時在那邊吃東西，我只知道乙○○、甲 ○○、還有在場另一名女子（該女子花名『琪琪』）， 這三個人電話打來打去，我覺得他們後來有吵起來，口 氣不太好，所以我後來沒有跟他們續攤。（審判長問： 你知道當天下午丁○○與乙○○通電話嗎？）證人鄭凱 鍠答：我走的時候，乙○○還沒有跟丁○○通電話。（ 審判長問：你走的時候是開車，乙○○有坐你的車？） 證人鄭凱鍠答：我要走之前，乙○○叫我載他去停車場 看一下再回來，然後我再走。我所稱的停車場就是松竹 路口的停車場。我載乙○○去停車場幌一下，有看到丁 ○○，但我與乙○○、琪琪都沒有下車，就直接走了。 （審判長問：為何乙○○叫你載他去停車場看一下？） 證人鄭凱鍠答：我本來要走了，乙○○叫我先帶他過去 軍功路與松竹路的停車場。去停車場途中，於車上時乙
○○與丁○○有通電話。（審判長問：那為何乙○○叫 你載他去停車場看一下？）證人鄭凱鍠答：可能是乙○ ○與丁○○約好的。（審判長問：但你說你離開之前， 乙○○與丁○○沒有通電話，只有看到乙○○、琪琪、 甲○○電話通話。那你怎麼知道乙○○與丁○○約好於 停車場？）證人鄭凱鍠答：於居酒屋時很吵，我也沒有 全程在，有時我也會去上廁所。我剛才稱我離開之前， 乙○○與丁○○沒有通話，應該是要更正為，到底乙○ ○與丁○○有無通話我不清楚。（審判長問：那你可以 確認，上車要去停車場途中，乙○○與丁○○有電話通 話？）證人鄭凱鍠答：是的。（審判長問：乙○○坐在 車子何處？）證人鄭凱鍠答：副駕駛座。而琪琪坐在後 座。（審判長問：那時你有無聽到乙○○與丁○○通話 內容？）證人鄭凱鍠答：內容我忘記了。乙○○口氣很 正常、普通，只是氣氛不是很好，因為他們之前吵過架 。至於他們通話多久，應該一分鐘左右。（審判長問： 於車上他們二人只有通一通電話？）證人鄭凱鍠答：好 像兩通。（審判長問：這兩通電話內容，你是否知道？ ）證人鄭凱鍠答：我在開車，我沒有注意聽他們通話內 容。（審判長問：說完電話，乙○○有無跟你說什麼？ 或是抱怨、反應什麼？）證人鄭凱鍠答：我在開車，大 部分乙○○是在跟琪琪說話。說話內容我現在也忘記了 。（審判長問：為何乙○○要匿名打電話報警？當時是 在車上匿名報警的？）證人鄭凱鍠答：是的。是在乙○ ○與丁○○通話完，於車上打電話匿名報警。（審判長 問：為何乙○○要匿名報警？）證人鄭凱鍠答：乙○○ 與丁○○車上通話完，乙○○就說他要報警、說要叫警 察過來看一下。是乙○○說丁○○約他在停車場碰面， 結果我也不曉得為何乙○○看一下就要走了，還於車上 報警。乙○○原本還要在那邊等候警察，我因怕惹麻煩 就先離開了，因為兩邊我都認識，我怕起衝突，且我想 有事情你們兩邊自己去談就好、不要找我。（審判長問 ：乙○○有無說這件事情可能會危害到他安全，所以他 才要報警？）證人鄭凱鍠答：我不清楚。那要問乙○○ 。（審判長問：當下你有無聽到乙○○說，丁○○有跟 他說『你不來沒有關係，不要讓我找到你，讓我找到你 ，一定要打到你』類似的話？或是反應丁○○有跟他說 狠話？）證人鄭凱鍠答：我沒有聽到。事後乙○○也沒 有跟我這樣表示。（審判長問：對於證人所述有何意見 ？）檢察官答：沒有意見。辯護人答：沒有意見。被告
丁○○答：沒有意見。．．．．．．（審判長問：丁○ ○打電話給你，是在你與甲○○電話爭執後，才換由丁 ○○打電話給你？）證人乙○○答：是的，我與琪琪在 現炒店時，琪琪與甲○○電話發生爭執。然後丁○○才 打電話給我，約我出來談判。要去居酒屋路上，我就繞 去停車場看一下，然後我們才去居酒屋。去居酒屋後， 丁○○又打電話來質問我為何沒有到場、罵我『臭俗仔 』。我是當事人，我記得很清楚。本件開庭之前，我要 找戊○○（鄭凱鍠）出來作證，戊○○（鄭凱鍠）原本 不願意，且丁○○還到處透過別人，要叫戊○○（鄭凱 鍠）不要出來作證。（受命法官問：請證人再確認，時 間順序到底如何？）證人鄭凱鍠答：確實有這件事情， 但時間久了，我也沒有辦法確認順序。我只能確定我有 陪乙○○去派出所做筆錄，也有去快炒店，也有去居酒 屋，也有去停車場。只是順序，到底是先去停車場，才 去居酒屋，我現在無法確認。（受命法官問：你說你於 車上與丁○○談話，後來有轉述丁○○與你談話內容。 但證人戊○○（鄭凱鍠）今日卻說沒有聽到？）證人乙 ○○答：我只能說，我找鄭凱鍠今日出來作證時，他就 表示很有壓力。證人鄭凱鍠所述可能避重就輕、有所保 留。（受命法官問：對於證人乙○○所述有何意見？到 底於車上乙○○有無轉述丁○○與他之談話內容？）證 人鄭凱鍠答：現在時間久了，我不是很清楚（見本院10 2年8月14日審判筆錄）。告訴人乙○○與證人戊○○（ 鄭凱鍠）所指、證述之情節大致相符，雖其中部分細節 （即告訴人乙○○接到恐嚇電話、與其報警時間順序等 ）因時間已久而稍有出入，此乃各人之記憶不清，或細 節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或 記錄之詳簡有異所致，然對「被告丁○○確與告訴人乙 ○○於電話中發生爭執口角，及因此致告訴人乙○○並 即匿名撥打電話110報警」之基本事實之陳述，均具有 一致真實性（亦即檢察官所稱：接到恐嚇電話、報警順 序並不影響本案被告是否有恐嚇行為，及是否有傷害行 為存在。每件事情發生，當事人和旁邊的人記憶有所失 真，在時間久遠之下，在所難免。但究竟有無發生，才 是重點。），則揆諸首揭最高法院判例意旨釋示，即尚 難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，是仍非不 得予以採信。且衡諸被告丁○○於本院102年9月18日審 理時，到庭供述稱如下：「．．．．．．（檢察官問： 你於門口都沒有跟乙○○說到話？）被告丁○○答：那
是於軍功路與松竹路口要說話。但乙○○於電話中已經 跟我說我一定要砸店、且表示甲○○交出他電話給檢察 官，他覺得非常不爽。我表示那是檢察官向他要的，不 是我太太主動給的。起因就是這樣。（檢察官問：乙○ ○跟你說要去砸你太太店，你是否非常生氣？）被告丁 ○○答：那時候真的很生氣。但我也想瞭解是什麼原因 。．．．．．．」（見本院102年9月18日審判筆錄）。 據上供述，可見被告丁○○確因前開事情，異常憤怒無 誤。且參酌被告丁○○亦自承確與告訴人乙○○因前開 原因而發生爭執口角等情以觀，則所謂「相罵不讓嘴」 ，被告丁○○盛怒之下，出言為前開恐嚇行為，亦難認 不符常情。況因此致告訴人乙○○並即匿名撥打電話 110報警一節，亦有臺中市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單在卷可考。且證人即告訴人乙○○於本院10 2年8月14日審理程序時，到庭陳稱如下：「（審判長問 ：你聽到這些話你會害怕？）證人乙○○答：對，所以 我才會打電話報警。」（見本院102年8月14日審判筆錄 ）。從而，揆諸前揭最高法院判例及刑事判決要旨釋示 ，本件雖無直接證據資以認定犯罪事實，惟綜合前揭各 種間接證據，基於普通日常生活之經驗法則，本於推理 作用，依所得心證而為事實判斷，仍能客觀認定被告前 述之犯罪事實。是綜據上述，被告丁○○空言否認，所 辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確， 被告丁○○犯罪事實欄一之（一）所犯之恐嚇危害安全 罪部分之犯行洵堪認定。
（二）、關於被告丁○○犯罪事實欄一之（二）所犯之重傷害未 遂罪部分：
訊據被告丁○○對於上揭時地其有與告訴人乙○○於電 話中發生爭執後，嗣再於前揭時地其有與己○○等人持 電纜、木製球棒，前往『帥哥卡拉ＯＫ店』門口，待告 訴人乙○○走出門口時，對告訴人乙○○之頭部、腹部 、顏面部、手腳毆擊共約40餘下，並且於告訴人乙○○ 遭毆倒地之後，以腳毆踹，致其受有頭部、顏面部、腹 部、四肢多處擦挫傷等傷勢。而己○○等人毆擊告訴人 乙○○時，被告丁○○有看到己○○等人取出電纜線毆 擊告訴人乙○○。暨被告丁○○承認知悉對告訴人乙○ ○之頭部、顏面部、腹部等處，以電纜線毆擊，會造成 生命危險等之事實固坦承不諱，然矢口否認有何前揭重 傷未遂之犯行，辯稱：伊原意並無重傷害告訴人乙○○ 之故意，只是要教訓告訴人乙○○而已，也沒有看到己
○○等人持帶往之木製球棒毆擊告訴人乙○○，伊亦不 知本案共犯內有未滿十八歲少年潘○華云云。被告丁○ ○所選任辯護人亦辯護稱，不能僅因受傷部分在於頭部 、顏面部或是腹部，就逕認有重傷害故意，應綜合考量 認定有無重傷害犯意，本件犯罪期間只有二十多秒，且 是己意終止犯罪，足認被告僅基於教訓之普通傷害故意 ，且不希望重傷害結果發生，並無重傷害之未必故意等 語。惟查（1）、上揭事實，業據告訴人乙○○分別於 另案警詢、偵查及本院審理時指訴及證人即少年潘○華 分別另案於警詢及偵查中之證述坦認其確有與另案被告 己○○、林彥良及被告丁○○、丙○○等人共犯前述犯 罪事實欄一之（二）所示之犯行，而行兇之鐵棍係另案 被告己○○所準備。當時大家都有拿鐵棍，且在場的每 個人都有打等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度 他字第7115號卷五第140頁）；證人即另案被告己○○ 分別於另案警詢及偵查中之證述坦承其在被告丁○○電 話通知下，前去「支援」，當時其有先確認告訴人乙○ ○身分並動手勒住告訴人乙○○脖子後，係另案被告林 彥良、被告丙○○等人隨即上前動手毆打告訴人乙○○ 等事實；證人林彥良即另案被告林彥良分別於另案警詢 及偵查中之證述坦承其平日跟隨另案被告己○○，負責 為另案被告己○○打電話叫人支援，亦即前去打人之意 。前述犯罪事實欄一之（二）所示之事件，係另案被告 己○○以電話通知其，被告丁○○有事要處理，須叫人 前往「支援」；斯時，有另案被告己○○、楊宗浩、少 年潘○華、被告丙○○到場，當時係另案被告己○○動 手勒住告訴人乙○○，其與其他人分別持棍子毆打告訴 人乙○○；事發後，另案被告己○○召集渠等討論頂罪 與串證；當日其等係持拿長約30公分，直徑約5公分之 電纜，朝告訴人乙○○毆打，除了沒有打到告訴人乙○ ○之生殖器外，身體其他部位都打，其他人則係拿木棒 或用腳踢踹等情（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度 他字第7115號卷12第275頁至第276頁）。又本院101年 度訴字第1099號、101年度訴字第1396號刑事案件決， 於101年7月11日審理時，經當庭勘驗「帥哥卡拉OK店」 外之監視錄影，勘驗結果為：於帥哥卡拉OK門外，有拍 攝到被告林彥良站立彎腰持拿棍棒條狀物品，猛力揮擊 躺臥於地之證人乙○○3下，且於手上持拿之條狀物品 遭同夥之人搶走後，復以右腳踹踢倒地之證人乙○○2 下；而同行其他參與者，則或手持條狀物或單手，或雙
手站立高舉或蹲低舉棒過頭，朝向倒臥在地之證人乙○ ○猛力毆擊；並以腳踹倒地之證人乙○○，計被告林彥 良與其他同夥共犯先後朝倒地之證人乙○○揮擊達40餘 下，經本院製成101年7月11日勘驗筆錄及所附附件可稽 （見本院101年度訴字第1099號、101年度訴字第1396號 刑事案件卷（三）第59頁至第60頁，第77頁至第103頁 ）。而本院審理時，亦於102年8月14日實施勘驗如下： 「（審判長諭知當庭勘驗東山路50巷路口監視器畫面、 100年12月16日「帥哥卡拉OK」店外監視器畫面），勘 驗結果如下：
（一）◎勘驗東山路50巷路口監視器錄影畫面，結果如 下【檔案名稱：0000-00-00_22-30-00-C_往東山 路50巷（後車牌）】：
一、時間：自22：30：00開始至22：39：58結束。 二、內容：
㈠22：37：22至22：37：32（即光碟時間0：00：5 2至0：00：55）從畫面左上方陸續出現7名男子 ，其中第3名、第4名男子右手各持棍棒條狀物品1 支，第5名男子右手則持木製棒球1支（22：37： 30；即光碟時間0：00：54）、第7名男子亦手持 棍棒條狀物品1支，往攝影機方向快步或跑步前 進。
㈡22：37：33至22：37：38（即光碟時間0：00：5 5至0：00：56）可辨識其中5名男子之長相。 ㈢22：37：38至22：37：43（即光碟時間0：00：5 6至0：00：57）走在最前方之2名男子繼續往前 ，其餘男子則在路邊停下腳步，未繼續前進。
㈣22：38：07至22：38：16（即光碟時間0：00：5 9秒至0：01：00）先後有手持棍棒條狀物品（戴 眼鏡、身穿深色短袖上衣，上衣左胸口處有不明 圖案）、手持木製棒球（未戴眼鏡，身穿深色長 袖上衣，上衣胸口處有英文字母）、手持棍棒條 狀物品（戴眼鏡，身穿深色外套，外套手臂處有 淺色直條紋）及徒手（戴眼鏡，身穿深色短袖上 衣，上衣胸口處有英文字母）之男子共4名陸續 跑往攝影機方向前進。
㈤22：38：42至22：38：54（即光碟時間0：01：0 3秒至0：01：05）陸續有7名男子從攝影機方向 往路口跑去，其中第3名男子右手持棍棒條狀物 品（身穿深色上衣，上衣背後有一不明圖案）、
第4、5、6名男子亦各手持1支棍棒條狀物品。 （二）◎勘驗民國100年12月16日在「帥哥卡拉 OK 店 」外之監視器錄影畫面，結果如下（檔案名稱：帥 哥卡拉OK店家外面）：
一、時間：自22：44：35開始至22：45：13結束。 二、內容：
㈠22：44：35至22：44：36畫面中站立者有7人，1 人呈蹲低的姿勢，其中3人（含該呈蹲低姿勢之 人）手持棍棒條狀物品，揮擊躺臥於地之被害人 ，另1身穿淺色上衣者則以右手持棍棒條狀物品 ，尚未出手毆擊被害人。
㈡22：44：37至22：44：40其中1人邊以右手指著 站立於畫面最左邊之人，邊往該畫面最左邊之人 走去，而手持棍棒條狀物品之4人即同時高舉棍 棒，朝被害人毆擊數下。
㈢22：44：41至22：44：45畫面中之一人走向其中 一手持棍棒條狀物品之男子（身穿短袖上衣）， 該手持棍棒條狀物品之男子走到畫面右方時，以 左手指著該男子，右手高舉棍棒條狀物品（22： 44：44）後，再雙手高舉該棍棒條狀物品，朝被 害人毆擊。
㈣22：44：50至22：44：55畫面中有5人圍著倒臥 於地之被害人，其中4人手持棍棒條狀物品或單 手，或雙手站立高舉或蹲低舉棒過頭，朝向倒臥 在地之被害人猛力歐擊。
㈤22：44：56至22：44：59其中一人以右腳猛力踹 踢倒地之被害人3下，站立於旁之同夥將其所持 之棍棒條狀物品搶走，又出手揮擊被害人1下後 ，即與其餘4人往畫面右方之方向離去。
㈥22：45：00至22：45：05毆打被害人之男子均離 去後，被害人係以右手撐地抬起上身望向攻擊之 男子等人離去之方向，並以左手朝該方向揮舞一 下，附近有4人走近察看，其中1人走往被害人處 欲攙扶，被害人隨即轉動上身以兩手撐持地面自 行坐起。
（三）勘驗結果與本院101年訴字第1099號己○○殺人 案件勘察報告結果相符。
（審判長問：對於上開勘驗內容，有何意見？）被告 答：沒有意見。101 年訴字第1099號勘察報告中代號 丑之之人，就是我，我當時穿著深色長袖外套、黑褲
、黑鞋。辯護人答：沒有意見。檢察官答：沒有意見 。」（見本院102年8月14日審判筆錄）。此外，並有 告訴人乙○○臉部、腹部、背部大腿嚴重瘀挫傷之傷勢 照片（本院101年度少連偵字第53號卷第246頁至第251 頁、第337頁至第346頁、第347頁至第359頁，臺灣臺中 地方法院檢察署100年度他字第7115號卷三第46頁至第4 8頁）、告訴人乙○○之中國醫藥大學附設醫院診斷證 明書（見台灣台中地方法院檢察署100年度他字第7115 號卷3第49頁）、告訴人乙○○之財團法人私立中國醫 藥學院附設醫院急診護理病歷（見台灣台中地方法院檢 察署100年度他字第7115號卷5第67頁）、告訴人乙○○ 受傷等相片、側錄到被告丁○○、丙○○及被告己○○ 之臺中市北屯區東山路50巷路口100年12月16日監視器 光碟、監視器畫面及翻拍相片、帥哥卡拉OK店門口100 年12月16日監視器光碟及翻拍相片等在卷足資佐證。（ 2）、按殺人未遂、重傷或普通傷害之區別，端在其犯 罪之故意為何。殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失 生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上 殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無 戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係