臺灣桃園地方法院民事判決 102年度勞訴字第37號
原 告 王海瓊
訴訟代理人 林清漢律師
複代理人 韓曉玲
被 告 菁華工業股份有限公司
法定代理人 黃彥一
訴訟代理人 洪維煌律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，於民國102 年9 月25日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於94年3月28日起任職於被告菁華下業股份有限公司（ 下稱被告公司），被告公司於101年8月17日以勞動基準法第 11條第1 項第5 款之原因，即勞工對於所擔任之工作不能勝 任，要求資遣，原告不得已離職。原告自94年3 月28日起至 101 年8 月17日止，年資為7 年4 個月又19日，合計年資為 7 年5 個月即共89個月) 。詎料被告於資遣時除給付資遣費 外，另對於加班費並未給付，另依勞工退休金條例亦未按月 提撥，前原告於101 年9 月27日向桃園縣政府勞資爭議委員 會申請調解，並於101 年10月19日召開調解會議，惟被告不 同意原告請求，至調解不成立。
二、原告之損失計有：
㈠加班費部分新台幣（以下同）2,134,860元。 １即無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。此民法第 179條定有明文。又雇主延長勞工工作時間，延長工作時間 在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。 另再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加 給三分之二以上。又依第32條第3項規定，延長工作時間者 ，按平日每小時工資加倍發給之。此勞動基準法第24條定有 明文。勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每二週工作 總時數不得超過84小時。前項正常工作時間，雇主經工會同 意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週 內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他 工作日之時數，每日不得超過2 小時。但每週工作總時數不 得超過48小時。第1 項正常工作時間，雇主經工會同意，如 事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常
工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8 小時， 每週工作總時數不得起超過48小時。第2 項及第3 項僅適用 於經中央主管機關指定之行業。雇主應置備勞工簽到簿或出 勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。此勞 動基準法第30條定有明文。
２計算方式：
原告為被告公司副課長，薪資為每月64,500元，時薪為269 元，加班費前二小時每小時加班費為358 元(269x1.33= 357.77)(四捨五入，以下均同) ，加班四小時後二小時每小 時加班費為447 元(269x1.66=446.54) ，每日加班4 小時工 資1,610 元(358x2十447x2=1,610)，每月加班日數26日，月 加班費41,860元(1,610x26=41,860) 。被告應給付加班費 2,134 ,860元，即本件以起訴時前五年內為請求之金額，即 97年5 月15日至101 年8 月11日止（即4 年3 月又2 天，同 意以4 年3 個月計算1 算即51個月）故為41860x51=2,134, 860 。
３另被告或以雙方約定每日工作12小時，並無加班問題，然查 前開為原告所否認，又依勞動基準法第30條每日工作8小時 為強制規定。且查權利之行使與義務之履行，應依誠實及信 用方法，如依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定 之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人的責任、或使 他方當事人拋棄權利、或限制其行使權利、或其他於他方當 事人以重大不利益者，按其情形顯失公平時，該部分約定無 效。此又為民法第247 條之1 定有明文。故縱退步言，縱有 前開約定亦屬無效。
㈡資遣費部分163,115元。
按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。此勞動基 準法第14條第1 項第5 款規定有明文。又雇主依前條終止勞 動契約者，應依在同一雇主之事業單位繼績工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月 數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一 個月計。發給勞工資遣費。此又勞動基準法第17條定有明文 。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一 個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高發給6個 月平均工資為限，不適用勞動準法第17條之規定。依前項規 定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼
續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17 條規定發給。此又為勞工退休金條例第12條第1 、2 、3 項 定有明文。又本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本 條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退 休金制度者，其適用本條例前之。年資，應予保留。又第一 項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以 不低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準結清 者，從其約定。此又為勞工退休金條例第11條第1 、3 項有 明文。又按勞工退休金條例第11條第1 、3 項規定，勞雇雙 方不得低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準 結清。另查，我國於93年6 月30日新制規定勞工退休金條例 ，並於94年7 月1 日施行。又權利之行使與義務之履行，應 依誠實及信用方法，如依照當事人一方預定用於同類契約之 條款而訂定的契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人的 責任、或使他方當事人拋棄權利、或限制其行使權利、或其 他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平時，該 部分約定無效。此又為民法第247 條之1 定有明文。從而， 本件兩造不爭執101 年之6 個月平均工資為63,389元，資遣 基數為3.898 ，被告並依前開工資計算遣散費241, 146元， 然原告每日工作8 小時加班4 小時為常態，前開加班費仍應 計算工資，前開加班費具有工作之對價，且為經常性之給付 (參勞動基2 條第3 款) ，故仍應計算平均工資。故本件平 均工資105,249 元(63,389+41,860=105,249) ，資遣費應為 410,261 元(105,249 x3.898 =410,260.6) 。被告已給付 247,146 元，尚應給付差額163,115 元(410,621-247,146= 163,115) 。
㈢被告應給付勞工退休金百分之六差額228,624元。 按「勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者， 適用其他法律之規定。」、「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休 金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。」、「雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。 前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行 政院核定之。」勞工退休金條例第1 條第2 項、第6 條、第 14條定有明文。次按「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、 勞動契約、工資及平均工資定義，依勞動基準法第2 條規定 。」亦為勞工退休金條例第3 條所明定。經查，本件原告主 張被告公司事實上於95年1 月26日為原告加保勞工保險，被 告公司就此不爭執，並有勞工保險投保資料表在卷可稽，則
原告之退休金提繳規定，應適用勞工退休金條例。又依勞動 基準法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之 報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之。是原告自94年7 月1 日加入勞保新制，雇主應根 據月薪級距，每月提撥勞工退休金百分之六至勞工個人專戶 。又被告固將原告以66,800元( 級距) 投保，每月匯人個人 專戶百分之六，然原告每日工作8 小時加班4 小時為常態， 前開加班費仍應計算工資，前開加班費具有工作之對價，且 為經常性之給付( 參勞動基準法第2 條第3 款) ，故仍應計 算為工資。被告應加計每月加班費4 萬1,860 元，故應以 110,100 元( 級距) 投保，故差額為43,300元(110,100-66, 800=43,300)，每月月提繳差額為2,598 元(43,300x6%=2, 598)，合計應補差額228,624 元(2,598x88=228,624)。三、綜上，原告合計共損失2,526,599元(2,134,860 +163,115 +228,624= 2,526,599)，又本件業於101年10月19日調解催 告給付，並請求遲延利息並自101年10月20日起計算之利息 ，爰依勞動基準法準法第17條、第24條及勞工退休金條例第 1條第2項、第6條、第14條規定及民法第179條規定，提起本 件訴訟，並聲明：被告應給付原告2,526,599 元，及自民國 101 年10月20日起至清償日止，按年息白分之5 計算之利息 ；原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告自94年3月起任職於被告公司頭份廠，適值被告公司刷 毛廠剛開始運作，工廠工作係就布料進行刷毛處理致生有毛 料之質感。被告公司採納業界兩班制作法招納專業人才，於 勞動關係乃以工作12小時制約定薪資，即就勞動基準法所訂 8 小時外，另約定額外4小時加計於薪資中。98、99年間因 為頭份廠的生產設備全數搬遷到大園廠，被告公司盼回歸勞 動基準法所規範之8 小時，多數員工能接受，但部份員工堅 持按12小時核計，因該方案所能取得之工酬會較多，原告即 為其中一位。原告於99年2 月升任為副課長，被告公司對於 副課長級（含) 以上主管是採責任制，基於尊重，不強令其 簽到簽退，故99年2 月以後原告即無任何的刷卡紀錄。原告 於離職前其本薪為22,400元、主管加給10,000元、伙食津貼 1,800 元，其薪資欄位「其他津貼」則屬雙方約定超出法定 工時8 小時外所生4 小時薪酬費用總計，因於人事軟體記載 上無具體項目，方以「其他津貼」稱之。
二、關於資遣費爭執部份，按94年7月1日施行之勞工退休金條例 第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適
用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法……第14 條……規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給； 最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條 之規定」，於此條例施行前，應依勞動基準法第17條規定發 給勞工資遣費之工作年資計算方式則為：「一在同一雇主之 事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資 遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比 例計給之。未滿1個月者以1個月計」。又依勞動基準法第2 條第4 款規定：「平均工資謂計算事由發生之當日前六個月 內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」。核被告 於101 年8 月17日依勞動基準法第11條項第5 款、第16條與 第17條規定，終止兩造勞動契約，原告係於94年3 月28日到 職，101 年8 月17日去職，舊制年資為4 個月，新制年資為 7 年48天，其本薪為22,400元、主管加給10,000元、伙食津 貼1,800 元、含延長工時之其它薪酬為30,300元，原告同意 以此核計其資遣費與預告工資計為310,537 元並簽領被告公 司上揭款項支票無誤，按若上開資遣費之核算有所爭議，原 告本應當場表明，原告當時亦無異議。
三、加班費部份，兩造於僱傭契約所約定薪資係採12小時制，故 其中已預為包含加班費，若原告真正所提出勞務給付工時為 12小時，即本為薪資所給付之範圍。況原告之薪資結構為責 任制，伊於升任副課長之際，就薪資架構已為明悉，不得僅 因被告之敘薪模式，於離職後竟稱原告於任職期間有加班提 供勞務卻未獲取加班費之不實情事。又原告就其主張加班情 狀乙事設若為真，衡情差距金額不低，衡於常情，原告殊無 忍受之理，則伊為何於任職期間長年未請求，卻於離職後方 突然主張? 堪認其主張即與常情相違，委難足取。原告稱於 任職期間有逾法定8 小時，致生4 小時加班之情，為被告所 否認，核被告之敘薪模式，不代表原告即有加班之情，故原 告本應就其主張加班之情擔負舉證責任。查被告自先前二班 制各班工時12小時，其後改採回復勞動基準法之8 小時工時 ，曾再更訂工作規則，於該工作規則第9 條明確約定「因工 作需要加班時，加班人員應填寫加班單，經各級主管核准後 交加班人員憑以加班。加班人員加班完成後，應於加班單署 名並經單位主管核定後，送考勤人員核查登錄。本公司依第 8 條辦理後，課長級（不含）以下人員加班之工作由課長以 上主管指派及核定，課長級以上人員加班由廠（處）長以上 主管指派及核定。」，唯查原告指稱有加班情事，既為被告 所否認，復按被告公司所制定之工作規則約定加班須經一定
程序簽核，然原告根本未依此辦理，則不能僅因原告片面主 張即認伊有加班並得請領加班費之情事。
四、勞工退休金差額部份，原告稱逾法定8小時之4小時工資給付 為經常性給與，應計算加班費，併予核入提撥勞工退休金專 戶云云。唯查被告公司之薪資架構係依12小時核算工資，將 逾法定8小時外之4小時部份，併予核計可能發生加班費，而 該12小時薪資結構依每月66,800元投保，本為兩造所合意， 殊無違反勞工退休金條例1條第2項、第6條、第14條之情， 亦與民法第179條不當得利之要件未合。
爰聲明：原告之訴駁回；被告願供擔保，請准免為假執行。參、得心證之理由：
一、原告主張於94年3月28日起受僱於被告公司，兩造間之勞動 契約於101年8月17日已終止，原告已自被告公司處領受資遣 費247,146元，為兩造所不爭執，並有桃園縣政府勞資爭議 調解紀錄影本等資料在卷可稽（見本院卷第7、8頁），則上 開事實，應堪信為真實，而原告主張被告公司對於原告每日 常態加班4小時之部分，未曾給予加班費及此部分未納入投 保薪資以多報少，有違反勞工法令之情事，致損害其權益， 並請求被告給付短少之資遣費及尚欠之加班費等語，惟為被 告所否認，並以上揭情詞置辯。而審究原告之請求基礎，係 依勞動基準法之規定，逾8 小時上班外之時間為加班情形， 應另計加班費，加班費併應計入薪資，是本件應爭點厥為： ㈠原告每日上班12小時之薪資結構是否已包括加班費？ ㈡若未包括，則原告之主張有無理由？分述如后。二、按「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基法第2 條第3款定有明文。而勞基法施行細則第10條亦規定：「本 法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列 各款以外之給與…二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究 發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及 其他非經常性獎金…」。又「所謂『因工作而獲得之報酬』 者，係指符合『勞務對價性』而言，所謂『經常性之給與』 者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付 是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之 通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞 動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反 覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽 立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在 制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對
價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎 ，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年 度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公 積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無 確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之 勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第 10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然 有別」（最高法院100 年台上字第801 號判決意旨參照）。三、經查，參以被告所提供之原告100年12月、99年1月、99年12 月、98年7月、98年12月、97年12月...等薪資明細表(見本 院卷第64至69頁、第83至92頁)，原告之工資收入細項分作 底薪（22,400元）、主管加給（4,000元，99年後為10,000 元）、全勤獎金（1,500 元～2,000 元不等）、伙食津貼（ 1, 742元～1,800 元不等）、其他津貼（30,300元），其中 免稅加班及全勤獎金有差異外，其餘上開各項給付均係按月 給付，並無更異，名義雖有不同，但均屬通常勞工提供勞務 ，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），自具工資之性 質而應納入平均工資之計算基礎，是被告就原告薪資之計算 及勞保投保金額43,900元、勞退提撥工資66,800元，無不合 處。再參任職於被告公司擔任人事單位之職員張櫻桃，於本 院102 年8 月28日言詞辯論時證稱：「該待證事項之說明都 是實在的。薪資結構中就包含加班費，原告是12小時兩班制 的人員，是上班8 小時超過4 小時的部分是加班，薪資結構 中兩班制的薪資就已經包含加班費，故沒有再另外以加班費 名目再給付，但若是國定假日、星期日、超過12小時之外的 加班，還是會按照勞基法另外再給加班費。原告之薪資表上 其他津貼3 萬多元就代表是包含加班費在內，若原告本薪只 有2 萬多元，加上主管津貼、伙食津貼，加上其他津貼才會 領6 萬多元，當初原告到公司任職時，就是這樣跟他說週一 到週六就是每天上班12小時，星期天若逢旺季、大月，要配 合公司加班時，會另外計算加班費，該加班費不包含在其他 津貼裡，上12小時就是包含加班，其他津貼就是包含加班費 在裡面。....」，參酌有原告簽署之新進人員須知記載：「 兩班制早班08:00~20:00 」（見本院卷第61頁）、原告97年 10月至101 年8 月刷卡記錄之記載（見本院卷第28至37頁） ，可以得知原告之底薪僅22,400元，而其他津貼部分卻高達 30,3 00 元，其他津貼金額幾近超出底薪金額一倍，是原告 對於伊之工時為12小時，逾8 小時之部分為加班費，加班費 納入其他津貼之部分，已有所認知，是原告每日上班12小時 之薪資結構已包括加班費之事實，應可認定為真實。雖原告
主張此部分之約定違反誠實及信用方法，依民法第247 條之 1 之規定及勞基法第84條之1 規定應屬無效云云，然觀之原 告4 小時加班之加班費所得遠高於8 小時上班之底薪甚多， 本院於衡量契約自由原則、誠信原則後，認定此部分之約定 應仍屬有效，應可堪認定為事實，至於原告主張被告公司違 反勞基法未進行核備部分，查此部分之規定並非強行或禁止 規定，且權屬行政管理上之問題，故與本案無涉，並不影響 兩造契約之效力，又遑論原告自99年升任副課長，採責任制 至離職日止，即無任何刷卡紀錄，又如何能證明伊有加班4 小時之情形？無加班又如何得主張勞務報酬之加班費應計入 薪資之計算？是原告此部分之主張洵屬無據，應予駁回。四、承上，本件原告每日上班12小時之薪資結構既已包括加班費 ，又原告亦無法證明自99年升任副課長後之加班日時，原告 復未對有其他加班之情形，提出其它任何證據加以證明，是 原告就加班費部分2,134,860 元、資遣費短少163,115 元、 被告應給付勞工退休金百分之六差額228,624 元部分之主張 ，因皆以原告有請領加班費事實之基礎加以換算，從而原告 加班費請求之基礎不存在，則原告此等部分主張，即皆洵屬 無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張被告應給付加班費部分2,134,860 元、 資遣費163, 115元、勞工退休金百分之六差額228,624 元， 合計2,526,599 元及其遲延利息，為無理由，應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回 。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予審酌之必要， 併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第三庭 法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 史萱萱
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