臺灣桃園地方法院民事判決 100年度醫字第21號
原 告 徐惠嫻
徐惠怡
徐同佑
徐錫智
共 同
訴訟代理人 陳志峯律師
複 代理人 張百欣律師
被 告 李應德
訴訟代理人 文聞律師
凃成樞律師
許玉娟律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年10月3 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開承受 訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟， 應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第 168 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件起 訴之原告鄭冬梅已於民國102 年8 月6 日死亡，有死亡證明 書（本院卷第212 頁）在卷可稽。茲由其繼承人徐錫智、徐 同佑、徐惠怡、徐惠嫻具狀聲明承受訴訟（本院卷第213 頁 ），經核尚無不合，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件鄭冬梅原起訴請求被告賠償勞動能力減損 新臺幣（下同）150 萬元、精神慰撫金350 萬元。嗣於100 年12月8 日具狀請求被告賠償醫療費用41萬2,558 元、勞動 能力減損150 萬元、精神慰撫金308 萬7,442 元（本院卷第 58 頁 ）核屬請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，並無不 合。
貳、實體方面
一、原告主張：鄭冬梅於98年因久咳不癒、胸悶、有痰等症狀， 自98年4 月6 日起，即赴被告所開設位於桃園縣桃園市○○ 路000 號之「李應德診所」看診，屢次看診被告均以感冒之
病症投藥治療，而未依當時症狀作進一步檢查，自98年4 月 6 日至99年4 月間，鄭冬梅總計前往被告診所看診達14次。 嗣於99年5 月30日原告出現左胸肌肉痠痛之症狀，旋於翌（ 31）日再赴被告診所看診，經被告診斷為肌肉拉傷而施以治 療，然自99年5 月31日起至同年6 月25日止連續門診6 次均 未見好轉。總計鄭冬梅自98年4 月6 日起至99年6 月25日總 計至被告診所看診達20次，被告均疏未注意上開症狀，從未 施以Ｘ光片檢查或以聽診器為伊聽診。因病情未見起色，於 99年6 月30日在配偶之陪同下，轉往桃園榮民醫院向胸腔科 徐學良醫師求診，經口述症狀後照Ｘ光片檢查，赫然發現左 側肋膜積水達1350ml而幾乎無法呼吸，旋即安排住院治療， 嗣再檢視X 光片及檢驗，發現鄭冬梅已罹患左下肺肺腺癌第 三B 期（IIIb期）。徐醫師於99年7 月5 日安排轉往行政院 國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民 總醫院）住院至99年7 月13日出院，並經診斷確實罹患肺部 惡性腫瘤，因上開療程共支出醫療費用41萬2,558 元、勞動 能力減損之損害150 萬元，且因被告延誤治療導致罹癌身心 俱疲，精神上受有損害。上開財產損害加計精神慰撫金308 萬7,442 元，合計500 萬元，爰依侵權行為法律關係或民法 第227 條、第227 條之1 不完全給付之規定，併予主張而為 選擇合併請求被告賠償，請求擇一為原告勝訴判決等語，並 聲明：㈠被告應給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告則以：鄭冬梅雖於98年4 月6 日起至99年4 月間共至被 告診所看診14次，惟主述均有不同，包括：大腿疼痛、麻； 下背部疼痛；感冒；上腹部（胃）疼痛；睡眠障礙；左齒顎 關節疼痛；香港腳；手指疼痛，然無久咳不癒之就診紀錄， 且僅有三次記載為感冒之主述，其第一次98年6 月1 日之感 冒與第二次98年12月4 日及第三次98年12月30日之感冒，相 隔逾半年以上，其他各次就診均未表示有感冒徵兆，遑論久 咳不癒，顯示伊診治行為並無不當，確令原告症狀緩解，並 無任何違誤可言。99年5 月31日鄭冬梅來所求診時始表示有 左胸胸悶、疼痛之情形，伊見其病徵異常，診所並無Ｘ光機 ，且伊發現鄭冬梅另有氣喘之症狀，遂於同年6 月25日開立 轉診單，將鄭冬梅轉診至桃園榮民醫院胸腔科照射Ｘ光片進 一步診斷，期間僅短短1 月，尤其該胸腔科醫師徐學良更係 被告所介紹，伊之一切診療作為，均屬適切允洽，要無任何 疏失可言。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠鄭冬梅自98年4 月6 日起至99年6 月25日止，至被告診所就 診共計20次。
㈡鄭冬梅於99年6 月30日至桃園榮民醫院就診住院至99年7 月 5 日，經確診發現左側惡性肋膜積水；左下肺肺腺癌。於99 年7 月5 日至台北榮民總醫院住院至同年月13日，經診斷鄭 冬梅罹患肺部惡性腫瘤。
㈢鄭冬梅罹患之「肺部惡性腫瘤」正確病名與期別為肺腺癌第 三期B。
四、本件之爭點為：
㈠鄭冬梅自98年4 月6 日起至99年6 月25日止，至被告診所就 診，被告是否因過失未對鄭冬梅進行Ｘ光檢查，並以聽診器 對鄭冬梅聽診，拖延診察時間，導致未及時發現鄭冬梅罹患 肺部惡性腫瘤？
㈡被告於99年6 月25日鄭冬梅看診後，有無開立轉診單，替鄭 冬梅安排轉診？卷內之轉診單是否係被告嗣後補開？被告開 立轉診單之程序，是否符合醫療法第73條規定之程序？ ㈢行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定是否刻意忽略被告未用 聽診器診斷之疏失？
㈣原告請求之損害賠償金額是否有據？
五、本院之判斷：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1 項 前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文 。另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 又債務人因債務不履行，致債權人之人格受侵害者，準用第 192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。民 法第227 條、第227 條之1 ，分別定有明文。由上開規定可 知，侵權行為法律關係之成立，須行為人主觀上就損害之發 生有故意或過失；至於不完全給付，亦須為可歸責於債務人 之事由所致，始足當之，先予敘明。
㈡被告於99年6 月25日開立轉診單，將鄭冬梅轉診至桃園榮民 醫院，鄭冬梅於同年6 月30日至桃園榮民醫院就診，有該轉 診單（本院卷第57頁）在卷可證；又證人徐學良醫師於101
年6 月5 日於本院言詞辯論期日證稱：99年6 月30日鄭冬梅 當天下午先在直腸外科被告的門診就診，接受胸部Ｘ光檢查 ，發現左側肋膜大量積水，被告打電話通知我會同討論本件 病情，懷疑是左側肋膜創傷性血胸，所以就在當日由胸腔外 科收診住院治療。因為鄭冬梅之前並未在我的門診看診，來 辦住院的時候，就住院的資料上附上99年6 月25日李應德診 所的轉診單等語（本院卷第162 頁背面），可知鄭冬梅係於 99 年6月30日至被告於桃園榮民醫院門診就診時，進行Ｘ光 檢查發現肺部有積水，由被告通知徐學良醫師會診後安排鄭 冬梅住院，且徐學良醫師檢視鄭冬梅之病歷時，其中已附有 該轉診單，顯然被告所稱替鄭冬梅介紹徐學良醫師給鄭冬梅 看診等情，堪信為真實，且轉診單已附於病歷之中，被告既 然主動邀同徐學良醫師會診，已等同將鄭冬梅轉診至桃園榮 民醫院，被告應無補開轉診單之必要，原告空言指稱被告開 立日期虛偽不實之轉診單，而未舉證以實其說不足採信。至 被告開立轉診單後未將之交付鄭冬梅使其轉診，是否足以導 致鄭冬梅延誤就醫，則見後述。
㈢本院就被告替鄭冬梅看診過程之醫療行為有無醫療疏失，送 請行政院衛生署鑑定，經醫事審議委員會鑑定結果認為： ⒈依病歷紀錄，以病人之症狀及就診情況，99年5 月31日至6 月25日期間病人主訴為胸痛，並無咳嗽及喘等須使用聽診器 之情形。
⒉聽診器無法診斷出肺腺癌。肺腺癌須由病理醫師進行檢體檢 查結果，由主治醫師進行確診。至於肺積水，聽診之檢查或 許可發現，然靈敏度低。聽診之檢查僅達到最終診斷程之一 小部分。
⒊本案醫師是否有使用聽診器為病人診視，因病歷紀錄無記載 ，故無法判定之。然而，是否有使用聽診器與病人之預後無 關。
⒋本案病人於99年5 月31日始主訴胸壁痛，當時李醫師診為「 拉傷/ 扭傷」嗣後持續就診達5 次，至6 月25日病人始主訴 呼吸困難，依一般醫療常規，若3 星期均持續有胸痛症狀， 即應進行胸部Ｘ光檢查，故本案李醫師於6 月25日病人就診 時，於當日為病人安排轉診，係屬合宜。
⒌疾病之前後次診治是否有關連，須視其病情是否有痊癒及症 有否改善相關。病人於99年5 月31日前之就診紀錄，與呼吸 有關之症狀並無持續，故與5 月31日之疾病肺癌無關。病人 於5 月31日後始有可能依症狀進行肺癌之診治。李醫師因診 所資源不足，而轉診至有Ｘ光檢驗儀器及病理科之醫院，並 於7 月1 日確診。依文獻報告，自有症狀至診斷期間，以目
前之醫療水準，大多需100 日以上，最短報告平均為32.5日 ，且於晚期之病人不影響存活率。故病人於就診後32日經醫 師確診，符合目前醫療常規。
⒍肺癌之診斷須有病理檢驗為依據進行確診。診所因無病理科 ，無法作肺癌之確診。因病人主訴左胸壁痛，初步臆斷「左 胸部肌肉拉傷」為可接受之診斷。然須持續追蹤治療及更新 診斷至病人症狀消失。本案正確之診斷經轉院後之病理報告 確診為肺腺癌。
上揭鑑定意見，有行政院衛生署102 年6 月25日衛署醫字第 0000000000 號 函暨所附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定 書在卷可證（本院卷第186 頁至第188 頁背面）。 ㈣基於上揭鑑定意見：
⒈鄭冬梅於99年5 月31日前之就診紀錄，與呼吸有關之症狀並 無持續，故與5 月31日之疾病肺癌無關，是原告主張鄭冬梅 自98年4 月6 日起至99年6 月25日總計至被告診所看診達20 次，被告均疏未注意鄭冬梅久咳不癒、胸悶、有痰之症狀， 而未施以Ｘ光片檢查或以聽診器為伊聽診，並不足採。 ⒉99年5 月31日至6 月25日鄭冬梅並無咳嗽或氣喘之症狀，被 告亦無庸以聽診器為鄭冬梅進行診斷，且肺腺癌亦無法單以 聽診之方式進行確診，是原告主張被告未以聽診器為鄭冬梅 進行診療以致延誤就醫，亦屬無據。且依一般醫療常規，若 3 星期均持續有胸痛症狀，即應進行胸部Ｘ光檢查，鄭冬梅 於99年5 月31日始主訴胸壁痛，因診所內無設置Ｘ光檢驗儀 器及病理科，被告於同年6 月25日為鄭冬梅安排轉診，並於 同年月30日在桃園榮民醫院邀集胸腔科醫師會診後，同年7 月1 日確診鄭冬梅罹患肺腺癌第三期B ，鄭冬梅於於99年5 月31日始主訴胸壁痛，是於5 月31日後始有可能依症狀進行 肺癌之診治。又自有症狀至診斷期間，以目前之醫療水準， 大多需100 日以上, 最短報告平均為32.5日，且於晚期之病 人不影響存活率。是自99年5 月31日被告有可能依症狀進行 肺癌之診治開始，至同年7 月1 日確診止，共計32日，符合 目前之醫療水準及醫療常規，實難謂被告之醫療診斷有何過 失或可歸責之事由。
⒊醫療法第73條第2 項固規定，醫師應於轉診時填具轉診病歷 摘要交予病人。本案之轉診單，並非由鄭冬梅攜帶至桃園榮 民醫院就診，而係徐學良醫師直接在病歷中看見，業據證人 徐學良醫師結證屬實（本院卷第163 頁背面、第164 頁）。 然鄭冬梅於99年5 月31日在被告診所就診後32日經醫師確診 罹患肺腺癌，符合目前醫療常規，已見上述，且於晚期之病 人不影響存活率，亦為鑑定意見所明示，鄭冬梅經台北榮民
總醫院診斷肺腺癌第三期B ，已屬晚期，是被告開立轉診單 之程序，是否符合醫療法第73條規定之程序，與被告侵權行 為或債務不履行責任是否成立，並無關連性。
⒋聽診器無法診斷出肺腺癌。肺腺癌須由病理醫師進行檢體檢 查結果，由主治醫師進行確診。至於肺積水，聽診之檢查或 許可發現，然靈敏度低。聽診之檢查僅達到最終診斷程之一 小部分等情，業據上開鑑定報告闡述甚明，原告主張鑑定意 見刻意忽略被告未用聽診器診斷之疏失，實無足取，不值採 信。
六、綜上所述，被告為鄭冬梅進行診療之行為，既無過失亦無可 歸責之事由，從而原告主張依據侵權行為或不完全給付之債 務不履行法律關係，請求被告500 萬元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理 由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即 失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
民事第一庭 法 官 高維駿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
書記官 洪啟偉